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95. Urteil vom 19. Juni 1896 in Sachen Schweitzer gegen Härtsch. A. Durch Urteil vom 8. Januar 1896 hat das Kantons¬ gericht des Kantons St. Gallen erkannt: I. Die Klage ist geschützt für den Fall, daß der Kläger den von ihm angetragenen Erfüllungseid laut Schwörsatz 1—7 ab¬ leistet; in diesem Falle hat der Beklagte dem Kläger an außer¬ rechtlichen Kosten, einschließlich der vom Kläger vor erster Instanz und heute erlegten Gerichtsgebühren, 400 Fr. zu vergüten. II. Sollte der Kläger den ihm überbundenen Erfüllungseid nicht ableisten, ist die Klage abgewiesen und hat der Kläger dem Be¬ klagten an außerrechtlichen Kosten 115 Fr. zu vergüten. Nachdem eine vom Beklagten gegen dieses Urteil eingelegte Berufung gestützt auf Art. 58 Abs. 1. O.=G. vom Bundesgerichte durch Entscheid vom 21. Februar 1896 als unzulässig erklärt worden war, hat das Kantonsgericht die Parteien in Fortsetzung der Verhandlung vom 8. Januar 1896 auf den 8. April 1896 behufs Ableistung des dem Kläger zuerkannten Erfüllungseides vorgeladen. Die Parteien sind persönlich erschienen; nachdem der Kläger sich bereit erklärt hatte, den ihm überbundenen und im kantonsgerichtlichen Urteil vom 8. Januar 1896 formulierten Erfüllungseid abzuleisten, ist demselben dieser Eid sofort in gesetz¬ licher Form abgenommen worden. Darauf hat das Kantonsgericht erkannt, in Folge dieser Eidesleistung sei die Klage im Sinne des Urteilsdispositivs vom 8. Januar 1896 geschützt. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte neuerdings die Be¬ rufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, dasselbe aufzuheben und das Rechtsbegehren der Widerklage aufrecht zu stellen. In der mündlichen Verhandlung hält der Anwalt des Berufungsklägers an diesem Antrage fest. Der Antrag des Be¬ rufungsbeklagten beantragi Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Im Dezember 1894 hatte der Beklagte Dr. Schweitzer zum Preise von 15,500 Fr. zwei auf einer Liegenschaft des Schlosser Lenhard in St. Gallen haftende Titel von je 10,000 Fr. erwor¬ ben und trat dann mit J. Ulrich Thurnheer, welcher mit dem

Kläger zusammen unter der Firma Thurnheer & Härtsch eine Kollektivgesellschaft zur Ausübung des Rechtsagentenberufes betrieb. behufs Verwertung dieser Titel in Unterhandlung. Am 17. De¬ zember 1894 unterzeichnete Joh. Ulrich Thurnheer folgende, vom Beklagten redigierte und geschriebene Verpflichtung: „Unterzeichnete, „Thurnheer & Härtsch, verpflichten sich anmit, Dr. Schweitzer „seine beiden Kaufschuldversicherungsbriefe von je 10,000 Fr. „auf die Lenhard'sche Liegenschaft, hier, Vorgang 39,000 Fr. resp. „49,000 Fr., für zusammen 18,500 Fr. plus Zinsen von „20,000 Fr. laufend seit 4. Mai l. J. innert Jahresfrist à dato „gegen Baar ab und einzulösen. St. Gallen, den 17. Dezember „1894, sig. Thurnheer & Härtsch.“ Nach dem im Mai 1895 erfolgten Tode Joh. Ulrich Thurnheers und der dadurch herbei¬ geführten Auflösung der Firma Thurnheer & Härtsch richtete der Beklagte am 15. Mai gl. J. an den Kläger folgende Zuschrift: Zu Ihrem Verhalte gebe ich Ihnen anmit eine Abschrift der Ihnen bekannten Verpflichtung der Firma Thurnheer & Härtsch betreffend die Lenhard'schen Titel (folgt der Wortlaut obiger Verpflichtung). Ich wahre alle meine Rechte in dieser Sache bestens und ausdrücklich auf Sie.“ Der Kläger antwortete am

