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31. Urteil vom 22. Januar 1897 in Sachen Bank in St. Gallen gegen von Haberler. A. Durch Urteil vom 10. November 1896 hat das Kantons¬ gericht des Kantons St. Gallen erkannt: Die Klage ist ge¬ schützt. B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, die Klage sei im Sinne des Anhanges, wie er von der Beklagten im Vermittlungsvor¬ stande, in I. Prozeßeingabe und laut Rezeß vor Kantonsgericht abgegeben worden sei, abzuweisen. In der heutigen Hauptver¬ handlung erneuert der Anwalt der Berufungsklägerin diesen An¬ trag. Der Anwalt des Berufungsbeklagten beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 21. Februar 1887 hat Erzherzog Johann von Öster¬ reich durch den Freiherrn Oberst von Meu hengen der Aktien¬ gesellschaft Bank in St. Gallen Wertpapiere in bedeutendem Betrage zur Aufbewahrung übergeben, wogegen die Bank ihm einen auf den Namen lautenden Depositenschein ausstellte. Dieser Depositenschein nimmt auf die „anderseitig abgedruckten Bedin¬ gungen“ Bezug, deren Art, 2 Abs. 1 dahin lautet: „Die Aus¬ lieferung eines Depositums erfolgt gegen Rückgabe des quittierten Depositenscheines an den Deponenten oder an einen von ihm hiezu genügend Bevollmächtigten. Wenn die Auslieferung nur für kurze Zeit verlangt wird, so kann dies gegen einfache Rück¬ gabe des Depositenscheines geschehen. In der Folge fanden ver¬ schiedene Anderungen im Bestande des Depositums statt, worübe neue, bezw. modifizierte Depositenscheine, zuletzt, wie es scheint, am 8. Januar 1890, ausgestellt wurden. In einem Brief vom

1. September 1889 fragte Erzherzog Johann die Bank u. a. an, ob irgend Jemand sich um den Bestand seines in St. Gallen deponierten Vermögens erkundigt habe, und verband damit das Gesuch, vorkommenden Falls Auskunft zu verweigern, und auch die untergeordneten Beamten in diesem Sinne anzuweisen. Im Jahr 1889 verzichtete Erzherzog Johann auf sein Recht, als Prinz des kaiserl. österreichischen Hauses öffentlich angesehen und behandelt zu werden, und nahm mit Bewilligung des Kaisers von Österreich den bürgerlichen Namen Johann Orth an. Am

9. Januar 1890 stellte er in Birstein (Landgerichtsbezirk Hanau, Oberlandgerichtskreis Kassel) dem Dr. Franz Ritter von Haberler, Hof= und Gerichtsadvokaten in Wien, in Ersetzung einer bereits früher, am 24. Januar 1889, in Pola ausgestellten Vollmacht, eine sehr umfassende Vertretungsvollmacht aus. Dieselbe ermächtigt den Bevollmächtigten u. a., den Machtgeber in allen Rechts¬

