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85. Urteil vom 24. April 1896 in Sachen Dütschler gegen Lavie. A. Durch Urteil vom 6. Februar 1896 hat das Kantons¬ gericht des Kantons St. Gallen erkannt: Die Klage ist ge¬ schützt. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrage auf Abweisung der Klage und unter Verrechnung der Schadenersatzansprüche gegenüber der Klägerin. In der heutigen Verhandlung wiederholt der Vertreter des Berufungsklägers diesen Antrag; der Anwalt des Berufungs¬ beklagten beantragt Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 30. August 1893 kam zwischen dem Beklagten Dütschler in St. Gallen und der in Marseille ein Engros=Mehlgeschäft betreibenden Klägerin, mit der er schon seit längerer Zeit in Geschäftsverkehr gestanden war, durch Vermittlung der Marseiller Makler H. Müller und A. Pignatel ein Kaufvertrag über 900 Ballen Gries zu stande. Die dem Beklagten an diesem Tage von dem genannten Makler übersandte Abschlußnote lautet: « 900 balles de 100 kilos net, semoule de blés durs, SSSE, SSSG et SSSF de qualité saine, fraîche et franches de vice, de son estampe et de sa fabrication, garantie afrique et Tagan¬ rock exempte de blés de Syrie. Les livraisons auront lieu à la demande de l’acheteur, sur les mois d’octobre, novembre décembre 1893, et janvier, février, mars, avril, mai et juin 1894 à raison de 100 balles par mois, dont 60 % environ SSF et 40% SSSE et SSSG. Les prix sont convenus à fr. 23. 50 les SSSE et SSSG, fr. 21. 50 les SSSF. Les 100 kg. net à tout entrepôt, rendus franco en gare Marseille. 2 toiles à rendre, payement 60 jours sans escompte à la Banque de

Toggenbourg, comptoir St. Gall, affaire à confirmer par lettre. » Am 31. August bestätigte die Klägerin dem Beklagten diesen Kaufsabschluß, während Beklagter dies erst mit Zuschrift vom

25. September 1893 gegenüber der Klägerin that, jedoch mit der Modifikation, daß einerseits die Waare franko Bahnhof Marseille nach St. Gallen geliefert werde, und anderseits die Qualität stets einer frühern Waarensendung vom 11. August gleichen Jahres ent¬ sprechen müsse. Die Klägerin nahm diese Begehren des Beklagten stillschweigend entgegen. In Ausführung dieses Vertrages wurden mit Fakturen vom 4. Oktober und 11. Dezember 1893, 9. März

26. April und 1. Juni 1894 im Ganzen 325 Ballen, nämlich 180 Ballen SSSF, 100 Ballen SSSE und 45 Ballen SSSG geliefert, welche Beklagter trotz mehrfacher Beanstandung hinsicht¬ lich der Qualität behalten und auch bezahlt hat. Aus der auf diese Lieferungen sich beziehenden Korrespondenz zwischen den Parteien ist hervorzuheben, daß Beklagter sich mit Schreiben vom

