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120. Urteil vom 10. Juli 1895 in Sachen Stämpfli und Kästli gegen Bern. A. In Münchenbuchsee bestand, zufolge Verleihung der frühern dortigen Johanniterkomthurei seit alter Zeit eine Wirtschaft mit Tavernenrecht, später als Tavernenwirtschaft zum „Bären“ be¬ zeichnet. Mit derselben war später auch ein sogenannter Schaal (Metzgerei= und Bäckereirecht) verbunden. Im Jahre 1845 wurde genannte Wirtschaft, mit Bewilligung des bernischen Regierungs¬ rates, vom bisherigen Lokal an der alten Buchseestraße in ein neu errichtetes Gebäude an der neuen Bern=Lyßstraße verlegt. Im Jahre 1864 verkaufte die damalige Eigentümerin, Recht¬ samegemeinde Münchenbuchsee, laut bezüglichem Kaufbrief, „ihr Tavernenwirtshaus zu Münchenbuchsee mit alter Konzession oder altem Wirtschaftsrecht, nebst dazu gehörendem Schaal= und Bäckereirecht“ ec. an Nikolaus König, Großrat und Amtsnotar. Die Witwe desselben, Anna M. König geb. Walther, wurde in der Folge den heutigen Klägern, Friedrich Stämpfli und Jakob Kästli für Bauarbeiten und Lieferung von Baumaterialien den Betrag von 30,000 Fr. schuldig, wovon auf Stämpfli 17,000 Fr. und die übrigen 13,000 Fr. auf Kästli entfielen. Für diesen Betrag stellte sie denselben unterm 13. Mai 1880 eine Pfand¬ obligation aus, wodurch sie ihnen an ihren in Münchenbuchsee gelegenen Liegenschaften laut Aufzählung ein Pfandrecht ein¬ räumte; insbesondere wird in der Pfandobligation auch als ver¬ pfändet aufgeführt „das neue Tavernenwirtshaus zum „Bären“ im Dorfe Münchenbuchsee an der Bernstraße und an der Eisen¬ bahnstation stehend,“ mit der bezüglichen Bemerkung: „Dazu gehört eine alte Wirtschaftskonzession oder ein altes Wirtschafts¬ recht nebst Schaal= und Bäckereirecht.“ Unterdessen war im Kan¬ ton Bern unterm 4. Mai 1879 ein neues „Gesetz über das Wirtschaftswesen“ angenommen worden; dasselbe bestimmte in § 13, daß die bisherigen auf Grund von Konzessionen, Titeln und unvordenklichem Herkommen ausgeübten Wirtschaften, vom Inkrafttreten des Gesetzes an, allen Bestimmungen desselben (punkto Bezahlung von Patentgebühren, ec.) unterworfen sein sollten, dagegen für die Aufhebung der genossenen Vorteile aus Billigkeitsgründen eine Vergütung bewilligt werde; eventuell nach § 14, der ordentliche Rechtsweg vorbehalten. Durch Ver¬ gleich vom 16./30. Dezember 1880 wurde sodann zwischen dem Kanton Bern und der Witwe König und ihren Kindern eine Entschädigung von 8000 Fr. vereinbart und an Frau König ausbezahlt, ohne daß die Pfandgläubiger Stämpfli und Kästli hiebei begrüßt worden wären; Frau König verwendete genannten Betrag auch nicht zur Abzahlung der betreffenden Pfandschuld. Im Frühling 1885 fiel darauf Frau König in Geltstag, in welchem die heutigen Kläger ihre Ansprachen geltend machten. Beide Ansprachen wurden anerkannt und Stämpfli für einen Betrag von 19,778 Fr., Kästli für 15,249 Fr. 12 Cts. auf die verpfändeten Liegenschaften angewiesen. Unterm 3. November 1885 erließen die Genannten eine sogenannte Anbietungskund¬ machung an den Staat Bern, worin sie demselben eröffneten, daß sie die Wirtschaftskonzessien zum „Bären“ in Münchenbuch¬ see, da die Konzessionsentschädigung von 8000 Fr. ohne Be¬ grüßung und Einwilligung der Pfandgläubiger ausbezahlt worden sei, nicht als erloschen betrachteten, eventuell sich alle Regre߬ rechte gegen den Staat Bern vorbehielten; zur Wahrung derselben boten sie dem Kanton Bern die im Geltstage der Frau König erhaltenen Anweisungen an, damit genannter Kanton „in den Stand gesetzt sei, die fraglichen Kollokationen vor Aufhebung der Gemeinschaft der unversteigerten Immobilien einzulösen und sich an dieser Gütergemeinschaftsaufhebung zu beteiligen. Der Kan¬ ton Bern gab jedoch der erwähnten Aufforderung keine Folge. Infolge Durchführung des Gütergemeinschaftsaufhebungsver¬ fahrens (Steigerung vom 28. November 1885) geriet dann Stämpfli mit 3764 Fr. 30 Cts., Kästli mit 2224 Fr. 48 Cts. in Verlust. Unterm 28./29. November 1887 erließen die Ge¬ nannten gegen den Staat Bern eine Vorladung zum Sühne¬ versuch. Nachdem noch weitere Vermittlungsversuche gescheitert waren, erhoben sie unterm 1. August 1894 beim Bundesgerichte Klage gegen den Staat Bern. B. Das klägerische Rechtsbegehren lautet:

1. Es sei gerichtlich zu erkennen, der beklagte Staat des Kan¬

tons Bern sei in der Verpflichtung gestanden, anläßlich der Ent¬ eignung beziehungsweise Aufhebung der mit dem neuen Tavernen¬ wirtshaus zum „Bären“ in Münchenbuchsee verbundenen alten Wirtschaftskonzession die Zahlung der bezüglichen Expropriations¬ oder Entschädigungssumme an die damalige Eigentümerin des genannten Tavernen=Wirtshauses zum „Bären“, Frau Witwe Anna Maria König geb. Walther, nur im Einverständnis mit den Klägern Friedrich Stämpfli und Jakob Kästli zu effektuieren.

2. Es sei den beklagte Staat des Kantons Bern gerichtlich zu verurteilen, den Klägern Friedrich Stämpfli und Jakob Kästli denjenigen Schaden zu ersetzen, der denselben dadurch entstanden ist, daß der beklagte Staat des Kantons Bern entgegen seiner Verpflichtung die Auszahlung der im Rechtsbegehren sub 1 er¬ wähnten Entschädigungssumme an Frau Witwe Anna Maria König geb. Walther effektuierte, ohne die Kläger um ihre Einwilli¬ gung zu dieser Auszahlung zu begrüßen.

3. Es sei die Höhe dieses Schadens gerichtlich festzusetzen. Alles unter Kostenfolge. Zur Begründung wird ausgeführt: Die eingeklagte Entschä¬ digung betrage (zuzüglich der Zinsen) für jeden der Kläger mehr als 3000 Fr.; die bundesgerichtliche Kompetenz sei gegeben. Das Tavernenrecht, kraft dessen in der Wirtschaft zum „Bären“ ohne Bezahlung von Patentgebühren gewirtet werden durfte, qualifiziere sich als ein dinglich radiziertes, ein Realgewerberecht; dasselbe sei ein Privatrecht gewesen. Die Enteignung desselben zufolge des Wirtschaftsgesetzes von 1874 hätte seitens des Staates nach Mitgabe des Gesetzes vom 3. September 1868 betreffend die Ent¬ ziehung und Beschränkung des unbeweglichen Eigentums erfolgen sollen, jedenfalls aber unter Wahrung der Rechte der Pfand¬ gläubiger mit Bezug auf die Auszahlung der Entschädigung für das den Hypothekargläubigern haftende Privatrecht. § 41 ge¬ nannten Gesetzes bestimme diesbezüglich, daß Entschädigungsgelder, welche für den Eigentümer und für andere Berechtigte festgestellt seien zur Sicherstellung der Rechte dritter Personen zu deponieren seien, wenn Hypotheken auf dem enteigneten Grundstücke hafteten und die Hypothekargläubiger nicht ausdrücklich oder stillschweigend in die Auszahlung der Entschädigungsgelder an den Besitzer des Grundstückes einwilligten. In casu habe nun der Staat Bern dieser Vorschrift nicht nachgelebt, sondern die 8000 Fr. ohne weiters an die Witwe König ausbezahlt; die Kläger seien aber dadurch ge¬ schädigt worden, und zwar betrage der Schaden des Stämpfli an ungedecktem Betrag und Zinsverlust vom 28. November 1885 bis 28. Juli 1894 à 5% (3764 Fr. 30 Cts. + 1631 Fr. 05 Cts.) zusammen 5395 Fr. 35 Cts., derjenige des Kästli 3188 Fr. 26 Cts. (2224 Fr. 48 Cts. + 963 Fr. 78 Cts.). Aus dem Gesagten ergebe sich die Begründetheit der Klage. C. Der Kanton Bern beantragt:

1. (Uneinläßlichkeitsschluß): Es sei der Beklagte von den unter Ziffer 1, 2 und 3 der klägerischen Rechtsbegehren geltend ge¬ machten klägerischen Ansprüchen ohne Rücksicht auf deren ur¬ sprüngliche Begründetheit definitiv zu befreien, mit andern Worten, es sei auf die gegnerische Klage, weil verjährt, nicht einzutreten, unter Kostenfolge.

2. (Eventueller Abweisungsschluß): Es seien die Kläger mit den Rechtsbegehren 1, 2 und 3 ihrer Klage vom 31. Juli 1894 abzuweisen, unter Folge der Kosten. Er führt aus: Die Aushändigung der Entschädigungssumme an Frau König

d. h. die angeblich fahrlässige Handlungsweise sei bereits im Jahre 1881 erfolgt, die Ladung zum Sühneversuch dagegen erst unterm

29. November 1887 angelegt und die Klage selbst erst unterm

1. August 1894 eingereicht und am 6. gleichen Monats dem Staate Bern mitgeteilt worden. Von der angeblich schädigenden Handlungs¬ weise des Beklagten bis zur Ladung zum Sühneversuch und von da weg bis zur Einreichung resp. Mitteilung der Klage sei somit jeweilen mehr als ein Jahr verflossen; die Klage sei daher nach Art. 50 O.=R. verjährt. Wollte man auch den Beginn des Ver¬ jährungslaufes erst vom Tage der Kenntnisnahme der angeblich schädigenden Handlung oder vom Momente der Kenntnis der Größe des Schadens berechnen, so sei dies der 28. November 1885 gewesen, an welchem Tage nach durchgeführtem Güter¬ gemeinschaftsaufhebungsverfahren die Verlustanweisungen ausge¬ stellt wurden. Damals hätten die Kläger Kenntnis von der Aus¬ zahlung der Entschädigungssumme an Frau König gehabt. Aber