22. gl. M., daß er in keiner Weise eine Verbindlichkeit aus dem benannten Geschäfte zwischen Thurnheer und dem Beklagten anerkenne. Am 6. August 1895 erhielt der Beklagte durch das Betreibungsamt St. Gallen Kenntnis, daß die beiden Lenhard'schen Titel von je 10,000 Fr. auf der von der ersten Hypothekar¬ gläubigerin verlangten betreibungsrechtlichen Unterpfandsverstei¬ gerung gänzlich zu Verlust gekommen, und daher zur Kassation einzureichen seien. Von dieser Anzeige gab Beklagter dem Kläger für sich und als Liquidator der Thurnheer'schen Erbmasse Kennt¬ nis mit dem Beifügen, daß er die Titel zur Kassation einreichen werde, und nunmehr ein ungedecktes Guthaben laut Schein vom

17. Dezember 1894 auf den Kläger besitze. Darauf erwiderte Kläger am 9. August, daß er aus fraglichem Rechtsgeschäft eine Forderung des Beklagten nicht anerkenne. Schon am 1. Juli 1895 hatte Kläger gegen den Beklagten Klage erhoben und das Rechts¬ begehren gestellt, derselbe sei pflichtig, anzuerkennen, daß die von I. Thurnheer sel. mit „Thurnheer & Härtsch“ unterzeichnete Verpflichtung, d. d. 17. Dezember 1894, betreffend Einlösung der sog. Lenhard'schen Titel für den Kläger nicht rechtsverbindlich foi und es sei demgemäß die bezügliche Rechtsverwahrung, laut Schreiben des Beklagten vom 15. Mai 1895, als hinfällig zu erklären; wogegen der Beklagte unter Bestreitung der Klage als Widerkläger Anerkennung und Vollzug der Verpflichtung vom

47. Dezember 1894 als einer Gesellschaftsschuld und daher jetzt auch versönlicher Schuld vom Kläger verlangte. Der Beklagte machte geltend: Die Kollektivgesellschaft Thurnheer & Härtsch habe nach Art. 559 O.=R. zweifellos unter ihrer Firma Hypothekartitel erwerben können. Ebenso sei Thurnheer zur Vertretung der Gesell¬ schaft befugt gewesen. Sache des Klägers sei es, zu beweisen, daß vor dem Titelkaufe eine Beschränkung dieser Vertretungsbefugnis stattgefunden habe. Dieser Beweis sei total mißlungen, weil eine solche Beschränkung im Handelsregister nicht eingetragen worden sei, und dem Beklagten gegenüber nur zur Anwendung käme, wenn er sich in bösem Glauben befunden, d. h. die Überschreitung der Befugnisse Thurnheers gekannt hätte. Die Gesellschaft sei daher dem Beklagten gemäß Art. 563 O.=R. verpflichtet, und für diese Verpflichtung hafte der Kläger nach Art. 564 ibid. solidarisch. Der Kläger stützie sich dagegen darauf, daß die Spekulation in Hypothekartiteln resp. Liegenschaften für eigene Rechnung keines¬ wegs im Rahmen eines Rechtsagenturgeschäftes liege. Überdies sei das Rechtsgeschäft für die Firma unverbindlich, weil der Be¬ klagte in übeln Treuen gehandelt habe. Thurnheer sei zum Ab¬ schluß des Vertrages nicht berechtigt gewesen, da Härtsch Wider¬ spruch gegen dessen Eingehung erhoben habe. Beklagter habe hievon, und somit auch vom Firmamißbrauch Kenntnis gehabt. In Beziehung hierauf stellte Kläger in sieben Artikel gefaßte Schwörsätze auf, worin er sagte: Nach einer Unterredung zwischen I. Thurnheer und dem Beklagten habe jener dem Kläger nach dem Weggehen des Beklagten mitgeteilt, Beklagter habe die Betei¬ ligung am Kaufe der Lenhard'schen Titel offeriert, er würde „gemein“ haben, es wäre Geld an dem Geschäfte zu verdienen. Kläger habe erwidert, daß er von diesem Geschäfte nichts wissen wolle, worauf Thurnheer erklärt habe, wenn Kläger nicht mit¬ machen wolle, so mache er es allein mit dem Beklagten. Kläger habe hierauf bemerkt, in diesem Falle müssen sie ihn nicht fragen.