und politischen Angelegenheiten zu vertreten, Gelder und Geldes¬ wert zu erheben und darüber rechtsgiltig zu quittieren, Zahlungen zu leisten, alle Arten von Erklärungen abzugeben, Amortisierungen zu bewirken, überhaupt alles vorzukehren, was er für notwendig und nützlich erachten wird.“ Die Unterschrift des Johann Orth auf dieser Vollmacht ist durch das kgl. preußische Amtsgericht Birstein beglaubigt. Im Jahr 1890 erwarb Johann Orth das Schiff „St. Margarethe“; dasselbe segelte am 11. Juni 1890 befrachtet von La Plata ab, ohne den Bestimmungshafen Val¬ paraiso zu erreichen. Es ist seither weder über das Schicksal des Schiffes, noch über dasjenige des Johann Orth, von welchem angenommen wird, er habe sich bei Abfahrt von La Plata mit seiner ihm inzwischen angetrauten Gemahlin an Bord des Schiffes befunden, sichere Kunde eingegangen. Seit März oder April 1891 sandte die Bank in St. Gallen, welche bis dahin ihre Konto¬ kurrentauszüge an Johann Orth adressiert hatte, dieselben zu dessen Handen an Hrn. Dr. Ritter von Haberler, sie hat auch, wie diese Kontokorrentauszüge zeigen, seither auf Rechnung des Kontokorrents Zahlungen an den Ritter von Haberler und an Dritte gemacht. In einer Verbalnote des österreichischen Mini¬ steriums des Außern vom 1. März 1894 an die schweizerische Gesandtschaft in Wien wird erklärt, daß eine Todeserklärung des verschollenen Johann Orth nicht vorgenommen worden sei, daß eine solche auch kaum vor der in Al. 2 des § 24 a. b. G.=B. bestimmten Frist von 30 Jahren erwirkt werden könnte, daß jedoch der Hof= und Gerichtsadvokat Dr. Ritter von Haberler als Bevollmächtigter des genannten Johann Orth ausgewiesen sei. Eine spätere Verbalnote der gleichen Stelle vom 19. Oktober 1896 bestätigt, daß an der in der Note vom 1. März 1894 gekennzeichneten Sachlage sich nichts geändert habe. Am 10. Sep¬ tember 1896 erhob nunmehr Dr. von Haberler als Bevoll¬ mächtigter seiner k. u. k. Hoheit Erzherzog Johann (Johann Orth) beim Vermittleramt St. Gallen Klage gegen die Aktien¬ gesellschaft Bank in St. Gallen dahin, die Beklagte sei pflichtig, das gesamte bei ihr von Erzherzog Johann (Johann Orth) deponierte Vermögen in dem durch die Buchaufschriebe der Bank sich ergebenden Bestande an Wertschriften und Baarschaft, unter Mortisikation des bezüglichen Depositenscheines au den Kläger herauszugeben. Die Beklagte bestritt die Klage, sie gab in dem oben Fakt. B eitierten Anhang die Erklärung ab, daß sie bereit sei, das Depositum gegen Rückgabe des quittierten Depositen¬ scheines an den Berechtigten auszuliefern, sie könne jedoch den Kläger Dr. von Haberler nicht als solchen anerkennen, und müsse daher den gerichtlichen Entscheid anrufen, an wen und unter Erfüllung welcher Formalitäten die Auslieferung erfolgen dürfe. Die Sache wurde daher an die Gerichte, und zwar, auf Begehren der Parteien unter Umgehung der ersten Instanz, direkt an das Kantonsgericht St. Gallen gewiesen. Vor diesem Ge¬ richtshofe führte der Kläger im Wesentlichen aus: Kraft der formell beweiskräftigen Vollmachtsurkunde vom 9. Januar 1890 sei er zur Erhebung des Depositums ermächtigt. Die Vollmacht sei nicht erloschen. Denn weder sei der Tod des Johann Orth nachgewiesen, noch eine Todeserklärung erfolgt. In Statusfragen sei das heimatliche (österreichische) Recht maßgebend; nach dem¬ selben bestehe eine Lebensvermutung bis zum Erlaß einer Todes¬ erklärung, und sei der Tag, an welchem letztere rechtskräftig werde, als Sterbetag anzusehen (§§ 24, 278 a. b. G.=B.). Die Voll¬ macht sei auch nicht durch Inkrafttreten eines gesetzlichen Reprä¬ sentationsverhältnisses erloschen. Die Anwendung des st. gallischen Vormundschaftsgesetzes sei ausgeschlossen und nach dem ma߬ gebenden österreichischen Recht sei ein Abwesenheitskurator nicht bestellt worden. Der Verlust des Depositenscheines als Schuld¬ urkunde habe zur Folge, daß dessen Mortifikation erfolgen müsse, Hiefür sei das Recht des Wohnortes des Schuldners, also das schweizerische Obligationenrecht maßgebend. Nach diesem sei der Depositenschein als Namenpapier gemäß Art. 105 Abs. 1 zu mortifizieren. Über den Umfang des Depositums und die Pflicht zur Rückzahlung desselben an den Berechtigten seien die Parteien einig. Dagegen brachte die Beklagte an: Der Kläger sei zum Rückzug des Depositums nicht berechtigt. Denn zunächst werde die Achtheit der Unterschrift und der Beglaubigung der von ihm vorgelegten Vollmacht zur Zeit bestritten, und sodann enthalte die Vollmacht, speziell angesichts des Briefes des Johann Orth vom 1. September 1889 keine unzweideutige Ermächtigung

zu einem mit den Intentionen des Vollmachtgebers im Wider¬ spruch stehenden Rückzug des Depositums (Art. 1006, 1007 des österreichischen a. b. G.=B.). Abgesehen hievon habe die Voll¬ macht gegenwärtig angesichts der notorischen Verschollenheit des Johann Orth keine Gültigkeit mehr, da an Stelle eines Ver¬ schollenen nicht ein Anwalt mit einer gewöhnlichen Anwalts¬ vollmacht, sondern nur ein curator absentis klagen könne. Für den Fall, daß Kläger zur Rücknahme des Depositums an sich legitimiert erscheinen sollte, solle das Gericht feststellen, unter welchen Modalitäten diese Rückgabe erfolgen dürfe und müsse.

