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22. Urteil vom 31. Januar 1896 in Sachen Guilbert=Mariin gegen Ullmann & Cie. A. Durch Urteil vom 4. Oktober 1895 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich erkannt

1. Es wird Vormerk genommen vom Rückzug der Klage, so¬ weit dieselbe darauf gerichtet ist, daß den Beklagten untersagt werde, Wasserstandsgläser mit roten Streifen auf weißem Grunde in den Verkehr zu bringen.

2. Im übrigen, soweit die Klage darauf gerichtet ist, daß die Beklagten im Verkehr den Gebrauch des Namens „Photo¬ phore“ zu unterlassen verpflichtet seien, ist dieselbe abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und in Gutheißung der Klage, soweit sie auf¬ recht erhalten wurde, zu erkennen, daß der Beklagte verpflichtet sei, sich des Gebrauchs des Namens „Photophore“ für Wasser¬ standsgläser im Verkehre zu enthalten. Der Streitwert wird über 4000 Fr. angegeben, da das In¬ teresse des Klägers an dem Rechte, seine Wasserstandsgläser allein als Photophore zu bezeichnen, jenen Betrag übersteige. In der heutigen Verhandlung wiederholt der klägerische An¬ walt diese Berufungsanträge. Eventuell beantragt er, eine Akten¬ vervollständigung vornehmen zu lassen, bestehend in der Einver¬ nahme derjenigen Personen, welche von den Beklagten dafür ge¬ nannt worden seien, daß der Name Photophore auch für andere Fabrikate als die klägerischen verwendet werde. Alle diese Per¬ sonen rufe Kläger selbst als Zeugen an für die Tatsache:

a. daß die Bezeichnung „Photophore“ von diesen Personen in ihren Annoncen und Cirkularen nur für Wasserstandsgläser des Klägers gebraucht werden, und

b. daß diese Benützung der Bezeichnung „Photophore“ auf spezieller Ermächtigung, bezw. speziellem Auftrag des Klägers und seiner Vertreter basiere. Der Anwalt der Beklagten beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils, eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zur Abnahme der von der Beklagten aner¬ botenen Beweise. Er protestiert dagegen, daß die Einvernahme von Personen stattfinde, die von der Gegenpartei vor der kan¬ tonalen Instanz gar nicht angerufen worden seien. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Mit Klageschrift vom 21. August 1895 stellte der Kläger Guilbert=Martin in St. Denis beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die beklagte Firma Ullmann & Cie. in Zürich das Rechtsbegehren, es sei die Beklagte verpflichtet, den Vertrieb der nachgeahmten Wasserstandsgläser „Photophore“ (Gläser mit roten Streifen auf weißem Grunde) einzustellen und sich des Gebrauchs des Namens „Photophore“ für Wasserstandsgläser im Verkehr zu enthalten. In der Hauptverhandlung vor Handelsgericht zog er jedoch den ersten Teil dieses Rechtsbegehrens zurück und be¬ schränkte sich auf den Antrag, daß Beklagter sich des Gebrauchs des Namens „Photophore“ für Wasserstandsgläser im Verkehr zu enthalten habe. Zur Begründung dieses Antrages führte er im wesentlichen aus: Kläger sei im Jahr 1883 auf die damals neue Idee gekommen, bei den Wasserstandsgläsern (außen an Flüssig¬ keitsbehältern angebrachten, das Niveau des Inhaltes anzeigenden Glasröhren) auf dem damals gebräuchlichen milchweißen Band einen roten Streifen anzubringen, wodurch das Ablesen des Wasserstandes bedeutend erleichtert worden sei. Hiefür habe er im Jahre 1883 in Frankreich ein noch heute in Kraft stehendes Patent erworben. Zugleich mit der Erfindung habe Kläger für sein Fabrikat eine neue Bezeichnung „Photophore“ (gleich Licht¬ rager) angenommen. Dieser Ausdruck sei damals bei der Patent¬

