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116. Urteil vom 25. Juni 1897 in Sachen Rund gegen Schneid. A. Mit Urteil vom 30. März 1897 hat die Appellations¬ kammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:

1. Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger zwei Aktien der schweiz. Gasglühlicht=Aktiengesellschaft (Patent Dr. Karl Auer von Welsbach) zum Nominalwerte von 500 Fr. zu liefern, oder den Kurswert derselben am Zahlungstage sammt allfällig bereits ausbezahlten Dividenden zu ersetzen.

2. Der Beklagte ist im weitern verpflichtet, dem Kläger von dem ihm zum Ankauf von 8 Aktien der schweizerischen Gasglüh¬ licht=Aktiengesellschaft einbezahlten Betrag von 4000 Fr. 3000 Fr. nebst Zins zu 2½ % vom 19. August 1895 an, abzüglich ½8 % Provision, zu bezahlen. B. Gegen dieses Urteil ergriff der Beklagte rechtzeitig die Be¬ rufung an das Bundesgericht mit dem Antrage, es sei die Klage im ganzen Umfange abzuweisen. C. In der heutigen mündlichen Verhandlung wiederholt der Vertreter des Beklagten den in der Berufungserklärungsschrift gestellten Antrag. Eventuell trägt er auf Abweisung der Klage an, soweit sie die Lieferung von zwei Aktien zum Kurse von 900 Fr. übersteige. Dabei giebt er die Erklärung ab, die vom Kläger bezahlten 4000 Fr. stehen ihm prinzipiell zur Verfügung, in der Meinung, daß der Beklagte sie als Faustpfand zurück¬ behalte, bis die in Wien anhängigen Prozesse zwischen den Par¬ teien erledigt seien. Ganz eventuell sucht er um nochmalige Ein¬ vernahme des Zeugen Sterk nach. Der Vertreter des Klägers beantragt, es sei die Berufung, auch in den eventuellen Anträgen, als unbegründet abzuweisen. Even¬ tuell behaftet er den Beklagten bei dessen Erklärung bezüglich der 4000 Fr. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Im Sommer 1895 wurde die schweiz. Gasglühlicht=Aktien¬ gesellschaft (Patent Dr. Karl Auer von Welsbach) mit Sitz in Zürich gegründet und zu deren Direktor der frühere Generalagent der österreichischen Gasglühlichtgesellschaft, B. Rund in Zürich, ernannt. Dieser unterhandelte zur Zeit jener Gründung u. a. auch mit seinem Schwager Dr. med. M. Schneid in Wien behufs Über¬ nahme einiger Aktien. Aus den Akten ist betreffend dieser Unter¬ handlungen folgendes als festgestellt zu erachten. Am 18. August 1895 telegraphierte Schneid an Rund: „Hinterlege morgen vier tausend Fr. auf Namen Bernhard Rund auf Aktien zum Nomi¬ nahwvert.“ Mit Brief vom selben Tage meldete Rund in Beant¬ wortung dieses Telegrammes seinem Schwager: Er bedauere, daß der Wiener Bankverein seine (Schneids) Subskription nicht an¬ nehmen werde. Die Aktien (1000 Stück zu nominell 500 Fr werden schon jetzt zu 25%igem Kurse gehandelt. Er selbst (Rund) habe für sich privatim nur 10 Stück behalten können, hievon habe er 6 Stück an 3 Zeitungen versprochen, 2 Stück seinem Reitlehrer, „bleiben mir 2 Stück. Diese 2 Stück will ich Dir reservieren. Notabene, die Aktien sind noch gar nicht gedruckt und werden es kaum vor 3 Wochen sein. Du siehst, daß ich an meinem Versprechen nicht ganz vergessen habe. Am 19. August 1895, offenbar vor Empfang dieses Briefes, hatte jedoch Schneid dem Wiener Bankverein die schriftliche Anweisung gegeben, eine An¬ schaffung für Bernhard Rund von 4000 Fr. zu machen und ihn, Schneid, dafür zu belasten. Der Bankverein führte diese Ordre so¬ fort aus und sandte in weiterer Ausführung des Auftrages an Rund folgendes Telegramm: „Direktor Rund. Zürich. Dr. Schneid deponierte 4000 Fr. Sendet dagegen Glühlichtaktien an Bank¬ verein.“ Mit Briefen vom 20. und 23. August 1895 (die sich bei den Akten nicht finden) bestätigte Schneid dem Rund, daß er die Anschaffung von 4000 Fr. für ihn gemacht habe. Hierauf ant¬ wortete Rund unterm 26. August: „Was die Aktien anbelangt, so habe ich Dir s. Z. in Wien vier Stück in Aussicht gestellt, Nun, zwei Stück bekommst Du sicher. Wegen mehr kann ich Dir momentan keine weitere Zusage machen. Ich werde — eben wegen der Aktien — wahrscheinlich in 8—10 Tagen nach Wien kom¬ men müssen und werden wir über die Sache sprechen.“ — Eine Lieferung der Aktien erfolgte jedoch nie. Laut Bericht des Wiener Bankvereins vom 15. Februar 1896 an den Advokaten von Dr.