2. In erster Linie muß geprüft werden, inwieweit das Bun¬ desgericht zur Beurteilung der Berufung kompetent ist. Da der gesetzliche Streitwert gegeben ist, so hängt dies davon ab, ob in der Sache eidgenössisches Recht anwendbar ist. Nun kann einem Zweifel nicht unterliegen, daß der eingeklagte Anspruch selbst,

d. h. der Anspruch des Johann Orth auf Rückgabe, des der Bank anvertrauten Depositums, dem eidgenössischen Recht untersteht. Denn der Hinterlegungsvertrag, auf welchen diese Forderung sich stützt, ist in der Schweiz abgeschlossen worden, und war dort, wo der Aufbewahrer (die Bank) seinen Sitz hat, zu erfüllen, er wird also vom schweizerischen Rechte beyerrscht. Das Bundesge¬ richt ist daher grundsätzlich kompetent. Dies schließt indessen nicht aus, daß einzelne, für die Endentscheidung präjudizielle Rechts¬ fragen nach ausländischem oder nach kantonalem Recht zu ent¬ scheiden sind, und das Bundesgericht also hinsichtlich deren Lösung an das Erkenntniß der Vorinstanz gebunden ist.

3. Dies ist in der That in mehrfachen Beziehungen der Fall. Die Beklagte bestreitet nämlich nicht, dem Johann Orth, oder seinem legitimierten Rechtsnachfolger oder Stellvertreter zur Herausgabe der Hinterlage gegen Rückgabe des Depositenscheines verpflichtet zu sein, sondern sie bestreitet in erster Linie einerseits, daß Namens des Johann Orth überhaupt noch geklagt werden könne, dieser noch parteifähig sei, da er durch den Tod die Rechts¬ fähigkeit verloren habe, und andrerseits, daß der als Bevollmäch¬ tigter des Johann Orth klagende Dr. von Haberler befugt sei, den Anspruch aus dem Hinterlegungsvertrag Namens des Johann Orth geltend zu machen. In letzter Linie wird sodann die Ein¬ wendung erhoben, daß auch Johann Orth selbst, oder ein ge¬ hörig legitimierter Rechtsnachfolger oder Stellvertreter desselben die Herausgabe des Depositums nur gegen Rückgabe des Depo¬ sitenscheines verlangen könnte, und das Begehren gestellt, das Gericht möchte entscheiden, unter Beobachtung welcher Formali¬ täten die Herausgabe des Depositums zu erfolgen habe.

4. Hinsichtlich der Frage der Parteifähigkeit des Johann Orth

d. h. der dieselbe bedingenden Rechtsfähigkeit nun ist keinenfalls eidgenössisches Recht maßgebend. Einen Beweis für den Tod des Johann Orth hat die beklagte Partei nicht geführt und auch (übrigens gewiß mit Recht) nicht anerboten. Die Sachlage ist also die, daß über Leben oder Tod des Johann Orth keine Ge¬ wißheit besteht, sondern Ungewißheit herrscht. Sein Tod mag nach den Umständen als wahrscheinlich erscheinen, bewiesen ist er jedenfalls nicht. Die Frage aber, ob ein Verschollener, über dessen Leben und Tod keine Gewißheit besteht, rechtlich als fortlebend zu betrachten sei, ist auch dann, wenn sie für Rechtsverhältnisse des Obligationenrechtes in Betracht kommt, keine Frage des Obligationenrechtes, sondern grundsätzlich eine solche des Personen¬ rechtes. Denn es kommen für deren Beantwortung die Rechts¬ sätze über Beginn und Ende der Rechtsfähigkeit, also Rechtssätze nicht des Obligationenrechtes, sondern des Personenrechtes zur Anwendung. Die Entscheidung der Vorinstanz, daß für diese Frage österreichisches Recht maßgebend sei, und daß nach diesem Johann Orth rechtlich als fortlebend betrachtet werden müsse, entzieht sich also der Nachprüfung des Bundesgerichtes, da für dieselbe nicht eidgenössisches Recht gilt. Übrigens ist die Annahme der Vorinstanz, es komme hiefür österreichisches Recht zur An¬ wendung, nach den Grundsätzen des internationalen Privatrechtes richtig. Denn anwendbar erscheint, nach diesen Grundsätzen, das für das Personalstatut des Verschollenen maßgebende Recht. Dieses ist aber in casu zweifellos österreichisches Recht, da der Ver¬ schollene sowohl österreichischer Staatsangehöriger war, als auch in Österreich seinen letzten bekannten Wohnsitz hatte, sein Perso¬ nalstatut sich also nach österreichischem Rechte beurteilt, mag man für dasselbe das Recht der Heimat oder dasjenige des Wohnsitzes als maßgebend erachten.