30. März 1894 jeweilen vor Ablieferung des Grieses ihm zuzu¬ sendende Qualitätsproben ausgebeten hatte, welchem Begehren Klägerin entsprach, ferner daß Beklagter wiederholt bezüglich der Qualität verlangte, daß die Waare der bereits erwähnten August¬ lieferung entsprechen müsse, ohne daß Klägerin hiegegen Ein¬ sprache erhob. Am 4. August 1894 verlangte Klägerin die so¬ fortige Abnahme der rückständigen 575 Ballen, da sie mit Rücksicht auf die ihr stets bereiteten Schwierigkeiten nicht länger zuwarten wolle und der Termin zur Abnahme bereits Ende Juni abge¬ laufen sei; sie erklärte, sie setze den Beklagten in Verzug und werde nichtentsprechenden Falls nach Art. 108. O.=R. gegen ihn vorgehen. Am 8. August wies Beklagter die Zumutung sofortiger Abnahme der 575 Ballen zurück und erklärte, er trete nun endlich vom Vertrage zurück, welche Erklärung er am 16. und 23. Au¬ gust 1894 bestätigte. Am 25. August erwiderte Klägerin, daß sie die Angelegenheit einem Anwalt übergeben habe. Mit Schreiben vom 7. März 1895 eröffnete der Anwalt der Klägerin dem Beklagten, er werde angesichts seiner Erklärung, den Vertrag nicht zu halten, von Ansetzung einer Frist nach Art. 122 O.=R. Umgang nehmen; dagegen werde Beklagter für den begangenen Vertragsbruch verantwortlich erklärt; die nicht bezogene Waare werde in Marseille verkauft werden. Auf Betreiben der Klägerin ließ das Tribunal de commerce in Marseille am 28. März 1895 durch einen beeidigten Makler eine Expertise über die noch in Marseille lagernden, für den Beklagten bestimmten Waaren erheben, welche dahin lautete, daß die von der Klägerin dem Beklagten offerierten Griese von guter Qualität seien und den Parteiabmachungen entsprechen. Daraufhin bewerkstelligte Klägerin am 2. April 1895 die öffentliche Versteigerung restierenden Ballen, woraus sich ein Bruttoerlös von 7529 und nach Abzug der Gebühren des Maklers und der Verstei¬ gerungskosten ein Nettoerlös von 7296 Fr. 40 Cts. ergab. Am

27. April 1895 leitete Klägerin gegen den Beklagten Klage auf Bezahlung von 5596 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 2. April 1895 ein. In ihrer Prozeßrechnung erklärte sie, von den bestellten 900 Ballen habe Beklagter 325 Ballen behalten und bezahlt; er schulde noch 360 Ballen SSSF à 21 Fr. 50 Cts. und 215 Ballen SSSE und SSSG à 23 Fr. 50 Cts., total 12,792 F 50 Cts., sowie für 100 nicht retournierte Säcke 100 Fr., davon abgezogen den Nettoerlös der Versteigerung der nicht abge¬ nommenen Waare in Marseille ergebe sich eine Forderung der Klägerin von 5596 Fr. 10 Cts. Zur Begründung ihrer Klage führte sie sodann im wesentlichen aus: Da Beklagter schriftlich und thatsächlich verweigert habe, den Vertrag auf Bezug der 900 Ballen Gries vollständig zu vollziehen, sei er schadenersatz¬ pflichtig. Die Einrede, die gelieferte Waare habe der bedungenen Qualität nicht entsprochen, sei unwahr und könne überhaupt nicht mehr gehört werden; denn die vollzogenen Lieferungen habe Be¬ klagter durch Annahme und Bezahlung genehmigt; selbst bei Mängeln derselben wäre Beklagter nicht berechtigt gewesen, den ganzen Kauf zu annullieren. Der der Klägerin durch den Nicht¬ vollzug des Kaufes erwachsene Schaden, für welchen Beklagter gemäß Art. 110 und 111 O.=R. ersatzpflichtig sei, sowie für die zurückbehaltenen 100 Säcke belaufe sich auf die eingeklagte Summe. Da als Endtermin der Lieferungen der Monat Juni 1894 festgesetzt worden sei, befinde sich Beklagter von da an in Verzug; immerhin habe Klägerin gütlich dem Beklagten noch anerboten, die Liefertermine bis Ende 1894 zu verlängern. Wegen

der Verweigerung des Bezuges sei Klägerin daher berechtigt ge¬ wesen, nach gemachter Androhung die Waare durch Verfügung des Richters verkaufen zu lassen (Art. 108 O.=R.). Der Be¬ klagte beantragte Abweisung der Klage. Der Kaufvertrag vom

30. August 1893 sei ein Kauf nach Muster gewesen, indem er auf Grund desselben Verkaufsmusters, das am 18. gleichen Mo¬ nats zu einem Probeabschluß geführt habe, ergangen sei. Ma߬ gebend für den Inhalt des Vertrages sei nämlich nicht bloß die Schlußkarte vom 30. August, sondern auch die vorangegangene Korrespondenz und das Bestätigungsschreiben des Beklagten vom

