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108. Urteil vom 15. Mai 1897 in Sachen Konkursmasse Engelberger gegen Waser und Konsorten. A. Anfangs des Jahres 1895 geriet Joseph Engelberger in Stansstad in Konkurs; unter seinen Aktiven befanden sich ein Wohnhaus mit Anbau und Garten (Kat. Nr. 81), ein Grund¬ stück benannt Riedmatt, und 56/160 Anteil an der Scheune im untern Frankenbach. Am 4. Juni 1895, bevor die Steigerung stattgefunden hatte, machte Fürsprech Lussi in Stans, namens des Dr. Cubasch in Stansstad, eine Eingabe an das Konkursamt von Nidwalden, worin er ausführte: Dr. Cubasch habe am

15. März 1885 von den Gebrüdern (Karl, Albert und Eduard) Engelberger, Burg, ein an Joseph Engelbergers Haus angren¬ zendes Grundstück gekauft. Im Kaufakt sei bemerkt, das Kauf¬ objekt sei mit Ausnahme der übereingreifenden Hypotheken pfand¬ rei. Nun sollen aber dem Vernehmen nach auf diesem Grundstücke gleichwohl spezielle Hypotheken lasten, welche bisher von Joseph Engelberger verzinset worden seien. Für diesen Fall verlange Dr. Cubasch die Belastung der Liegenschaft Engelbergers mit den benannten Hypotheken, und daheriger Zinspflicht; ferner verlange er, sofern er irgendwie für Zins und Hauptgut dieser Hypotheken belangt, oder durch dieselben persönlich oder als Inhaber seines Grundstücks betroffen oder geschädigt würde, die Vergütung des bezüglichen Betrages durch den in Konkurs geratenen Joseph Engelberger, unter Wahrung seines Regreßrechtes auf die Ver¬ käufer, und indem er sich das Konkursprotokoll für alle sach¬ bezüglichen Ansprüche nach jeder Richtung offen behalte. In Ergänzung dieser Eingabe richtete Dr. Cubasch am 5. Juni 1895 eine weitere Zuschrift an das Konkursamt von Nidwalden, worin er erklärte, er betrachte es als selbstverständlich, daß der Konkursit für den vollen Betrag von Hauptgut und ausstehenden Zinsen der ab seiner Liegenschaft auf das Grundstück Dr. Cubasch's all¬ fällig übereingreifenden Hypotheken aufzukommen habe, welche er bisher zu verzinsen gehabt habe, und für die Dr. Cubasch nun¬ mehr irgendwie belangt, betroffen oder beschädigt werden könnte. Eine gleiche Eingabe machte Advokat Lussi am 5. Juni für Metzger Flühler in Stansstad. Auf den 2. November 1896 wurde die zweite Liegenschaftengant angeordnet, und in Ziff. 4 der Stei¬ gerungsbedingungen bestimmt: „Insoweit der Steigerungserlös für den Scheunenanteil die auf demselben zum Verzinsen abge¬ teilten und auf den benachbarten Grundbesitz übereingehenden Hypotheken und der ausstehenden grundversicherten Zinsen nicht zu decken vermag, haben die betreffenden Gültinhaber das Steige¬ rungsobjekt am Hypothekarprotokoll zu entlasten, und in der Folge den Zins hievon an denjenigen Grundeigentümern zu for¬ dern, auf welche ihre Kapitalien übereingreifen.“ Der Einzelruf ergab für das Haus und Garten 11,720 Fr., für die Riedmatte 7660 Fr., für den Anteil Scheune 2000 Fr., zusammen 21,380 Fr.