Schneid in Wien, Dr. Klieneberger, sind die 4000 Fr. bis Ende 1895 „im Konto des Hrn. Rund verblieben und über dessen Verlangen mit andern Werten gelegentlich der Schlußabrechnung an Genannten hinausgegeben worden“; letzteres geschah nach Aus¬ sage des Bankdirektors Bauer am 15. Januar 1896.

2. Infolge der oben geschilderten Unterhandlungen und Vor¬ gänge und der Weigerung Runds, Aktien zu liefern, erhob nun¬ mehr Dr. Schneid im Spätherbst 1895 gegen ihn beim Bezirks¬ gericht Zürich Civilklage, mittels deren er verlangte: Lieferung von 4 Aktien zum Nominalwerte von 500 Fr., und Rückzahlung von 2000 Fr. als Hälfte der dem Beklagten zum Ankaufe von 8 Aktien eingezahlten 4000 Fr., nebst Zins zu 5 % seit der erfolgten Einzahlung, eventuell für den Fall, daß die Lieferung der Aktien nicht erfolge oder nicht möglich sei: Zahlung eines Schadenersatzes von 500 Fr. per Aktie nebst Zins zu 5 % seit der Anzahlung, sowie der Kursdifferenz. Der Beklagte trug auf Abweisung sämmtlicher Begehren des Klägers an, indem er (neben einer heute nicht mehr in Betracht kommenden prozeßhindernden Einrede) den Standpunkt einnahm, ein Kauf, oder sonst ein rechts¬ verbindlicher Vertrag, sei zwischen den Parteien nie zu stande gekom¬ men, vielmehr seien dem Kläger nur unverbindliche, freundschaft¬ liche Zusicherungen gegeben worden, und habe es am animus obli¬ gandi gefehlt, da der Beklagte gar nicht in der Lage gewesen wäre, die Aktien zu liefern. Ein Kauf sei insbesondere deshalb nicht abgeschlossen worden, weil über die Ware und deren Preis nicht verbindlich verhandelt worden sei, indem gar nicht festgestanden habe, welches der Nominalwert der Aktien sein werde; auch sei die Lieferungszeit, die sich hier ebenfalls als essentiale negotii qualifiziere, nicht festgesetzt worden. Der Antrag auf Abweisung des Rechtsbegehrens 2 (Rückerstattung der 2000 Fr.) begründete er mit der Behauptung, er habe die 4000 Fr. nie erhalten; der Wiener Bankverein, der sie nie für ihn besessen, solle sie dem Kläger zurückstellen, der sie dort schon längst hätte haben können. Das Bezirksgericht Zürich nahm den Abschluß eines gültigen Kaufvertrages, jedoch nur mit Bezug auf 2 Aktien zu 500 Fr., gestützt auf die in Erw. 1 angeführten Thatsachen, in Verbindung mit den von ihm angeordneten Zeugenaussagen als erwiesen an und wies die Behauptungen des Beklagten betreffend die einbezahlten 4000 Fr. zurück. Die zweite Instanz, an welche der Beklagte appellierte, trat in ihrem sub Fakt. A mitgeteilten Urteile der Auffassung der ersten Instanz betreffend das Zustandekommen eines gültigen Kaufvertrages bei, immerhin mit der Modifikation in der Begründung, daß sich schon in den Briefen des Beklagten vom 18. und 26. August 1895 eine ganz bestimmte Zusage, 2 Aktien liefern zu wollen, finde, und daß der Einwand des Be¬ klagten, es seien nicht sämtliche essentialia des Kaufes vorhan¬ den, unstichhaltig sei, indem bezüglich des Preises aus den Akten hervorgehe, daß die Willensmeinung der Parteien dahin gegangen sei, die Aktien seien vom Beklagten zu dem Preise zu liefern, den er selbst für die ihm zugeteilten Titel zu entrichten hatte, und bezüglich der Lieferungsfrist, daß stillschweigend der Zeitpunkt der Ausgabe der Aktien vereinbart worden sei. Bezüglich des zweiten Rechtsbegehrens herrschte vor der zweiten Instanz kein Streit mehr.