anmeldung zum ersten Mal bekannt geworden. Ferner habe Kläger diese Bezeichnung als Marke benützt, welche in Frankreich einge¬ tragen und geschützt sei. Der Name sei eine Phantasiebezeichnung, welche Kläger erfunden und seither ununterbrochen und aus¬ schließlich verwendet habe, um sein bezügliches Fabrikat in den Handel und Verkehr zu bringen. Die von ihm fabrizierten neuen Wasserstandsgläser seien ausschließlich unter jener Bezeichnung in den Handel gebracht worden. In seinen Prospekten und Annoncen, sowie auch denjenigen seiner Vertreter fehle die Bezeichnung „Photophore“ nie. Damit sei dieser Name zu einer in Fach¬ kreisen allgemein bekannten Bezeichnung speziell für das klägerische Fabrikat geworden. Kläger besitze daher ein ausschließliches Recht auf den Gebrauch dieses Namens; derselbe sei eine Individual¬ bezeichnung und Kläger habe damit ein Individualrecht erworben auf die ausschließliche Verwendung desselben für sein Fabrikat. Die Einwendung, daß die Bezeichnung „Photophore“ allgemein geworden sei, sei nur insoweit richtig, als in dem weitverzweigten Kundenkreise des Klägers überall von „Photophores“ als seinen Wasserstandsgläsern gesprochen werde. Man bezeichne mit „Photo¬ phores“ die klägerischen Wasserstandsgläser, die ächten „Photo¬ phores“. Die Beklagte habe nun das klägerische Individualrecht verletzt durch widerrechtliche Aneignung dieser Waarenbezeichnung und indem sie dadurch, daß sie ihre Wasserstandsgläser eben¬ falls so nenne, im Publikum eine Täuschung über den Ursprung und die Fabrikation ihrer Waare herbeiführe. Das Fabrikat der Beklagten sei auch demjenigen des Klägers so täuschend nach¬ geahmt, daß beide ohne spezielle Belehrung nicht von einander unterschieden werden können. Eine weitere Rechtswidrigkeit der Beklagten liege darin, daß sie bei Anpreisung ihres Produktes dasjenige des Klägers anschwärze. In der ganzen Handlungs¬ weise der Beklagten zeige sich ihre Absicht, das vom Kläger er¬ worbene Absatzgebiet unter Verletzung seiner Rechte und in Zu¬ widerhandlung gegen die gute Treue im kaufmännischen Verkehr an sich zu ziehen; hierin liege eine unerlaubte Konkurrenz, gegen welche auf Grund von Art. 50 ff. O.=R. der richterliche Schutz angerufen werde. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie brachte an: Im Jahre 1894 habe ihr ein gewisser Emery in Paris farbige Wasserstandsgläser unter dem Namen „Photo¬ phore“ offeriert, und seither beziehe Beklagte von Emery diese Fabrikate, jedoch nur in äußerst bescheidenen Quantitäten. Einer illovalen Konkurrenz habe sie sich dem Kläger gegenüber da¬ durch nicht schuldig gemacht. Kläger sei überhaupt nicht der Erfinder der Wasserstandsgläser mit roten Streifen auf weißem Grunde; vielmehr seien letztere in Frankreich schon seit den sechs¬ ziger Jahren im Gebrauche. Ebenso wenig rühre die Bezeichnung „Photophore“ von ihm her. Diese Bezeichnung sei auch kein Phantasie= oder Individualname, sondern lediglich eine sachliche Bezeichnung und schon in den sechziger Jahren in Frankreich allgemein für Wasserstandsgläser jener Art in Gebrauch gewesen, jedenfalls aber seither Gemeingut der Industrie geworden, indem in Deutschland und in der Schweiz derartige Wasserstandsgläser allgemein Photophore genannt werden. Beklagte verweise hiefü auf einen Katalog der Firma Lambercier & Cie. in Genf, welcher „Wasserstandsgläser — Photophore — mit rotem Streifen auf emailliertem Grunde“ anbiete, auf den „Anzeiger für Berg=, Hütten= und Maschinenwesen in Essen“, Ruhr 1895, wo Aug. C. Funke in Hagen inseriere „Photophore aus Hartglas, Wasser¬ standsgläser mit rotem Streifen auf weißem Grunde“, mit noch¬ maliger wiederholter Bezeichnung „Photophore“, ferner auf einen Prospekt einer Firma Grand dépot de fabriques, spécialité d'articles industriels brevetés, directeur L. Dassonville, in Brüssel, wo dem Publikum als Tubes indicateurs en verre solidifié angeboten werden: Tubes photophores avec ligne rouge, auf eine Anzeige von Hecht und Köppe in Leipzig, der Vertreter des Klägers, welche in dem erwähnten Essener Anzeiger „die ächten Guilbert=Martin=Photophores, Wasserstandsgläser mit rotem Strich auf weißem Grunde“ offerieren, und endlich auf eine Preisliste von Gustav Pickhardt in Bonn mit der Annonce „Guilbert=Martin=Photophore, Wasserstandsgläser mit roten Strei¬ fen“. Im weitern anerbot sie Zeugenbeweis dafür, daß die Ge¬ werbetreibenden unter Photophores nicht etwa bloß solche aus dem klägerischen Geschäfte, sondern allgemein die neuen farbigen Wasserstandsgläser verstehen. Daß der Name „Photophore“ ein gemeingebräuchlicher sei, anerkenne Kläger selbst dadurch, daß er