Der Gesamtruf über die drei Grundstücke dagegen ergab 24,520 Fr., somit einen Mehrerlös von 3140 Fr., resp. 14,69 % Erhöhung gegenüber den Einzelangeboten, auf den Scheunenanteil also 2293 Fr. 70 Cts. Diesen Betrag schied das Konkursamt laut Gantprotokoll und Schlußrechnung den auf dem 190 Anteil Scheune lastenden Gülten im Betrage von 4542 Fr. 74 Cts. Kapital zu, d. h. die 2293 Fr. 74 Cts. Gantpreis blieben als Gültenschuld weiter auf der Liegenschaft liegen und der Rest von 2249 Fr. wurde auf der verkauften Liegenschaft gestrichen und nur noch auf den übrigen mitverhafteten Liegenschaften gültig erklärt. Demgemäß wurden die Eigentümer der Gültbriefe durch Publikation im Amtsblatt aufgefordert, die Abschreibung des Scheunenteils aus ihren Gülten vornehmen zu lassen. B. Hierauf erhob Advokat Lussi namens seiner Kommittenten, unter welchen nun neben den früher genannten Dr. Cubasch und Flühler auch Albert Waser und Maler Odermatt erscheinen, beim Konkursgericht von Nidwalden das Rechtsbegehren: Es sei das Konkursamt von Nidwalden namens der Konkursmasse des Joseph Engelberger, gew. Negociant in Stansstad, pflichtig, anzu¬ erkennen, daß vorab aus dem Steigerungserlös der Liegenschaften des Konkursiten, Haus, Garten und Gelände, Riedmattli und Scheune, die auf denselben haftenden Hypotheken zu decken seien. Eventuell seien die Kläger als Inhaber mitverpfändeter Grund¬ stücke für den auf sie entfallenden und von ihnen fortan zu ver¬ zinsenden Betrag derselben von der Konkursmasse entsprechend zu entschädigen, unter Kostenfolge. Ein Protokoll über die Verhand¬ lungen vor dem Konkursgericht liegt nicht vor. C. Durch Urteil vom 30. Dezember 1896 hat das Konkurs¬ gericht von Nidwalden erkannt: „1. Das Hauptbegehren der Impetranten sei zu Recht gesprochen. 2. Die Konkursverwaltung habe den Klägern das Gerichtsgeld mit 13 Fr. zurückzubeguten, und denselben ferner an die Kosten 60 Fr. beizutragen. Die Erwägungen dieses Urteils gehen dahin: „1. Die Kläger seien Inhaber von Grundstücken, die mit der zinspflichtigen Liegenschaft mitverpfändet seien; sie werden von dem anzuwendenden Konkurs¬ recht direkt betroffen, und seien daher nach Art. 148 u. a. des Sch. u. K.=Gesetzes klageberechtigt. 2. Dem Konkursiten Engel¬ berger sei die Zinspflicht der auf seinem Anteil Scheune abge¬ teilten Kapitalien obgelegen. Diese Gülten, von denen die letzte anno 1748 bekannt sei, lasten nun nicht einzig auf des Schuld¬ ners Anteil Scheune, sondern auch auf dessen Haus und Garten und der Besitzung der Kläger. Die Zinspflicht jedoch habe der Gemeinschuldner, resp. dessen Rechtsvorgänger, übernommen und bisher erfüllt. 3. Der Steigerungserlös habe vorab zur Ent¬ lastung der mitverpfändeten Grundstücke zu dienen; eine andere Zwecksbestimmung würde eine nach Art. 70 O.=R. ungerechtfer¬ tigte Bereicherung mit sich bringen, die gesetzlich unzulässig sei." D. Dieses Urteil wurde vom Kantonsgericht des Kantons Nidwalden, laut einer auf der Urteilsausfertigung vorhandenen Bescheinigung der Gerichtskanzlei Nidwalden, unterm 16. Januar 1897 „vollinhaltlich bestätet“. Eine besondere Ausfertigung des kantonsgerichtlichen Urteils liegt nicht vor. E. Mit Eingabe an das Kantonsgericht Nidwalden vom

13. Februar 1897 hat Advokat Dr. Bucher in Luzern namens der Konkursmasse des Joseph Engelberger gegen das kantons¬ gerichtliche Urteil die Berufung an das Bundesgericht erklärt und dabei folgende Anträge gestellt:

1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.

2. Ebenso das Urteil des Konkursgerichts von Nidwalden vom

30. Dezember 1896.

3. Die Kläger, bezw. Impetranten, seien mit ihren Begehren gänzlich abzuweisen. Advokat Lussi bestreitet namens der Kläger in seiner Antwort¬ schrift zunächst die Kompetenz des Bundesgerichts, in dieser Sache als Berufungsinstanz zu urteilen, und beantragt sodann gänzliche Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der von den Klägern gegen die Konkursmasse des Joseph Engelberger geltend gemachte Anspruch ist unzweifelhaft ein civil¬ rechtlicher; dieser Anspruch ist von dem kantonalen Gerichte unter Anwendung des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht entschieden worden. Gemäß Art. 56 O.=G. ist demnach die Beru¬ fung an das Bundesgericht zulässig, sofern das Urteil des Kan¬ tonsgerichts sich als ein in der letzten kantonalen Instanz erlassenes