Unmittelbar nach dieser Unterredung habe Kläger den Beklagten im Rathaus getroffen, dieser habe ihm von dem Geschäfte mit den Lenhard'schen Titeln Mitteilung gemacht und ihm den noch ununterschriebenen Verpflichtungsschein gezeigt. Kläger habe dem Beklagten geantwortet, daß er sich weigere, das Geschäft zu machen, und daß er Thurnheer, der ihm Mitteilung davon ge¬ macht habe, erklärt habe, daß er von diesem Geschäfte nichts wissen wolle. Wenige Tage vor dem Verschwinden Thurnheers habe ihm der Beklagte im Hause der Kreditanstalt mitgeteilt, das Titelgeschäft sei seinerzeit zu Stande gekommen, er habe gedacht, er müsse den Kläger darauf aufmerksam machen, damit Thurn¬ heer nicht den ganzen Gewinn in die Tasche stecke. Gleich nachher habe Beklagter aber beigefügt, das Geschäft werde voraussichtlich Verlust geben, Thurnheer habe schon lange nicht mehr schlafen können. Kläger habe dem Beklagten bei dieser Unterredung sofort erwidert, ihn gehe die ganze Sache nichts an; sie sollen sofort machen, daß sie die Geschichte in Ordnung bringen, sonst komme er dahinter. Durch Urteil vom 8. Januar 1896 hat die Vor¬ instanz erkannt, die Klage sei geschützt für den Fall, daß der Kläger den von ihm angetragenen Erfüllungseid laut diesen Schwörsätzen ableiste, und hierauf, nachdem der Kläger denselben geleistet hatte, die Klage definitiv gutgeheißen.

2. Unbestritten, und gemäß Art. 564 O.=R. unbestreitbar ist zunächst, daß Kläger als Anteilhaber der Kollektivgesellschaft Thurnheer & Härtsch für die durch Thurnheer dem Beklagten gegenüber im Namen der Gesellschaft eingegangene Verbindlichkeit solidarisch haftet, sofern dadurch die genannte Gesellschaft selbst verpflichtet worden ist. Da nach Art. 561 O.=R. jeder zur Ver¬ tretung der Kollektivgesellschaft befugte Gesellschafter als ermäch¬ tigt gilt, im Namen der Gesellschaft alle Arten von Rechts¬ handlungen und Geschäften vorzunehmen, welche der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann, und eine Beschränkung dieser Vertretungsbefugnis gegenüber gutgläubigen Dritten keine recht¬ liche Wirkung hat, die Stellung Thurnheers aber unbestrittener¬ maßen diejenige eines zur Vertretung der Firma befugten Gesell¬ schafters war, so kann der Kläger die Verbindlichkeit des gedachten, im Namen der Firma abgeschlossenen Rechtsgeschäftes nur ab¬ lehnen, wenn dasselbe entweder nicht zu denjenigen gehörte, welche der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen konnte, oder wenn Thurnheer dabei entgegen einer im Verhältnis der Gesellschafter unter einander bestehenden Beschränkung seiner Vertretungsbefugnis gehandelt, und der Beklagte bei Abschluß des Geschäftes dies gewußt hat. Indem nun Art. 561 O.=R. bestimmt, daß die Ver¬ tretungsbefugnis des Kollektivgesellschafters nach außen hin sich auf alle Arten von Rechtsgeschäften erstrecke, welche der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann, statuiert derselbe, wie das Bundesgericht in seiner Entscheidung vom 13. April 1894 in Sachen Geraerbank gegen Jörg und Genossen (Amtl. Slg. der bundesger. Entsch. XX, S. 440 Erw. 5 f.) ausgesprochen hat, für die Gesellschafter eine umfassendere Vertretungsbefugnis als diejenige der bloßen Handlungsbevollmächtigten, in dem Sinne, daß sich dieselbe nicht bloß auf diejenigen Geschäfte erstreckt, welche der Betrieb des von der Gesellschaft geführten Gewerbes gewöhn¬ lich mit sich bringt, sondern alle Rechtshandlungen und Geschäfte umfaßt, welche überhaupt im Interesse des Gesellschaftszweckes liegen können. Es kommt also nicht darauf an, ob das betreffende Geschäft im normalen Geschäftsbetriebe der Gesellschaft liege oder nicht, sondern es genügt, daß dasselbe überhaupt, wenn auch außerhalb des normalen Geschäftsbetriebes liegend, möglicherweise in dem Zweck