denselben in seiner Anfangs 1895 beim Bureau der internatio¬ nalen Union für gewerbliches Eigentum hinterlegten Marke nicht als Bestandteil aufgenommen und denselben mit der Wendung dits photophores selbst als allgemeine Bezeichnung behandelt habe. Eventuell habe Kläger durch Weglassung dieses Namens in der Fabrik= und Handelsmarke und Nichtanmeldung desselben zum Markenschutz in der Schweiz nicht nur speziell auf seine Rechte aus dem Markenschutz, sondern überhaupt auf alle Sonder¬ ansprüche auf jene Bezeichnung verzichtet, indem da, wo das Gesetz einen speziellen Rechtsschutz zulasse, ein weiterer gemäß Art. 50 ff. O.=R. ausgeschlossen sei. Die Kritik, die Beklagte an den klägerischen Gläsern geübt habe, sei erlaubt, da sie tatsächlich begründet sei. In der Replik hob der Kläger hervor, daß die Klage nicht aus Markenrecht hergeleitet werde, sondern aus einem Individualrecht des Klägers auf die von ihm angenommene Waarenbezeichnung und die unter derselben erworbene Kundschaft. Er behielt sich sodann vor, sich noch über die Belege auszuspre¬ chen, welche die Beklagte zum Beweis dafür, daß die Bezeichnung „Photophore“ zum Gemeingut geworden sei, vorgelegt hatte, und behauptete, Funke sei der Agent des Klägers, ebenso seien Hecht und Koeppe Verkäufer des klägerischen Fabrikates. Mit Urteil vom 4. Oktober 1895 hat das Handelsgericht die Klage, soweit sie gemäß der in der Hauptverhandlung abgegebenen Erklärung noch aufrecht erhalten worden ist, abgewiesen, mit der Begrün¬ dung, daß Kläger auf die Bezeichnung „Photophore“ kein Sonder¬ recht besitze, weil, wie sich aus den Akten ergebe, diese zwar ur¬ sprünglich originelle und neue Bezeichnung gegenwärtig überhaupt allgemein für Wasserstandsgläser mit farbigen Streifen auf weißem Grunde, gleichviel welcher Fabrikation, diene, in der Ver¬ wendung des Namens „Photophore“ für die von der Beklagten in Verkehr gebrachten Gläser somit keine concurrence déloyale gegenüber dem Kläger liege, und daß auch die übrigen Umstände, welche der Kläger angeführt habe, um daraus eine illoyale Kon¬ kurrenz der Beklagten herzuleiten, für die Annahme einer solchen unzureichend seien.