auch vom 28. November 1885 an sei mehr als ein Jahr verflossen bis zum Sühneversuch und resp. zur Klage. Letztere sei also auch bei dieser Berechnung verjährt. In materieller Beziehung sei zu bemerken, daß das bernische Expropriationsgesetz vom Jahre 1868 speziell Art. 41 desselben, auf Fälle der vorliegenden Art keine Anwendung finde; der Kanton Bern sei daher nicht verpflichtet gewesen, die mit Frau König vereinbarte Entschädigungssumme, statt sie an diese selbst zu zahlen, bei Amt zu deponieren, oder vor Auszahlung die Kläger zu begrüßen. Demgemäß sei der Be¬ klagte für etwaigen entstandenen Schaden nicht verantwortlich. Übrigens sei das Gewerberecht nicht 8000 Fr. wert gewesen; ferner sei den Klägern die Abmachung des Kantons Bern mit Frau König schon im Jahre 1881, spätestens 1882, zur Kenntnis gekommen, worüber den Klägern der Eid zugeschoben werde. D. In Replik und Duplik werden im Allgemeinen die An¬ bringen der Klage und resp. Antwort bestätigt. Insbesondere be¬ streiten die Kläger, von der Abmachung zwischen dem Staate Bern und Frau König schon im Jahre 1881 oder 1882 gehört zu haben. E. Im weitern Verlaufe der Instruktion anerkannte der be¬ klagte Kanton, daß das fragliche Wirtschaftsrecht einen Wert von 8000 Fr. gehabt habe; ferner verzichtete er auf den zu¬ geschobenen Eid über die Frage, ob die Kläger die Abmachung des Kantons mit Frau König schon anno 1881 resp. 1882 ge¬ kannt hätten oder nicht. F. In der heutigen Verhandlung halten die Parteien an ihrer Sachdarstellung und den gestellten Anträgen fest. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Friedrich Stämpfli und Jakob Kästli klagen hierorts in einem Verfahren gegen den Staat Bern; sie gründen ihre An¬ sprachen auf die gleiche Tatsache, daß nämlich genannter Staat ohne ihre Bewilligung oder Begrüßung an ihre Pfandschuldnerin Frau König, die Entschädigung für ein entzogenes Wirtschafts¬ recht ausbezahlt habe, sowie auf die gleichen Rechtsgründe, daß nämlich die Auszahlung in unzulässiger Weise geschehen, von daher den Klägern im Geltstag der Witwe König ein Verluft entstanden sei, dessen Ersatz verlangt werde. Es liegt also eine subjektive Klagenhäufung vor; dieselbe ist aber nach Art. 43 des Bundesgesetzes vom 22. November 1850 zulässig. Dagegen muß noch geprüft werden, ob für jede der beiden Ansprachen der gesetz¬ liche Streitwert und damit die bundesgerichtliche Kompetenz gegeben sei (Art. 48 Abs. 4 O.=G.; Amtliche Sammlung, XVIII, S. 211). Diesbezüglich ergibt sich, daß Stämpfli im Geltstag der Frau König einen Verlust von 3764 Fr. 30 Cts. erlitten hat und nun denselben samt Zinsverlust einklagt; der gesetzliche Streitwert (von 3000 Fr.) ist also mit Bezug auf Stämpfli ge¬ geben und das Bundesgericht insoweit kompetent. Dagegen lautet das Klagebegehren des Kästli auf Ersatz des im gleichen Gelts¬ tag ungedeckt gebliebenen Betrages von 2224 Fr. 48 Cts. plus Zinsverlust im Betrage von 963 Fr. 78 Cts. Wären diese letz¬ tern Posten zu addieren, so wäre der gesetzliche Streitwert aller¬ dings erreicht; dagegen schreibt Art. 54 O.=G. vor, daß bei Bestimmung des Streitwertes Zinse nicht in Betracht fallen. Demgemäß ist mit Bezug auf die Ansprache Kästli's, die bundes¬ gerichtliche Kompetenz mit Bezug auf den Streitwert nicht gegeben, und kann auf die genannte Ansprache nicht eingetreten werden.

2. Was sodann die Ansprache des Stämpfli betrifft, so ist in erster Linie zu untersuchen, ob bezüglich derselben die Verjährungs¬ einrede begründet sei, indem bejahendenfalls auf die materielle Behandlung genannter Ansprache nicht einzutreten ist. Laut den gestellten Rechtsbegehren, wie zufolge der tatsächlichen Begründung der Klage stützt sich diese auf § 41 Ziff. 2 u. f. des bernischen Gesetzes über Entziehung und Beschränkung des unbe¬ weglichen Eigentums vom 3. September 1868 in Verbindung mit dem Umstande, daß der Kanton Bern im Dezember 1880 die Auslösungssumme für das früher bestandene Tavernenrecht des Gasthauses zum „Bären“ an die Eigentümerin desselben ausbezahlt habe, anstatt jene Summe zu deponieren und davon den Hypothekargläubigern zur eventuellen Geltendmachung ihrer Rechte Anzeige zu machen. Angenommen, das bernische Expro¬ priationsgesetz finde mit seinen Vorschriften in § 41 auf das hier vorliegende Rechtsverhältnis Anwendung, so ist die hierauf ge¬ stützte Klage ihrem Wesen nach nichts weiteres als eine Schaden¬ ersatzklage. Wenn auch Kläger dieselbe so formuliert haben,