der Gesellschaft begründet, d. h. durch denselben nicht ausgeschlossen ist. Nun gehört der Ankauf und Verkauf von Liegenschaftstiteln auf eigene Rechnung allerdings nicht zu den gewöhnlichen, im ordentlichen Betriebe liegenden, sondern zu den mehr nur gelegentlichen Geschäften eines Rechtsagenturbureaus allein es kann jedenfalls nicht gesagt werden, solche Geschäfte liegen derart außerhalb des Geschäftskreises eines solchen Bureaus, daß dieselben durch dessen Zweck geradezu ausgeschlossen wären. Handelt es sich aber um ein Geschäft, das in abstracto im Gesellschaftszweck begründet sein kann, so gilt der Gesellschafter, welcher dasselbe im Namen der Gesellschaft abgeschlossen hat, dem gutgläubigen Dritten gegenüber hiezu als ermächtigt, gleich¬ viel, ob dasselbe zu denjenigen gehöre, welche durch den Gesell¬ schaftsvertrag oder die geschäftlichen Gepflogenheiten der Gesell¬ schaft in den Geschäftskreis derselben einbezogen worden seien

oder nicht. Für den gutgläubigen Dritten sind allfällige besondere Abmachungen, die die Gesellschafter in dieser Beziehung getroffen haben, nicht entscheidend; ihm gegenüber kommt es vielmehr einzig darauf an, ob in Folge der Natur des Geschäftes auf die Er¬ mächtigung des Gesellschafters, dasselbe im Namen der Gesellschaft abzuschließen, geschlossen werden könne. Ist also davon auszugehen, daß das streitige Geschäft zu denjenigen gehörte, welche der Zweck der Kollektivgesellschaft Thurnheer & Härtsch mit sich bringen konnte, so kann sich Kläger auf eine im internen Verhältnis der Gesellschafter beruhende Beschränkung der Vertretungsbefugnis Thurnheers dem Beklagten gegenüber nur berufen, wenn dieser nicht als gutgläubiger Dritter erscheint. Nach der Auffassung des deutschen Rechtes (Art. 116 des deutschen H.=G.=B.) braucht zwar der Dritte an derartige interne Beschränkungen sich gar nicht zu kehren, er braucht sich nicht nur nicht danach zu erkundigen, ob solche bestehen, sondern er darf sie sogar, wenn er sie kennt, einfach ignorieren. Allein das schweiz. O.=R. weicht nun hierin von dem deutschen H.=G.=B., welches ihm im übrigen in seinen handelsrechtlichen Materien vielfach als Vorbild gedient hat, er¬ heblich ab. Nicht nur hat es den Umfang der gesetzlichen Voll¬ macht des vertretungsberechtigten Gesellschafters beschränkt, indem dieselbe sich nicht, wie nach deutschem Recht, schlechthin auf alle Arten von Geschäften und Rechtshandlungen, sondern nur auf alle Arten von Geschäften und Rechtshandlungen, welche der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann, erstreckt, sondern es versagt das schweizerische Gesetz Beschränkungen der gesetzlichen Vertretungsbefugnis die rechtliche Wirkung nicht gegenüber dritten Personen überhaupt, sondern ausdrücklich nur gegenüber „gut¬ gläubigen Dritten.“ Als gutgläubig erscheint aber der Dritte offenbar nur dann, wenn er die bestehende Beschränkung der Vertretungsbefugnis beim Geschäftsabschlusse nicht kannte, wenn er nicht wußte, daß der Gesellschafter durch den Abschluß des Geschäftes diejenigen Befugnisse überschritt, welche ihm im internen Verhältnis der Gesellschafter unter einander eingeräumt waren. Weiß der Dritte, daß der Gesellschafter nach dem internen Ver¬ hältnis der Gesellschafter unter einander zur Vornahme der be¬ treffenden Rechtshandlung auf den Namen der Gesellschaft nicht befugt war, so befindet er sich nicht in gutem Glauben, und es ist also gemäß Art. 561 Abs. 1 O.