2. Die Kompetenz des Bundesgerichtes ist mit Bezug auf das anzuwendende Recht augenscheinlich gegeben. Zweifelhaft kann nach den Akten, insbesondere nach den Angaben der Beklagten über den Umsatz in dem streitigen Verkehrsartikel, allerdings die grage erscheinen, ob der Streitwert wirklich den für die Berufung an das Bundesgericht erforderlichen Minimalbetrag erreiche. In¬ dessen ist diese Frage dadurch definitiv erledigt, daß der Kläger den Streitwert als über 4000 Fr. betragend angegeben und die Beklagte hiegegen keine Einwendung erhoben hat. Die Parteien gehen somit einig, daß der zur Berufung und zwar für das mündliche Verfahren erforderliche Streitwert vorhanden sei, und das Bundesgericht ist hieran gebunden, indem nach Art. 59 Abs. 2 bezw. Art. 53 Abs. 3 O.=G. eine Prüfung der Wertangabe des Klägers durch das Bundesgericht nur insoweit stattzufinden hat, als der Beklagte diese Angabe bestreitet. Im weitern erhebt sich die Frage, ob ein in der letzten kantonalen Instanz erlassenes Haupturteil im Sinne des Art. 58 O.=G. vorliege. Die Vor¬ instanz bemerkt nämlich bei der Erörterung ihrer eigenen Kompe¬ tenz als Handelsgericht, die vorliegende Klage könne wenigstens in dem Sinne als Handelsstreitigkeit angesehen werden, daß deren Beurteilung nach § 102 des Gesetzes betreffend die zürcherische Rechtspflege durch das Handelsgericht als Schiedsgericht als ge¬ rechtfertigt erscheine. In Fällen dieser Art und sofern wenigstens der Beklagte im Kanton wohne, stehe daher dem Handelsgericht, wenn beide Parteien sich, wie hier, auf dasselbe berufen, die An¬ handnahme des Streites nach seinem freien Ermessen zu. Nun ist eine Berufung an das Bundesgericht gegen bloße Schieds¬ sprüche nach Art. 58 O.=G. unzweifelhaft nicht statthaft und wäre daher das Bundesgericht zur Beurteilung der vorliegenden Berufung nicht kompetent, wenn die Vorinstanz in diesem Prozesse lediglich die Funktion eines Schiedsgerichtes ausgeübt hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Kläger hatte seine Klage zuerst beim Bezirksgericht angebracht, und dieselbe erst dann beim Handelsgerichte eingeleitet, nachdem das Bezirksgericht, unter Hin¬ weis auf die Kompetenz des Handelgerichtes, sich als unzuständig erklärt hatte. Von einer Vereinbarung der Parteien, die Streit¬ sache in Umgehung der ordentlichen Gerichte an das Handelsgericht als Schiedsgericht zu bringen, ist keine Rede, vielmehr beweist das Verfahren des Klägers deutlich, daß er einen Entscheid auf

dem ordentlichen Prozeßwege unter Anrufung des zuständigen Gerichtshofes herbeiführen und damit auch aller gesetzlichen Rechts¬ mittel gegen einen solchen Entscheid teilhaftig sein wollte. In seinem Kompetenzbeschluß vom 24. September 1895 hat sich denn auch das Handelsgericht ganz allgemein als zuständig erklärt, ohne beizufügen, daß es die Streitsache nur als Schiedsgericht annehme, und die Ausführung in dem angefochtenen Urteile, die vorliegende Klage könne „wenigstens“ als Handelsstreitigkeit im Sinne des § 102 des Rechtspflegegesetzes angesehen werden daß deren Beurteilung durch das Handelsgericht als Schiedsgericht gerechtfertigt erscheine, verneint denn auch die Kompetenz des Handelsgerichtes als ordentlichen Gerichts nicht schlechtweg, sondern läßt die Frage vielmehr offen, in der Meinung, daß es zur Be¬ jahung seiner Kompetenz genüge, wenn § 102 cit. anwendbar sei. Unter diesen Umständen kann der angefochtene Entscheid nicht als bloßer Schiedsspruch betrachtet werden, und es ist daher die Berufung auch mit Rücksicht auf Art. 58 O.=G. als zulässig zu erachten.