5. In Bezug auf die weitere Frage, ob der klagende Bevoll¬ mächtigte Dr. von Haberler zur Geltendmachung des streitigen Anspruches Namens des Johann Orth befugt sei, ist zu bemer¬ ken: Nachdem, wie ausgeführt, davon auszugehen ist, es sei Johann Orth rechtlich als fortlebend zu behandeln, kann selbst¬ verständlich davon keine Rede sein, daß die Vollmacht wegen Todes des Vollmachtgebers erloschen wäre. Ob für denselben, wegen seiner langen Abwesenheit, ein curator absentis hätte be¬ stellt werden sollen, beurteilt sich, da es sich dabei um eine Frage des Vormundschaftsrechtes handelt, nicht nach dem eidgenössischen Obligationenrecht, sondern nach dem, in Gemäßheit des kantonalen st. gallischen Rechtes hiefür örtlich maßgebenden Vormundschafts¬ rechte. Die Vorinstanz hat angenommen, es sei dies das öster¬ reichische Recht, und nach diesem sei die Bestellung eines curator absentis nicht erforderlich gewesen, da der Verschollene einen ordentlichen Sachwalter zurückgelassen habe. Diese Entscheidung entzieht sich, da sie nicht auf der Anwendung eidgenössischen Rechtes beruht, der Nachprüfung des Bundesgerichtes. Es kann sich also für die Befugniß des Dr. v. Haberler, als Stellvertreter des Johann Orth den streitigen Anspruch geltend zu machen, da die Achtheit der Vollmacht vom 9. Januar 1890 prozessualisch festgestellt ist, nur noch darum handeln, ob diese Vollmacht, ihrem Inhalte nach, ihn hiezu ermächtige. Nun ist die Vollmachts¬ urkunde in preußischem Staatsgebiete unterzeichnet worden; nichts¬ destoweniger kann indessen wohl keinem Zweifel unterliegen, daß der Vollmachtsvertrag zwischen Johann Orth und seinem Bevoll¬ mächtigten nicht dem preußischen, sondern dem österreichischen Rechte untersteht, denn derselbe ist zwischen österreichischen An¬ gehörigen und Einwohnern, speziell zur Ausführung durch einen österreichischen Bevollmächtigten von seinem österreichischen Wohn¬ sitze aus, abgeschlossen, und es ist offenbar nur zufälligerweise die Vollmachtsurkunde außerhalb des österreichischen Staatsge¬ bietes unterzeichnet worden. Nun nimmi die Vorinstanz an, nach österreichischem Rechte ermächtige diese Vollmacht den Bevoll¬ mächtigten zum Rückzug des Depositums bei der Beklagten. Diese Entscheidung ist vom Bundesgerichte nicht nachzuprüfen. Ist dieselbe richtig, so scheint klar zu sein, daß dann jedenfalls der Vollmachtgeber oder sein Rechtsnachfolger eine an den Be¬ vollmächtigten geschehene Leistung ohne weiteres gegen sich gelten lassen müssen. Daran festzuhalten ist jedenfalls, daß der Voll¬ machtgeber durch den Bevollmächtigten insoweit gültig vertreten wird, als dieser nach dem den Vollmachtvertrag beherrschenden Rechte hiezu befugt ist. Es braucht also im vorliegenden Falle nicht untersucht zu werden, wie sich die Sache bei Anwendung eidgenössischen Rechts verhalten würde, und braucht auch auf die Frage nicht eingetreten zu werden, ob für Beurteilung des In¬ haltes einer Vollmacht nicht auch das Recht des Landes, in welchem der Bevollmächtigte als Stellvertreter des Vollmacht¬ gebers gehandelt hat, dann in Betracht komme, wenn dieses Recht der Vollmacht einen weitergehenden Inhalt beilegt, als das Recht, welchem der der Vollmacht zu Grunde liegende Vertrag unter¬ steht. Übrigens mag bemerkt werden, daß die in Rede stehende Entscheidung der Vorinstanz sachlich auch bei Anwendung des eidgenössischen Obligationenrechtes (wie des österreichischen Rechts) als richtig erscheint. Die Vollmacht vom 9. Januar 1890 ist nicht, wie die Beklagte gemeint hat, eine gewöhnliche Advokaten¬ vollmacht, sondern eine sehr weitgehende Vollmacht zur Ver¬ mögensverwaltung, sie ermächtigt den Bevollmächtigten, ohne jede örtliche oder ziffermäßige Beschränkung u. a. zur Erhebung von Geld oder Geldeswert, also gewiß auch zum Rückzug des streiti¬ gen Depositums. Der Brief des Vollmachtgebers vom 1. Sep¬ tember 1889 ist durchaus nicht geeignet, den Inhalt dieser, zudem später ausgestellten, Vollmacht in irgend welcher Weise einzu¬ schränken, und kann sich auf Personen, welche sich als Bevoll¬ mächtigte des Schreibers ausweisen, überhaupt nicht beziehen.