25. September 1893, woraus hervorgehe, daß nicht nur die im Schlußzeddel bezeichneten Typen, sondern Konformität mit der Waare des Kaufes vom 11. gl. Mts. ausbedungen worden sei. Die erfolgten Teillieferungen liegen nicht mehr im Streit, sondern seien vom Beklagten, wenn auch unter Protest, angenommen und bezahlt worden. Die Weigerung der Abnahme des Restes von 575 Ballen sei erfolgt wegen mangelnder Musterkonformität be¬ ziehungsweise wegen Nichtempfangbarkeit der zu liefernden Waare. Da die Beklagte die Waare, soweit die Pflicht zu deren Abnahme streitig sei, gar nicht in Empfang genommen, sondern zum Vorne¬ herein deren Musterkonformität beziehungsweise Empfangbarkeit bestritten habe, so sei Klägerin für die Empfangbarkeit beweis¬ pflichtig, gleichgültig, ob man es mit einem Kauf nach Muster, oder einem einfachen Kauf zu thun habe, und zwar schon des¬ halb, weil Ausfallsproben bedungen und diese ausdrücklich als nicht vertragsgemäß zurückgewiesen worden seien. Den ihr ob¬ liegenden Beweis der Musterkonformität bezw. der Empfang¬ barkeit der Waare habe Klägerin weder angetragen, noch ge¬ leistet. Hievon abgesehen müsse die Klage abgewiesen werden, da Klägerin sich mit Unrecht der Verkaufsselbsthülfe bedient und dieselbe auch nicht bona fide ausgeführt habe. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Verkaufsselbsthülfe hätten gefehlt, und sie sei nicht vom kompetenten Richter bewilligt worden. Wie das Resul¬ tat dieses Selbsthülfeverkaufs zeige, sei die Versteigerung zum Schaden des Käufers mala fide monatelang auf die Zeit der niedrigsten Preise verlegt worden.

2. Die Kompetenz des Bundesgerichtes ist von dem Berufungs¬ beklagten nicht in Zweifel gezogen worden, und in der That vorhanden. Augenscheinlich ist dies der Fall hinsichtlich des er¬ forderlichen Streitwertes; aber auch mit Bezug auf das anzu¬ wendende Recht sind die gesetzlichen Voraussetzungen der Berufung gegeben. Streitig ist in casu, ob der Beklagte sich mit der Er¬ füllung seiner vertraglichen Verpflichtungen als Käufer im Ver¬ zug befunden habe und welche Rechtswirkungen sich an diesen Verzug knüpfen. Es handelt sich also um die Beurteilung der der Regelung durch den Parteiwillen anheimgegebenen Wirkungen eines obligatorischen Rechtsgeschäftes, und hiefür ist, gemäß kon¬ stanter Praxis des Bundesgerichtes (vrgl. Amtl. Slg. der bundes¬ gerichtlichen Entscheidungen XVI, S. 795 Erw. 3), in erster Linie dasjenige örtliche Recht als maßgebend zu betrachten, dem die Parteien beim Geschäftsabschluß ihr Rechtsverhältnis haben unterstellen wollen. Da sich nun beide Parteien, sowohl in ihrer Korrespondenz, als auch im Prozesse, ausschließlich auf das am Domizil des Beklagten geltende, schweizerische Recht berufen haben, ist die Annahme begründet, daß sie das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältnis von Anfang an diesem Rechte haben unterstellen wollen. Damit ist die Anwendbarkeit des eidgenössischen Rechtes für den vorliegenden Rechtsstreit gegeben und die in Art. 56 O.=R. geforderte Voraussetzung der bundesgerichtlichen Kompetenz erfüllt.