3. Was nun zunächst die Behauptungen des Klägers anbe¬ trifft, die Beklagte habe sich zur Anpreisung ihrer Wasserstands¬ gläser seinen persönlichen Namen angemaßt, und, um seine Kund¬ schaft anzulocken, die klägerischen Fabrikate angeschwärzt, so fallen diese Behauptungen für die Entscheidung der vorliegenden Streit¬ sache schon deshalb außer Betracht, weil sie mit dem Klage¬ begehren in keinem Zusammenhange stehen; denn die Klage geht nicht etwa dahin, es sei der Beklagten ein solches Verfahren untersagen, sondern sie verlangt, soweit sie überhaupt aufrecht halten worden ist, lediglich Unterlassung des Gebrauches Namens „Photophore“ für die Wasserstandsgläser der Beklagten. Es ist daher einzig zu prüfen, ob die Beklagte durch den Ge¬ brauch dieses Namens ein Recht des Klägers verletze. Kläger tützt sich für die Bejahung dieser Frage, und zwar ausschließlich, auf die allgemeinen Bestimmungen des eidg. Obligationenrechtes über unerlaubte Handlungen, indem er behauptet, er besitze ein Individualrecht auf den ausschließlichen Gebrauch der Bezeich¬ nung „Photophore“ für Wasserstandsgläser; in der Anwendung dieser Bezeichnung für Fabrikate gleicher Art, die nicht vom gläger herrühren, liege ein Eingriff in dieses Individualrecht des 6lägers, ein illoyaler Wettbewerb, gegen den er auf Grund der Art. 50 u. ff. O.=R. zu schützen sei. Gegen diese Begründung der Klage wird von der Beklagten zunächst der Einwand erhoben, e3 sei überall da, wo das Gesetz einen speziellen Rechtsschutz, wie „ B. den Markenschutz, zulasse, ein weiterer gemäß den allge¬ meinen Bestimmungen der Art. 50 ff. O.=N. ausgeschlossen; da Kläger die Bezeichnung „Photophore“ in der Schweiz nicht als Marke habe schützen lassen, habe er somit nicht nur auf den Schutz der Spezialgesetzgebung, sondern überhaupt auf alle Sonderansprüche auf jene Bezeichnung verzichtet. Die Vorinstanz hat diese Einwendung als unstichhaltig erklärt mit der Begrün¬ dung, wenn es auch richtig sein dürfte, daß für Ansprüche aus einer eingetragenen Marke wegen Nachahmung derselben lediglich das Markenschutzgesetz als die diese Ansprüche erschöpfende Spezial¬ norm angerufen werden könne, so wäre es doch nicht zutreffend, die allgemeinen Bestimmungen der Art. 50 u. ff. O.=R. da aus¬ zuschließen, wo der Markenschutz infolge Nichteintragung einer Waarenbezeichnung als Marke nicht besteht, während es sich im übrigen um ähnliche Verhältnisse handelt. Hierüber ist zu be¬ merken: Das Recht auf Schutz der Fabrik= und Handelsmarken ist in der Schweiz bekanntlich durch Spezialgesetzgebung geregelt, und diese Spezialgesetzgebung macht den Anspruch auf rechtlichen Schutz gegen Eingriffe in das Markenrecht von besondern Vor¬ aussetzungen abhängig, welche für die Klagen aus concurrence déloyale, die sich lediglich auf die allgemeinen Grundsätze der Art. 50 ff. O.=R. stützen, nicht bestehen. Nach Art. 4 des Bun¬ desgesetzes betreffend den Schutz der Fabrik= und Handelsmarken hat eine Marke nur dann Anspruch auf gerichtlichen Schutz, wenn die in diesem Gesetz vorgeschriebenen Förmlichkeiten der Hinterlegung und Eintragung erfüllt worden sind. Besteht nun die illoyale Konkurrenz in der Verletzung eines Rechtes, dessen Schutz durch die Spezialgesetzgebung normiert ist, so kann diese tuohale Handlung auch nur nach Maßgabe dieses Spezialgesetzes verfolgt worden, und es kann daher gegenüber der mißbräuchlichen Verwendung einer Bezeichnung, die als Markenrechtsverletzung im Sinne des Spezialgesetzes verfolgbar ist, nur die Markenschutz¬