6. Danach kann sich denn nur noch fragen, ob die Klage des¬ halb abzuweisen sei, weil der Depositenschein nicht zurückgegeben werden kann, und nicht gerichtlich amortisiert ist. Diese Frage ist unzweifelhaft nach eidgenössischem Recht zu beurteilen, sie ist aber unbedenklich zu verneinen. Der Depositenschein ist Namen¬ papier, weder vollkommenes, noch auch nur ein unvollkommenes, sog. hinkendes Inhaberpapier, er lautet auch nicht an Ordre, fondern ist vielmehr einfach auf den Namen des Hinterlegers ausgestellt, und es erfolgt nach den Bestimmungen der aufge¬

druckten Bedingungen die Auslieferung des Depositums an den Deponenten oder einen von ihm hiezu genügend Bevollmächtigten. Er ist also weder Inhaber= noch indossables Papier, sondern ein gewöhnliches Namenpapier, welches, wie übrigens schon seine äußere Form zeigt, gar nicht zur Cirkulation bestimmt ist. Aller¬ dings enthalten die aufgedruckten Bedingungen die Vorschrift, die Auslieferung des Depositums erfolge gegen die Rückgabe des quittierten Depositenscheines. Allein diese Klausel stempelt den Depositenschein nicht zum Wertpapier, bei welchem der Schuldner nur gegen Rückgabe der Urkunde oder gegen ein dieselbe ver¬ tretendes, auch gegen Dritte wirksames gerichtliches Amortisations¬ dekret zur Erfüllung verpflichtet ist. Vielmehr anerkennt das Obligationenrecht als Wertpapiere, bei welchen dies zutrifft, wie das Bundesgericht in seiner Entscheidung in Sachen Hauert gegen Zürcher Kantonalbank vom 21. Juni 1884 (Amtl. Samml. der bundesger. Entsch., Bd. X, S. 281 ff.) ausgesprochen hat, (ab¬ gesehen von den dem kantonalen Rechte vorbehaltenen grundver¬ sicherten Papieren) nur Wechsel, Ordre= oder Inhaberpapiere. Für alle übrigen verbrieften Forderungen gilt nach dem Obli¬ gationenrecht einfach die Regel des Art. 105 Abs. 1 dieses Ge¬ setzes, wonach, wenn der Gläubiger behauptet, der Schuldschein sei abhanden gekommen, der Schuldner bei der Zahlungsleistung fordern kann, daß der Gläubiger die Entkräftung des Schuld¬ scheines und die Tilgung der Schuld in einer öffentlichen oder beglaubigten Urkunde erkläre. Die erwähnte Klausel des Depo¬ sitenscheines enthält in der That, gegenüber dem gemeinen Rechte der verbrieften Forderungen, wonach gemäß Art. 102 O.=R. der Schuldner bei gänzlicher Tilgung der Schuld die Rückgabe des Schuldscheines verlangen kann, kaum etwas außergewöhnliches. Es hat denn auch die Anwendung von Art. 105 Abs. 1 O.=R. auf den fraglichen Depositenschein keinerlei Gefährdung des Schuldners zur Folge, da die Forderung aus dem Scheine eben nur nach den gewöhnlichen Regeln der Cession übertragbar ist. Daß der Gläubiger die Behauptung, der Schuldschein sei ab¬ handen gekommen, persönlich aufstellen müsse, nicht auch sein Stellvertreter diese Behauptung in seinem Namen aufstellen könne, ist offenbar unrichtig, denn es gehört ja die Aufstellung dieser Behauptung zur Geltendmachung desjenigen Anspruchs zu dem der Stellvertreter befugt ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, und daher das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom

10. November 1896 in allen Teilen bestätigt.