=R. die Beschränkung Vertretung gegenüber ihm wirksam; die Gesellschaft wird ihm gegenüber nicht verpflichtet, sondern er kann sich nur an den handelnden Gesellschafter halten. Daß der Begriff des guten Glaubens hier in diesem Sinne, im Sinne des Wissens oder Nichtwissens um die bestehende Beschränkung aufzufassen sei, und darunter nicht etwa bloß die Kollusionsabsicht, die Mitwissenschaft des Dritten um eine betrügerische Absicht des handelnden Gesell¬ schafters zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Gesetz unzweideutig. Wenn dieses bestimmt, eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis habe gegenüber gutgläubigen Dritten keine rechtliche Wirkung, so sagt es damit gleichzeitig, daß die Beschränkung gegenüber bös¬ gläubigen Dritten wirksam sei, stellt also nicht nur den, schon nach allgemeinen Grundsätzen selbstverständlichen Satz auf, daß der Dritte aus dem Geschäfte dann einen Anspruch gegen die Gesellschaft nicht herleiten könne, wenn dessen Abschluß eine un¬ erlaubte Handlung seinerseits involviere. Dagegen liegt allerdings demjenigen, welcher den bösen Glauben des Dritten behauptet, der Beweis hiefür ob. Nun ist im vorliegenden Fall zwar nicht festgestellt, daß durch eine besondere Klausel des Gesellschafts¬ vertrages den Gesellschaftern, welche beide von der Vertretung an sich nicht ausgeschlossen, und daher zu derselben befugt waren, der Abschluß von Geschäften der fraglichen Art untersagt gewesen wäre, und daß Beklagter darum gewußt hätte. Dagegen steht nachdem der Kläger den ihm auferlegten Erfüllungseid geleistet hat, fest, daß der Kläger gegen den Abschluß des streitigen Ge¬ schäftes für die Gesellschaft bestimmten Widerspruch erhoben hat und zwar nicht nur gegenüber seinem Mitgesellschafter, sondern auch gegenüber dem Beklagten. Es steht also fest, daß dieser beim Geschäftsabschlusse wußte, daß der eine Teilhaber der Kollektiv¬ gesellschaft Thurnheer & Härtsch dem Geschäftsabschluß nicht nur nicht zugestimmt, sondern gegen denselben bestimmten Einspruch erhoben hatte. Danach wußte er denn aber auch und mußte wissen, daß der Gesellschafter Thurnheer nach dem internen, zwischen ihm und dem Mitgesellschafter Härtsch bestehenden Rechts¬ verhältnis nicht befugt sei, das Geschäft im Namen der Gesell¬

schaft abzuschließen, und daß er, wenn er es dennoch that, seine Befugnisse überschritt und die Firmaunterschrift mißbrauchte. Denn nach den für das interne Verhältnis der Gesellschafter in Er¬ mangelung besonderer Vertragsbestimmungen geltenden Vorschriften des objektiven Rechtes ist einerseits gemäß Art. 535 O.=R. zur Vornahme von Rechtshandlungen, welche über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen, sofern nicht Gefahr im Verzug ist, die Einwilligung sämtlicher Gesellschafter einzuholen, und ist anderseits jeder zur Geschäftsführung befugte Gesellschafter berechtigt, durch seinen Widerspruch jede Rechts¬ handlung eines Mitgesellschafters zu verhindern, bevor sie voll¬ endet ist. Es ist also klar, daß ein Kollektivgesellschafter nach dem internen Rechte des Gesellschaftsvertrages jedenfalls niemals ein Geschäft gegen den ausdrücklichen Widerspruch eines andern vertretungsberechtigten Gesellschafters abzuschließen berechtigt ist. st nun dem Dritten bekannt, daß der mit ihm im Namen der Gesellschaft ein Geschäft abschließende Gesellschafter entgegen einer derartigen Beschränkung seiner Vertretungsbefugnis handelt, so wird aus einem solchen Geschäfte nach dem schweizerischen Rechte die Gesellschaft nicht verpflichtet, da eben alsdann der Dritte nicht in gutem Glauben sich befindet, ihm also die Beschränkungen, welche dem Gesellschafter im innern Verhältnis zu seinem Mit¬ gesellschafter oblagen, entgegengehalten werden können. Dieser Fall ist aber hier nach den vom Bundesgerichte nicht nachzuprüfenden thatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gegeben, und es muß daher die Klage gutgeheißen und die Widerklage abgewiesen werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, und daher das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen in allen Teilen bestätigt.