klage angestellt werden, so daß in diesem Falle die Berufung auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze über concurrence déloyale aus¬ geschlossen bleibt, gleichviel, ob die Förmlichkeiten des Marken¬ schutzgesetzes erfüllt worden seien oder nicht. Nun bezieht sich aber der Streit nicht auf eine Handlung der Beklagten, gegen die der Kläger auf Grund des Markenschutzgesetzes Einsprache erheben könnte. Bekanntlich gewährt das Markenschutzgesetz seinen Schutz nur gegen rechtswidrige Anfertigung oder Benutzung solcher Zeichen, welche zum Anbringen auf der Waare selbst oder deren Verpackung bestimmt und verwendet werden, während Manipula¬ tionen anderer Art, welche zur Täuschung über den Ursprung der Waare führen können, wie Außerungen in Prospekten und Re¬ klamen, u. s. w. keine Markenrechtsverletzung enthalten, sondern nach den allgemeinen Grundsätzen über concurrence déloyale zu beurteilen sind (Amtl. Samml. der bundesger. Entsch. XIX, S. 232 Erw. 2). Hier ist nun nicht behauptet worden, daß die Beklagte die Bezeichnung „Photophore“ auf ihrer Waare oder deren Verpackung verwende, sondern bloß, daß dies auf Cirkularen geschehe. Der der Klage zu Grunde liegende Tatbestand fällt so¬ mit nicht unter den Bereich des Markenschutzgesetzes, und es nden daher in der Tat die allgemeinen Grundsätze über uner¬ laubte Handlungen Anwendung.

4. Hiebei ist die Vorinstanz in richtiger Weise davon ausge¬ gangen, daß der Gebrauch einer Waarenbezeichnung dann als ein Akt der illoyalen Konkurrenz erklärt werden müsse, wenn diese Bezeichnung bereits von einem andern Konkurrenten in statthafter Weise für sein Fabrikat in Anspruch genommen und dadurch zum Individualnamen für dasselbe geworden ist. Um als Individual¬ name in Anspruch genommen zu werden, darf aber die Benen¬ nung nicht eine generische oder deskriptive Bezeichnung der Waare enthalten, sie darf nicht lediglich die Sache selbst oder ihre Eigen¬ schaften in ihrer üblichen Benennung bezeichnen; denn niemand hat das Recht, die sprachliche Bezeichnung einer Sache oder ihrer Eigenschaften sich allein anzueignen (s. Kohler, Markenrecht S. 177). Will der Fabrikant die Herkunft seines Fabrikates charakteristeren, so muß er daher hiezu einen Namen wählen, der sich von der üblichen Benennung der Waare und ihrer Eigen¬ schaften unterscheidet und mit Bezug auf diese als Phantasiename arscheint. Nun steht allerdings das aus dem Griechischen entnom¬ mene Wort „Photophore“ (Lichtträger) in einem gewissen Zu¬ sammenhang mit der Eigenschaft der fraglichen Wasserstandsgläser, den Niveaustand ins Licht zu setzen, so daß es nahe läge, das¬ selbe als deskriptive Benennung dieser Fabrikate anzusehen, ins¬ besondere in Anbetracht, daß dasselbe auch adjektivisch (tubes photophores) gebraucht wird; indessen erscheint, wie die Vor¬ instanz mit Recht bemerkt, diese Beziehung doch als eine ziemlich entfernte, und sie darf namentlich mit Rücksicht darauf als nicht ausschlaggebend betrachtet werden, daß die Benennung aus einer todten Sprache abgeleitet ist, und ihre Bedeutung dem Publikum überhaupt nicht verständlich sein wird. Die Bezeichnung „Photo¬ phore“ kann daher in der Tat mit Beziehung auf die in Frage stehenden Fabrikate als Phantasiebezeichnung gelten. Im weitern ist zur Begründung eines Vorrechtes des Klägers auf diesen Namen erforderlich, daß Kläger denselben zuerst für sein Fabrikat verwendet und daß dieses unter dem Namen im Verkehr bekannt geworden sei. Diese Voraussetzungen müssen in casu als erfüllt betrachtet werden angesichts der Feststellung der Vorinstanz, daß diese Bezeichnung in den Jahren 1883 und 1885, als Kläger unter diesem Namen in Frankreich ein Patent auswirkte und die¬ selbe als Fabrik= und Handelsmarke eintragen ließ, wenigstens für das in Frage stehende Fabrikat noch neu gewesen sei.