3. Die Kompetenz des Bundesgerichts, die vom Berufungs¬ beklagten nicht in Zweifel gezogen wurde, ist unzweifelhaft gege¬ ben. Fraglich könnte sie höchstens sein mit Bezug auf das anzu¬ wendende Recht; allein auch in dieser Hinsicht ist sie offenbar vorhanden. Der Vertrag der Parteien — sofern ein solcher über¬ haupt zu stande gekommen — stellt sich als Kauf dar; Erfül¬ lungsort für den Beklagten war Zürich, und es ist also nach bekannten Grundsätzen anzunehmen, daß sich die Parteien dem dort geltenden Rechte, also dem schweiz. Obl.=R., unterwerfen wollten, sofern nicht eine klare gegenteilige Willensäußerung ihrer¬ seits vorliegt; letzteres ist keineswegs der Fall, gegenteils haben sich die Parteien, soweit sie überhaupt bestimmte Gesetze allegier¬ ten, auf das schweiz. O.=R. berufen und hat daher auch die erste Instanz auf dieses Gesetz abgestellt.

4. In der Sache selbst ist die zu entscheidende Frage: ist zwi¬ schen den Parteien ein Vertrag zu stande gekommen? Diese Frage untersteht, als Rechtsfrage, der Prüfung des Bundesgerichts; Thatfrage, und also von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, sofern nicht Aktenwidrigkeit oder Rechtsirrtum vorliegt, ist nur, welche Erklärungen sich die Parteien abgegeben

und welche Willensmeinung sie dabei gehabt haben. Die Vor¬ instanz hat nun thatsächlich festgestellt, der Beklagte habe dem Kläger versprochen, zwei Aktien der schweiz. Gasglühlicht=Aktien¬ gesellschaft zum Nominalwerte im Momente der Emission zu lie¬ fern. In einer Willenseinigung dieses Inhaltes liegen sämtliche essentialia eines Kaufvertrages, und die einzige Frage ist daher, ob der Vertragswille, der Wille, sich rechtlich zu verpflichten, auf Seite beider Parteien und insbesondere auf Seite des Beklagten bei Abgabe jenes Versprechens vorhanden war, oder ob nicht ein bloßes Gefälligkeitsversprechen, welches für den Beklagten unver¬ bindlich wäre (vergl. Ihering in seinen Jahrbüchern, Bd. XVIII, S. 94; Windscheid, Pand. § 304, Anm. 1; Dernburg, Preuß. Privatrecht, I. Bd., § 11) vorliegt. Diese Frage ist vom Vorder¬ richter, gestützt insbesondere auf die Briefe des Beklagten vom