3. In der Sache selbst hat der Beklagte nicht bestritten, die Abnahme der ihm von der Klägerin anerbotenen 575 Ballen Gries, wozu er laut Vertrag vom 30. August 1893 verpflichtet gewesen wäre, verweigert zu haben. Dagegen behauptet er, hiezu wegen mangelnder Musterkonformität, beziehungsweise Nichtem¬ pfangbarkeit der zu liefernden Waare berechtigt gewesen zu sein und stellt sich dabei in erster Linie auf den Standpunkt, daß der mit der Klägerin abgeschlossene Kauf ein Kauf nach Muster ge¬ wesen sei. Dieser letztern Auffassung kann indessen nicht beigetreten werden. Unter einem Kauf nach Muster im Sinne des eidgenössi¬ schen O.=R., Art. 267, ist nur ein solcher Kauf zu verstehen, bei welchem ein Muster einer Vertragspartei anvertraut wird, und die Beschaffenheit der Waare durch Vergleich mit diesem Muster festgestellt werden soll. Nun ist in dem Schlußschein von einem

Muster überhaupt nicht die Rede; vielr ehr werden darin die vereinbarten Eigenschaften der Waare ohne jeglichen Hinweis auf eine Probe bezeichnet, und es ist auch nicht behauptet worden, daß eine solche beim Abschluß des Kaufes dem Käufer zugestellt worden sei. Dagegen hat Beklagter in seinem Bestätigungs¬ schreiben vom 25. September 1893 allerdings verlangt, daß die Waare konform einer frühern Lieferung, nämlich derjenigen vom

11. August, sein müsse, und Klägerin hat dieses Verlangen nicht zurückgewiesen, wie sie auch die wiederholten Behauptungen des Beklagten, daß Übereinstimmung der Waare mit fener Lieferung vereinbart worden sei, nie bestritten hat. Es ist daher anzunehmen, daß die Bedingung von der Klägerin in der That stillschweigend angenommen worden sei. Damit wurde jedoch der Kauf nicht in einen Musterkauf umgewandelt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Beklagte noch von jener Augustlieferung herrührende Proben besessen und die Klägerin sich damit einverstanden erklärt hätte, daß diese Proben für die Prüfung der Empfangbarkeit der Waare maßgebend sein sollen. Eine dahin gehende Behauptung ist jedoch vom Beklagten nach den Akten nicht aufgestellt worden. Es kann auch keine Rede davon sein, daß der Kauf etwa durch die spätere Vereinbarung der Parteien, wonach die Klägerin dem Beklagten jeweilen vor Absendung einer Lieferung Ausfallsmuster zu übermitteln hatte, in einen Kauf nach Muster umgewandelt worden wäre; denn jene Ausfallproben wurden nicht zu dem Zwecke übergeben, um damit die zugesicherten Eigenschaften fest¬ zustellen, sondern um dem Käufer zu zeigen, welche Waare ihm angeboten werde, und ihn in den Stand zu stellen, sich zum Voraus darüber zu vergewissern, ob dieselbe die vertragsmäßigen Eigenschaften besitze. Ein Kauf nach Muster liegt hienach nicht vor, sondern es enthält jene von der Klägerin stillschweigend übernommene Verpflichtung eine bloße Ergänzung der bereits in dem Schlußscheine enthaltenen dicta et promissa, dahin gehend, daß die Waare die Qualität der Augustlieferung besitzen müsse. Eine Anderung in der Beweislast hinsichtlich der Empfangbarkeit der Waare, wie sie die Vorinstanz anzunehmen scheint, wird freilich hiedurch gegenüber dem Musterkauf nicht bewirkt; denn so lange der Käufer die Waare nicht empfangen hat, und die vertrags¬ gemäße Qualität derselben bestreitet, trifft die Beweislast für die Empfangbarkeit auch beim gewöhnlichen Kaufe den Verkäufer. In casu handelt es sich nun lediglich um denjenigen Teil des Kaufgegenstandes, welchen der Beklagte nicht empfangen hat. Die 325 Ballen, welche er empfangen hatte, sind von ihm bezahlt worden und liegen, nach übereinstimmender Erklärung beider Par¬ teien, nicht mehr im Streit. Die Empfangbarkeit der noch zu liefernden Waare ist seitens des Beklagten allerdings bestritten worden; allein diese Bestreitung stützt sich lediglich darauf, daß die bisherigen Lieferungen nicht vertragsgemäß ausgefallen seien, weshalb nicht habe erwartet werden können, daß die Qualität der noch ausstehenden eine bessere sein würde. Mit dieser Be¬ streitung kann der Beklagte nicht gehört werden; denn eine Prä¬ sumption dafür, daß die spätern Lieferungen aus einem Genus¬ kauf nicht vertragsgemäß ausfallen werden, weil die früheren es nicht gewesen seien, besteht nicht. Beklagter mußte daher abwarten, wie die künftigen Lieferungen ausgeführt werden, und durfte, da der Kaufgegenstand kein unteilbarer war, wegen Vertragswidrig¬ keit eines Teils, nicht vom ganzen Vertrage zurücktreten.