5. Nun hat aber die Vorinstanz die Klage aus dem Grunde abgewiesen, weil diese urspränglich neue und originelle Bezeichnung gegenwärtig überhaupt allgemein für Wasserstandsgläser mit far¬ bigen Streifen auf weißem Grunde, gleichviel welcher Fabrikation, diene. Ist diese letztere Annahme weder aktenwidrig noch rechts¬ trrtümlich, so muß dieselbe allerdings zur Abweisung der Klage führen; denn wenn die ursprünglich individuelle Bezeichnung sich zur Gattungsbezeichnung erweitert hat, ist dieselbe zum Gemein¬ gut geworden und dadurch dem Alleingebrauch des ursprünglich Berechtigten entzogen. Allein der Annahme der Vorinstanz, daß die Bezeichnung „Photophore“ auf Grundlage der vorliegenden Atten als zum Gemeingut geworden zu betrachten sei, kann nicht beigetreten werden. Diese Annahme beruht auf einer rechtsirrtüm¬

lichen Auffassung darüber, unter welchen Voraussetzungen eine ursprüngliche Individualbezeichnung diesen Charakter verliert und als Gemeingut betrachtet werden muß. Eine derartige Umwand¬ lung tritt nämlich nicht etwa schon dadurch ein, daß außer dem ursprünglich allein Berechtigten eine Anzahl anderer Gewerbe¬ treibender die Bezeichnung ebenfalls anwendet, wie denn auch der Umstand, daß Mehrere die Marke eines Andern ungestraft führen, noch nicht genügend ist, die Marke zur Qualitäts= oder Freimarke zu machen (Kohler, Markenrecht, S. 187); maßgebend für die Frage, ob eine ursprüngliche Individualbezeichnung dem freien Gebrauch anheimgefallen sei, muß vielmehr sein, ob unter der be¬ treffenden Klasse von Gewerbetreibenden das Bewußtsein, daß es sich um eine Individualbezeichnung handle, überhaupt noch vor¬ handen, oder ob dasselbe erloschen sei, so daß die Bezeichnung ihren Unterscheidungszweck nicht mehr erfüllt (s. auch Seligsohn, Gesetz zum Schutze der Waarenbezeichnungen vom 12. Mai 1894, S. 51). Ist ein derartiger allgemeiner Gebrauch nicht eingetreten und steht dem ursprünglich Berechtigten noch die Möglichkeit offen, das Bewußtsein, daß es sich um eine Individualbezeichnung handle, wachzuhalten, so kann nicht gesagt werden, daß dieselbe zum Gemeingut geworden sei. Nun stützt sich die Vorinstanz für ihre Annahme lediglich auf die sechs von der Beklagten produ¬ zierten Ankündigungen und Publikationen, sowie darauf, daß der Kläger beim Bureau der internationalen Union seine Fabrikate selbst als tubes niveaux, dits tubes photophores ou niveaux¬ photophores bezeichnet habe, womit er diese Bezeichnung selbst als Gattungsbegriff, bezw. als appellative Bezeichnung behandelt habe. In Bezug auf die genannten Ankündungen führt die Vor¬ instanz aus: Diejenigen von I. Lambercier & Cie. in Genf, L. Dassonville in Brüssel und G. Pickhardt in Bonn sprechen ganz allgemein von „Photophores“ als der erwähnten Art Wasserstandsgläser, und das nämliche zeige sich in den Publika¬ tionen der Vertreter des Klägers selbst: Funke in Hagen, Hecht & Köppe in Leipzig und Wanner & Cie. in Horgen. Bald sei diese Verallgemeinerung ausgedrückt, indem der Benennung „Photo¬ phores“ zur Verdeutlichung noch das Wort Wasserstandsgläser