18. und 26. August 1895, in ersterm Sinne entschieden worden. Bei näherer Prüfung der Argumentation der Vorinstanz muß gewiß gesagt werden, daß jene beiden Briefe an sich nicht einen absolut zwingenden Schluß auf den Verpflichtungswillen des Be¬ klagten zulassen; vielmehr können die dort gebrauchten Worte: „Diese 2 Stück will ich Dir reservieren“, „mein Versprechen“ „zwei Stück bekommst Du sicher“, an sich ebensogut als unverbind¬ liche Gefälligkeitszusage angesehen werden, namentlich wenn in Betracht gezogen wird, daß die Parteien mit einander verschwägert find. Den Aussagen des Zeugen Sterk sodann hat die Vorinstanz mit Recht keinen großen Wert beigelegt, da er jedenfalls unzu¬ verlässig ist, schon seiner Jugend wegen, wie auch deshalb, weil er sein vor Gericht abgegebenes Zeugnis nachher widerrufen wollte. Die von Advokat Rosenfeld in Wien bezeugte Außerung des Klägers ihm gegenüber, „er habe soeben 4000 Fr. für Bern¬ hard Rund beim Wiener Bankverein eingezahlt, weil Rund ihm versprochen habe, ihm schweiz. Aueraktien zum Nominalwverte zu liefern; er sei nun neugierig, ob Rund, dem er so viel Gefällig¬ keiten erwiesen habe, sein Versprechen einlösen werde“ läßt Zweifel daran aufkommen, ob der Kläger selbst die Zusagen des Beklagten als rechtsverbindlich angesehen hat. Allein trotz dieser angeführten Bedenken sprechen drei Momente entschieden für das Vorhandensein des rechtsgeschäftlichen Willens auf beiden Seiten: Zunächst die Einzahlung der 4000 Fr. durch den Kläger. Mit diesem Akte wurde den zwischen den Parteien bis anhin vielleicht unverbindlich gepflogenen Unterhandlungen rechtsgeschäftlicher Charakter verliehen; der Kläger gab durch die¬ sen Akt und schon durch sein die Einzahlung ankündigendes Tele¬ gramm vom 18. August zu erkennen, daß er sich nunmehr auf den Standpunkt, ein Vertrag sei abgeschlossen, begeben habe. Ging der Beklagte mit dieser Anschauung nicht einig, so hätte er sofort nach Empfang der die Einzahlung in Aussicht stellenden Depesche auf dem gleichen Wege, d. h. ebenfalls per Telegramm, den Kläger an der Einzahlung hindern sollen; darin, daß er dieses nicht gethan, liegt ein Moment zur Annahme eines rechtsgeschäftlichen Willens auch auf seiner Seite. Dazu kommt endlich noch die Verfügung des Beklagten über die einbezahlten 4000 Fr. am 15. Januar 1896; auch dieser Akt läßt darauf schließen, daß er eine Rechts¬ pflicht zur Leistung des Gegenwertes anerkannt hat, wenn schon dieses Moment allein zur Annahme des Verpflichtungswillens nicht aus¬ reichen würde, da der Beklagte mit Brief vom 13. Oktober 1895 den Wiener Bankverein ersuchte, dem Kläger die 4000 Fr. zur Verfügung zu stellen. Auf letztern Brief (der nur in beglaubig¬ tem Auszuge aus dem Kopirbuche des Beklagten bei den Akten liegt) hat die Vorinstanz keinen Bezug genommen, vermutlich des¬ halb nicht, weil der Kläger bestritten hatte, daß der Wiener Bank¬ verein ihn erhalten, und ihr ein Beweisverfahren darüber angesichts der Aktenlage als unerheblich schien. Letzteres ist auch in der That der Fall; denn Thatsache ist, daß der Wiener Bankverein die 4000 Fr. auch weiterhin für den Beklagten innehatte und daß er, wie gesagt, am 15. Januar 1896 darüber verfügte, zu einer Zeit, bevor die Prozesse zwischen den Parteien in Wien ausgebrochen waren. Hält man den Inhalt der Briefe vom 18. und 26. August 1895 mit den oben angeführten drei Momenten zusammen, so folgt daraus, daß die von der Vorinstanz jenen Briefen und kon¬ sequenterweise dem Parteiwillen gegebene Interpretation weder aktenwidrig noch rechtsirrtümlich ist. Sonach ist das Vorhanden¬ sein des Vertragswillens auf beiden Seiten als erwiesen anzu¬ nehmen, und es muß daher das angefochtene Urteil bestätigt

werden. Das eventuelle Begehren betreffend Lieferung von 2 Ak¬ tien zum Tageskurse (900 Fr.) fällt, da der Parteiwille dahin ausgelegt wird, die Parteien haben sich auf Lieferung zum No¬ minalwerte geeinigt, dahin. Eine nochmalige Einvernahme des Sterk endlich (welche gemäß Art. 82, Abs. 2, O.=G. vor dem Obergericht, nicht vor dem Bundesgericht stattzufinden hätte), erscheint nach dem Gesagten als durchaus unerheblich. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Beklagten wird als unbegründet erklärt und demgemäß das Urteil der Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. März 1897 in allen Teilen bestätigt.