4. Durch diesen ungerechtfertigten Rücktritt vom Vertrage kam Beklagter in Annahme= und Zahlungsverzug und Klägerin war daher berechtigt, nach ihrer Wahl entweder unter Vornahme des Selbsthülfeverkaufs auf der Erfüllung des Vertrages zu bestehen, oder aber gemäß Art. 122 und 124 O.=R. auch ihrerseits vom Vertrage zurückzutreten und daneben bei nachgewiesenem Ver¬ schulden des Beklagten Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu fordern. Dem oben angeführten Schreiben ihres Anwaltes vom

7. März 1895 ist nun zu entnehmen, daß sich Klägerin auf den letztern Standpunkt stellen, und auch ihrerseits, unter Belangung des Beklagten für den ihr aus der Nichterfüllung entstehenden Schaden, vom Vertrage zurücktreten wollte. Freilich ist sie diesem Standpunkt nicht konsequent verfahren, indem sie doch zum Selbst¬ hülfeverkauf schritt und mit vorliegender Klage den Kaufpreis abzüglich des aus dem Selbsthülfeverkauf erzielten Erlöses for¬ derte. Eine solche Klage stellt sich nämlich einfach als Erfüllungs¬ klage dar, denn der Verkäufer, der nach Art. 108 O.=R. vor¬ geht und Zahlung der Differenz zwischen dem Erlös des

Selbsthülfeverkaufs und dem vereinbarten Kaufpreis verlangt. nimmt den Standpunkt ein, er habe durch das Erfüllungssurrogat des Selbsthülfeverkaufs den Vertrag seinerseits erfüllt und ver¬ lange nun seinerseits die Bezahlung des Kaufpreises, unter Ver¬ rechnung mit dem an Stelle der Realleistung tretenden Erlös des Selbsthülfeverkaufs. Allein anderseits hat Klägerin doch auch in ihrer Klagebegründung erklärt, sie verlange Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages, und sich dabei ausdrücklich auf Art. 110 und 111 O.=R. berufen, weshalb angenommen werden muß, sie habe ihren in dem erwähnten Schreiben vom 7. März 1895 eingenommenen Standpunkt nicht verlassen, sondern in der That ihr Klagebegehren im Sinne der Schadenersatzklage wegen Nichterfüllung stellen wollen. Als Erfüllungsklage könnte die vorliegende Klage allerdings nicht gutgeheißen werden. Ist der Verkäufer durch die Annahmeverweigerung des Käufers verhindert, durch effektive Lieferung den Vertrag seinerseits zu erfüllen, und besteht er gleichwohl auf Erfüllung desselben, so hat er darzu¬ thun, daß er seinerseits durch die ihm gesetzlich zustehende Surro¬ gatleistung, als welche in concreto der Selbsthülfeverkauf erscheint, erfüllt habe. Die Vornahme dieser Surrogatleistung ist nun aber nicht unbedingt seinem freien Belieben anheimgegeben, vielmehr hat er hiebei, da es sich um die Erfüllung einer dem Käufer gegenüber eingegangenen Verbindlichkeit handelt, die Interessen desselben nach guter Verkehrssitte zu wahren. Der Verkäufer darf daher jedenfalls dann, wenn es sich, wie hier, um eine Waare handelt, die erheblichen Kursschwankungen unterliegt, den die Empfangnahme verweigernden Käufer nicht im Ungewissen lassen, ob er auf der Erfüllung bestehen wolle, øder nicht, und mit dem Selbsthülfeverkauf bis zu einem beliebigen, ihm vorteilhaft schei¬ nenden Zeitpunkt zu warten. Wenn auch gesetzlich eine Frist zur Vornahme des Selbsthülfeverkaufes nicht vorgeschrieben ist, so verbietet doch die bona fides im Verkehr, daß der Verkäufer sein vertragliches Recht dazu mißbrauche, um auf unbestimmte Zeit auf Kosten des Käufers zu spekulieren (s. Entsch. des Bundes¬ gerichtes vom 1. März 1895 in Sachen Agelasto gegen Wyrsch¬ Odermatt). Danach hatte die Klägerin nicht nur dem Beklagten auf seine Rücktrittserklärung hin die bestimmte Erklärung abzu¬ geben, daß sie dieselbe nicht annehme und Erfüllung verlange, sondern sie war auch verpflichtet, wenn der Beklagte auf der Weigerung bestand, den Selbsthülfeverkauf ungesäumt vorzu¬ nehmen. Dieser Pflicht hat die Klägerin nicht genügt. Auf die Rücktrittserklärung des Beklagten antwortete sie lediglich mit der Eröffnung, daß sie die Angelegenheit einem Anwalt übergeben habe, und ließ sich von da an bis im März 1895 nicht mehr vernehmen, in welchem Monat sie den Beklagten für den Ver¬ tragsbruch verantwortlich erklärte, und endlich, am 28. jenes Monats, die einleitenden Schritte zu dem am 2. April zum Vollzug gelangenden Selbsthülfeverkauf that. Durch dieses lange andauernde Schweigen und Zuwarten mit der Vornahme des Selbsthülfeverkaufes hat aber die Klägerin nach den oben ausge¬ führten Grundsätzen das Recht, mit der Vertragsklage die Differenz zwischen dem Kaufpreise und dem aus dem verzögerten Selbst¬ hülfeverkauf gezogenen Erlös zu fordern, verwirkt, und es blieb ihr nur übrig, auch ihrerseits vom Vertrage abzustehen und ge¬ mäß Art. 124 O.=R. Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen.