daß sie im ersten Rechtsbegehren anerkannt wissen wollten, der Staat Bern habe die Zahlung an Witwe König nur im Ein¬ verständnis mit ihnen bewerkstelligen dürfen, so bildet die Fest¬ stellung jener Pflicht doch nur einen Rechtsgrund der hierauf ge¬ tützten weitern Begehren auf Vergütung des den Klägern ent¬ standenen Schadens. Der Schadenersatz bildet somit den Gegenstand des Rechtsstreites und wird in diesem Sinne die Verurteilung des beklagtischen Staates und richterliche Fixierung der Höhe des Schadens verlangt. Dabei handelt es sich keineswegs um ein kontraktliches Verschulden, indem zwischen dem Kanton und den Klägern, speziell auch dem Kläger Stämpfli kein Vertragsver¬ hältnis bestand und ein solches auch gar nicht behauptet wurde vielmehr handelt es sich um den Ersatz des Schadens, welchen Kläger, die bei Versteigerung der Liegenschaften der Witwe König in Verlust gerieten, dadurch erlitten hätten, daß der Staat Bern bei Auszahlung der 8000 Fr. an Witwe König einer gesetzlichen Verpflichtung (siehe § 41 cit.) zuwidergehandelt habe. Die fo substanziirte Schadenersatzklage fällt unter Art. 50 u. f. O.=R., wobei die Auszahlung der 8000 Fr. an die Witwe König die schädigende Handlung bilden würde, welche vom Staate entgegen einer ausdrücklichen Vorschrift des Expropriationsgesetzes begangen worden wäre. Fällt aber der Klageanspruch seiner rechtlichen Natur nach unter Art. 50 O.=R., so verjährt derselbe gemäß Art. 69 O.=R. in einem Jahre von dem Tage hinweg, an welchem der Geschä¬ digte Kenntnis von der Schädigung und der Person des Täters erlangt hatte. Nun steht fest und ist auch von den Klägern selbst anerkannt worden, daß beide, auch der hier allein noch in setracht fallende Stämpfli, schon am 9. November 1885, bei Anlaß des stattgehabten Gütergemeinschaftsaufhebungsverfahrens von ihrem Verluste genaue Kenntnis hatten. Damals wurde amtlich festgestellt, daß Stämpfli auf den verpfändeten Liegen¬ schaften einen Verlust von 3764 Fr. 30 Cts. erleide. Ebenso hatte Stämpfli bereits im November 1885 davon Kenntnis, daß der Staat der Witwe König als Auslösungssumme für das aufgehobene Tavernenrecht 8000 Fr. ausbezahlt habe; eben des¬ wegen wollten er und Kästli durch amtliche Kundmachung vom

3. genannten Monats den Staat Bern für einen etwa ein¬ tretenden Verlust verantwortlich machen. Stämpfli hatte daher schon im November 1885 volle Kenntnis sowohl von der Schä¬ digung als von der Person des Täters. Der Ablauf der Ver¬ jährung wäre nun gemäß Art. 154 O.=R. unterbrochen worden durch Anerkennung, Anhebung einer Betreibung, Klage oder Einrede vor Gericht, sowie durch Eingabe im Konkurs, und stände ferner der Klage gleich die Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch. Von alledem ist jedoch innert der Frist eines Jahres, vom 9. November 1885 an, nichts geschehen; es wird klägerseits nicht einmal behauptet, daß innert besagter Zeit der Staat Bern für fragliche Forderung betrieben worden sei. Eine Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch fand erst am 28. No¬ vember 1887 statt, mithin später als ein Jahr nach Beginn der Verjährungsfrist. Der Klageanspruch war daher schon im Jahre 1887 längst verjährt und konnte seither nicht mehr aufwachen, indem Beklagtschaft ihn seit jener Zeit nie als zu Recht be¬ stehend anerkannt hatte. Die Vermittlungsversuche, welche 1888 und später stattfanden und durch Schreiben des privaten Ver¬ mittlers vom 9. August 1891 als gescheitert erklärt wurden, können unter keinen Umständen als eine Anerkennung des Klage¬ anspruchs betrachtet werden. Es kann daher auch auf die Klage des Stämpfli nicht eingetreten werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Klage des I. Kästli wird wegen Inkompetenz des Bundesgerichtes, auf diejenige des Stämpfli wegen Verjährung nicht eingetreten.