Haupturteil darstellt, und der gesetzliche Streitwert von mindestens 2000 Fr. vorhanden ist. Diese beiden Voraussetzungen sind von den Berufungsbeklagten nicht bestritten worden und sind in der That gegeben. Das angefochtene Urteil ist von der letzten kan¬ tonalen Instanz erlassen worden, und entscheidet den eingeklagten matertellen Rechtsanspruch definitiv, ist also ein in der letzten kantonalen Instanz erlassenes Haupturteil. Was den Streitwert anbelangt, so bestimmt sich derselbe nach dem in Folge des Kon¬ kurses über Joseph Engelberger auf die Kläger entfallenden und von ihnen fortan zu verzinsenden Betrag der auf ihre Grund¬ stücke übergreifenden, bisher von Joseph Engelberger allein ver¬ zinsten Hypotheken und dieser Betrag beläuft sich laut der Schlu߬ rechnung des Konkursamtes auf 2249 Fr.

2. Da das Verfahren vor den kantonalen Gerichten mündlich war, und über die Parteiverhandlungen ein Sitzungsprotokoll nicht vorliegt, die Parteien auch von der ihnen in Art. 63, Ziff. 2, Abs. 2 O.=G. eingeräumten Befugnis, eine Zusammenstellung ihrer mündlichen Vorträge zu den Akten zu legen, keinen Gebrauch gemacht haben, so kann, was die Festlegung des Streitverhält¬ nisses in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung anbetrifft, einzig auf den Inhalt des konkursgerichtlichen Urteils, welches vom Kantonsgericht ohne weitere Beifügung bestätigt worden ist, abge¬ stellt werden. Was das konkursgerichtliche Urteil in dieser Be¬ ziehung bietet, ist nun allerdings sehr unvollständig. Insbesondere mangelt es an einer bestimmten Angabe über die Natur der Klage; es fehlt namentlich jede Erklärung darüber, ob die Kläger mit ihren Rechtsbegehren einen Kollokationsstreit im Sinne des Art. 250 Sch. u. K.=Ges. beabsichtigen, ob sie also als Konkurs¬ gläubiger auftreten, oder ob sie nicht vielmehr die Masse selbst als ihre Schuldnerin betrachten, und eine Leistung von dieser direkt verlangen. Je nachdem die Klage im einen oder im andern Sinne aufzufassen ist, sind ihre materiellen und prozessualen Voraus¬ setzungen verschieden; die Beurteilung der Klage erfordert daher in erster Linie die Feststellung darüber, ob es sich um einen Kollo¬ kationsstreit, oder um die Geltendmachung einer der Masse oblie¬ genden Verpflichtung handle. Im erstern Falle wäre es Sache der Kläger gewesen, bei dem Konkursgerichte gemäß den Bestim¬ mungen des Art. 250 den Kollokationsplan selbst anzufechten und eine Anderung desselben in der Weise zu verlangen, daß sie in denselben als Gläubiger des Konkursiten eingetragen und eventuell ihre Forderungen in bevorzugter Stellung kolloziert würden. (Entscheid. des Bundesgerichts XXII, S. 295.) Je nach dem Ent¬ scheide des Gerichts hätte sich dann allerdings auch ein Recht der Kläger auf Vorwegnahme eines bestimmten Teiles des Erlöses aus dem Vermögen des Konkursiten ergeben, aber die definitive Berechnung und Zuteilung der betreffenden Summe wäre erst nachträglich durch das Konkursamt bei Erstellung der Verteilungs¬ liste vorgenommen worden. Nirgends geht nun aus den Akten hervor, daß Kläger gemäß Art. 244 bis 251 ein Begehren auf Anderung des Kollokationsplanes in's Recht gesetzt hätten und nirgends ist insbesondere erwähnt, daß Kläger Forderungen auf den Konkursiten besitzen, die im Sinne von Art. 219 des Betrei¬ bungsgesetzes ein Recht auf vorgehende Befriedigung aus der Konkursmasse beanspruchen könnten. Vielmehr läßt der Wortlaut der beiden dem Konkursgericht unterbreiteten Rechtsbegehren darauf schließen, daß es sich bei der Klage um Geltendmachung eines direkten Anspruches gegen die Konkursmasse gehandelt habe. Es ist dies insbesondere bei dem eventuellen Begehren der Fall. Die in demselben gestellte Entschädigungsforderung wird nicht etwa in der Meinung geltend gemacht, daß dieselbe in den Kollokations¬ plan aufgenommen und bei der Verteilung des Masseerlöses an¬ teilsmäßig berücksichtigt werde, sondern die Kläger verlangen die Entschädigung von der Masse selbst, als ihrer angeblichen Schuld¬ nerin und zwar in vollem Betrage, ohne Rücksicht auf die im Konkurse sich ergebende Konkursdividende. Was das Hauptbegehren anbetrifft, so wäre es angesichts des Wortlautes desselben an und für sich zwar möglich, es als ein Begehren um Abänderung des Kollokationsplanes zu behandeln, insofern als dasselbe dahin auf¬ gefaßt werden kann, es seien die klägerischen Forderungen als Hypothekarforderungen, die auf den Liegenschaften des Konkursiten lasten, und die daher gemäß Art. 219 vorab aus dem Erlöse der jedoch aus den Pfänder zu decken sind, zu kollozieren. Soweit Akten ersichtlich ist, haben die Kläger nie behauptet, Hypothekar¬ fällt in dieser gläubiger des Konkursiten zu sein. Entscheidend