5. Die Geltendmachung des Rücktrittsrechtes, verbunden mit der Schadenersatzforderung wegen Nichterfüllung, setzt, wenn es sich nicht um ein Fixgeschäft handelt, nach Art. 122 O.=R. grundsätzlich voraus, daß der nicht säumige Teil dem säumigen vorerst eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung an¬ gesetzt und dieser die Frist nicht benützt habe. Wie jedoch das Bundesgericht wiederholt ausgesprochen hat, entfällt diese Pflicht in denjenigen Fällen, wo die Erfolglosigkeit der Fristansetzung von vornherein feststeht, und dies trifft in casu unzweifelhaft zu, indem es gegenüber der bestimmten Erklärung des Beklagten, nicht erfüllen zu wollen, als absolut ausgeschlossen erscheinen mußte, daß er sich nachträglich doch zur Empfangnahme entschließen werde, wenn ihm Klägerin hiezu eine angemessene Frist ansetze. Was sodann den nach Art. 124 O.=R. der Klägerin obliegenden Beweis des Verschuldens des Beklagten anbelangt, so ist derselbe angesichts der rechtlich ungerechtfertigten Weigerung des Beklagten den Vertrag zu erfüllen, ohne weiteres als erbracht anzusehen. Grundsätzlich ist damit die Schadenersatzpflicht des Beklagten be¬