vorangestellt werde, bald sei lediglich von „Photophores“ die Rede, bald auch werden beide Bezeichnungen neben einander ge¬ braucht oder es sei die Andeutung eines Gattungsbegriffs ledig¬ sich durch die Wendung „sogenannte Photophores“, ausgedrückt. Auch in der Ankündigung von „Photophores aus Hartglas“ sei setztere Herstellungsart als eine Spezialität des Allgemeinbegriffs Photophores“ bezeichnet. Das nämliche sei in den Ankündi¬ gungen ausgedrückt, in denen von Guilbert=Martin=Photophores als einer Spezialität von Photophores die Rede sei, wie bei Pickhardt und Hecht & Köppe, und das gleiche gelte von der Hinweisung auf die ächten Guilbert=Martin=Photophores, wobei auch speziell (in der Annonce von Wanner & Cie.) auf die Schutzmarke aufmerksam gemacht werde. Die entscheidende Frage min, ob der Beweis geleistet sei, daß andere Wasserstandsgläser mit roten Streifen, als diejenigen, welche vom Kläger herrühren, im Verkehr allgemein den Namen „Photophores“ angenommen haben, wird durch diese Ankündigungen nicht gelöst, und von der Vorinstanz bei Würdigung dieser Aktenstücke auch nicht beant¬ wortet; diese spricht sich darüber, ob sich die Ankündigungen auch auf andere als diejenigen des Klägers beziehen, nicht aus, und aus den Akten selbst ist nur so viel zu entnehmen, daß jedenfalls die Ankündigungen von Wanner & Cie. und Hecht & Köppe, als der Vertreter des Klägers, sich auf klägerische Fabrikate be¬ ziehen. Ebenso wenig kann aus der Formulierung der Marken¬ anmeldung des Klägers der Schluß dahin gezogen werden, daß er selbst die Bezeichnung „Photophore“ als Gattungsbegriff verwendet habe; denn die Wendung tubes niveaux dits tubes photo¬ phores kann doch in diesem Zusammenhang wohl kaum etwas anderes ausdrücken, als die nähere Bezeichnung seiner Wasser¬ standsgläser, im Unterschied zu den Wasserstandsgläsern über¬ haupt, nämlich solche Wasserstandsgläser, welche er „Photophores“ nenne, wobei also letztere Bezeichnung nicht etwa als Gattungs¬ begriff verwendet, sondern umgekehrt in Gegensatz zu dem Gat¬ lungsbegriff tubes niveaux gesetzt wird.

6. Ist aber die Annahme der Vorinstanz, daß durch die von ihr angeführten Momente die Umwandlung des fraglichen Na¬ nens in einen Gattungsbegriff genügend erwiesen sei, als rechts¬ tertümlich zu bezeichnen, so muß die Beklagte mit ihren weiteren

Beweisofferten über diesen Punkt gehört werden, und es ist daher die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abnahme der von der Beklagten dafür anerbotenen Beweise, daß die Bezeichnung Photophore“ zu einer allgemeinen Gattungsbenennung von Wasserstandsgläsern mit roten Streifen geworden sei, und zu neuer Beurteilung auf Grund dieser Aktenvervollständigung. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird in dem Sinne als begründet erklärt, daß das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 4. Oktober 1895 aufgehoben und die Sache an dasselbe behufs Abnahme der von der Beklagten anerbotenen Beweise und zu neuer Entscheidung auf Grundlage dieser Aktenvervollständi¬ gung zurückgewiesen wird.