Hinsicht schließlich in Betracht, daß das Konkursgericht selbst, das aus den Parteiverhandlungen sich am besten hätte orientieren können, den Prozeß offenbar nicht als einen Kollokationsstreit aufgefaßt hat. Sonst hätte dasselbe nach der Aktenlage sich ver¬ anlaßt gesehen zu untersuchen, ob nicht bereits ein unanfechtbarer Kollokationsplan vorliege und ob eventuell die Forderungen der Kläger als pfandversicherte oder privilegierte im Sinne von Art. 219 eine bevorzugte Stellung beanspruchen könnten. Diese Fragen hat das Gericht mit keinem Worte berührt, sondern sich gegenteils auf den Standpunkt gestellt, daß ein Anspruch der Kläger gegen die Masse direkt vorliege. Einen Anspruch an die Masse haben nun aber die Kläger in keiner Weise nachgewiesen, und läßt sich ein solcher insbesondere auch nicht aus dem Gesichts¬ punkte der ungerechtfertigten Bereicherung begründen. Ein Anspruch an die Masse würde voraussetzen, daß die Kläger, abgesehen von dem zwischen ihnen und dem Konkursiten bestehenden Rechts¬ verhältnis, in ein solches zu der Masse selbst getreten wären, aus welcher dieser ihnen gegenüber eine civilrechtliche Verpflichtung erwachsen konnte. Hievon aber ist keine Rede. Wenn beim Kon¬ kurse Engelberger Vermögensrechte der Kläger mitbetroffen werden, so geschieht dies lediglich auf Grund des zwischen dem Konkursiten und ihnen bestehenden Rechtsverhältnisse; an diesen haben sie sich daher zur Wahrung ihrer Rechte zu halten. Und es soll nun gerade das Konkursverfahren dazu dienen, die vermögensrechtlichen Ansprüche gegenüber dem Konkursiten zu wahren, und den Gläu¬ biger zu einer anteilmäßigen Befriedigung gelangen zu lassen. Zu diesem Zwecke wird dem Gläubiger und allen denjenigen, welche Ansprüche auf die im Besitze des Schuldners befindlichen Vermö¬ gensstücke haben, unter den gesetzlichen Präklusivfolgen, Gelegen¬ heit gegeben, ihre Rechte anzumelden. Unterläßt ein Berechtigter die Anmeldung oder Wahrung seines Anspruches, und tritt infolge¬ dessen eine Präklusion ein, so kann der Anspruch nicht auf andere Weise geltend gemacht werden und es kann auch selbstverständlich in Bezug auf den verwirkten Anspruch nicht von einer Bereiche¬ rung der Masse ohne rechtlichen Grund und demnach auch nicht von einer Anwendung der Grundsätze über Bereicherung die Rede sein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als begründet erklärt und daher das Urteil des Kantonsgerichts von Nidwalden vom 16. Januar 1897 auf¬ gehoben und die gestellte Klage abgewiesen.