gründet. Über den Umfang des Schadenersatzes bestimmt Art. 116 O.=R., daß der ersatzpflichtige Schuldner jedenfalls den Schaden zu ersetzen habe, der bei Eingehung des Vertrages als unmittel¬ bare Folge der Nichterfüllung vorausgesehen werden konnte, wobei der Betrag des Schadens nach freiem richterlichem Ermessen unter Würdigung der Umstände festzusetzen ist. Danach besteht der An¬ spruch des Verkäufers jedenfalls in dem Ersatz der Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und demjenigen Preise, den er zur Zeit der geschuldeten Abnahme durch den Weiterverkauf er¬ lösen konnte, ferner in den vergeblichen Auslagen, welche dem Verkäufer infolge der Annahmeverweigerung voraussichtlich er¬ wachsen mußten und wirklich erwachsen sind. Als Basis ihrer Schadensberechnung hat nun Klägerin einzig den Selbsthülfe¬ verkauf genommen, und die Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem Erlös dieses Verkaufes mit Einrechnung der damit verbundenen Auslagen eingeklagt; allein aus den bereits angeführten Gründen ist klar, daß Klägerin sich auf diesen Selbst¬ hülfeverkauf nicht berufen kann. Andere Auslagen, als die mit dem Selbsthülfeverkauf im Zusammenhang stehenden hat Klägerin nicht geltend gemacht. Es kommt also für die Schadensbemessung einzig der entgangene Gewinn in Betracht, und dieser ist, wie bemerkt, auf Grund derjenigen Preise zu berechnen, welche Klä¬ gerin zur Zeit der geschuldeten Empfangnahme durch den Be¬ klagten aus dem Weiterverkauf der zu liefernden Waare lösen konnte, d. h. in der ersten Woche des Monats August 1894, als die bereits fällige Restlieferung von der Klägerin zum Bezug anerboten, vom Beklagten durch seine Rücktrittserklärung zurück¬ gewiesen worden war. In seinem heutigen Vortrage hat der klägerische Vertreter allerdings geltend gemacht, die Klägerin habe in ihrem Schreiben vom 7. August 1894 die Lieferungsfrist bis Ende Dezember 1894 erstreckt, allein dies geschah nur unter der Bedingung, daß Beklagter die Waare durch Müller und Pignatel in Marseille abnehmen lasse, und Beklagter ist auf diese neue Offerte nicht eingetreten. Davon, daß etwa die im Dezember 1894 geltenden Preise der Berechnung des entgangenen Gewinnes zu Grunde zu legen wären, kann daher keine Rede sein. Nun hat Klägerin behauptet, Beklagter hätte noch 360 Ballen SSSF zu 21 Fr. 50 Cts. und 215 Ballen SSSE und SSSG zu 23 Fr. 50 Cts. zu beziehen gehabt; dabei zählt sie jedoch 35 Ballen SSSF und 15 Ballen SSSE und SSSG mit, welche sie am Juli 1894 demselben geliefert, auf dessen Beanstandung hin jedoch durch die Anweisung, er solle sie dem Teigwaarenhändler Herzig in St. Gallen zur Verfügung halten, wieder zurückge¬ nommen hat. Es ist klar, daß Klägerin wegen Nichtabnahme dieser 50 Ballen, bezüglich welcher sie die Dispositionsstellung des Beklagten angenommen hat, keine Schadenersatzforderung zu stellen berechtigt ist. In Betracht fallen hienach nur 325 Ballen SSSI und 200 Ballen SSSE und SSSG, bezüglich welcher feststeht, daß der Beklagte deren Annahme und Bezahlung ungerechtfertigt verweigert hat. Zu welchem Preise Beklagter diesen Rest in der ersten Woche August 1894 hätte verkaufen können, hat die Klägerin, soweit aus den Akten ersichtlich, allerdings nicht an¬ gegeben, indem sie sich eben einfach auf ihren Selbsthülfeverkauf bezog. Immerhin ist der zwischen den Parteien geführten Korre¬ spondenz zu entnehmen, daß zu jener Zeit der Preis für SSSF um etwa 6 Fr. und derjenige für SSSE und SSSG um etwa 7 Fr. gegenüber dem zwischen den Parteien vereinbarten Kauf¬ preise gesunken war. Auf Grund dieses Preisrückganges ist der Betrag des der Klägerin zuzusprechenden Schadenersatzes gemäß Art. 116 Abs. 2 O.=R. ex æquo et bono, mit Inbegriff der nicht bestrittenen Forderung von 100 Fr. für nicht zurückgegebene Säcke, auf 3500 Fr. anzusetzen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Beklagten wird als teilweise begründet er¬ klärt, und der Betrag, den derselbe der Klägerin zu bezahlen hat, auf 3500 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 2. April 1895 reduziert. Im übrigen wird das Urteil des Kantonsgerichtes vom 6. Februar 1896 bestätigt.