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71. Urteil vom 10. Mai 1895 in Sachen Bär & Cie. gegen Schubarth und Bodenheimer. A. Durch Urteil vom 4. März 1895 hat das Appellations¬ gericht der Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erstinstanz¬ liche Urteil bestätigt unter Behaftung der Beklagten bei ihrer Anerkennung von 37 M. 80 Pf. für Fracht von Basel nach Offenburg. Das erstinstanzliche Urteil lautet: Kläger sind mit ihrer Klage abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil legten die Kläger beim Bundesgericht die Berufung ein, indem sie beantragten, es sei dasfelbe aufzu¬ heben, und die Sache an das kantonale Gericht zur nochmaligen Behandlung zurückzuweisen mit dem Auftrag, die Kläger zu dem Beweise zuzulassen, daß die beanstandete Waare mit der von den Beklagten gelieferten identisch sei und die gerügten Mängel zur Zeit der Empfangnahme der Waare vorhanden gewesen seien. In ihrer Antwort auf die Berufungsschrift beantragten die Be¬ klagten Abweisung der Berufung und Bestätigung des ange¬ fochtenen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Im März 1893 unterhandelte der Chef der klägerischen Firma, anläßlich seines Besuches bei den Beklagten, mit diesen über den Ankauf eines im Magazin derselben teils auf einem Haufen liegenden, teils in Fässern befindlichen Vorrates von Messingkrätze. Er besichtigte das vorhandene Quantum dieses Ab¬ fallproduktes und entnahm demselben Muster zur Prüfung. Diese Muster sandten die Beklagten den Klägern auf ihr Verlangen nach Frankfurt zu. Nachdem sich die Parteien zuerst über den Preis nicht hatten einigen können, kam am 5. April 1893 ein Kauf über 3000 Kg. zu stande. Die Kläger schrieben hier¬ über am 6. April den Beklagten: „Höflich Bezug nehmend auf die gestrige Unterredung mit unserm Herrn Oskar Bär be¬ stätigen wir hiemit, von Ihnen gekauft zu haben: Circa 60 Zentner Messingkrätze, wie bemustert, à 30 Mark per 100 Kg. franko Offenburg, Emballage frei, netto Cassa. Die Beklagten

bestätigten mit Schreiben vom 7. April diesen Kauf, und be¬ merkten, daß sie die Waare liefern werden, wie solche Herr Bär besichtigt habe. Am 8. April teilten die Beklagten den Klägern mit, daß ihr Vorrat Messingkrätze sich auf 5000 Kg. belaufe, und fragten dieselben an, ob sie auf die ganze Partie oder nur auf die gekauften 3000 Kg. reflektieren. Die Kläger antworteten, sie nehmen auch das Mehrquantum von 2000 Kg., aber nur dann, wenn dasselbe von der gleichen Qualität sei, wie die be¬ musterten 3000 Kg., worauf die Kläger mit Brief vom 10. ril den Kauf von 5000 Kg. Messingkrätze à 30 Mark per 100 Kg. franko Offenburg, netto Kasse bestätigten, „Waare, wie ste Herr Bär besichtigt hat“. Gemäß abgeänderter Disposition der Kläger sandten die Beklagten die Waare unfrankiert nach Frank¬ furt und schrieben daher den Klägern die weggefallenen Fracht¬ spesen Basel=Offenburg mit 37 M. 80 Pf. gut. Am 12. April 1893 sandten die Beklagten den Klägern Faktur über 17 Fässer Messingkrätze, netto 7044 Kg.; sie bemerkten dabei, daß das Quantum noch etwas größer ausgefallen sei, als sie geglaubt hätten, und fragten die Kläger an, ob sie eventuell gleichwohl das Ganze nehmen wollen. Darauf antworteten die Kläger sie haben nichts dagegen, wenn ihnen 7000 Kg. ausge¬ stoßene Messingkrätze, wie besichtigt, zugesendet werden, nur werde die Bedingung gestellt, daß die Waare tatsächlich sei, wie Herr Bär dort gesehen habe. Am 27. April, nach Empfang der Waare, schrieben die Kläger, dieselbe sei, so weit sie sie bis jetzt geprüft hätten, ungewaschene, geringhaltige Waare, während Herr Bär gewaschene, gesiebte und grobe Messingkrätze gekauft habe. Sollte sich die ganze Partie oder ein großer Teil ebenso minderwertig erweisen, so werde die Waare zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagten erwiderten hierauf am 29. April, sie hätten ihnen niemals gesiebte, gewaschene und grobe Messing¬ krätze verkauft, sondern nur solche, wie sie Herr Bär in ihrem Magazin besichtigt und sich Muster gezogen habe. Am 30. April schrieben die Kläger, sie stellen die Waare zur Verfügung, so¬ fern ihnen nicht ein entsprechender Preisnachlaß gewährt werde. Die Beklagten ließen sich jedoch hierauf nicht ein, und schrieben den Klägern am 9. Juni, sie haben die Kaufpreisforderung für die Messingkrätze mit einer Schuld der Beklagten aus einem andern Kaufe verrechnet. Am 23. März 1894 ließ das kgl. Amtsgericht Frankfurt auf Antrag der Kläger durch einen Ex¬ perten ein bei denselben liegendes Quantum von 18 Fässer Mes¬ sing und 1 Faß Krätze untersuchen, welche Kläger nach ihrer Angabe von den Beklagten bezogen hatten. Der Experte konsta¬ tierte 7 Fässer besserer, 6 geringerer und 5 Fässer wesentlich schlechterer Qualität. Dieser Befund wurde den Beklagten mit¬ geteilt. Mit Klage vom 15. November 1894 forderten die Kläger Wandelung des Kaufes und Rückzahlung des Fakturapreises von 2113 M. 20 Pf., zuzüglich der Frachtspesen von 37 M. 80 Pf., Total 2151 M. Sie behaupteten, der streitige Kauf sei ein Musterkauf gewesen, und die Waare habe dem vorgelegten Muster nicht entsprochen. Zur Konstatierung der Mängel be¬ antragten die Kläger Expertise, und beriefen sich für den Nach¬ weis der Identität der noch vorhandenen Waare mit der von den Beklagten gelieferten auf Zeugen. Die Beklagten anerkannten die Belastung mit den 37 M. 80 Pf. betragenden Frachtspesen, beantragten dagegen im Übrigen Abweisung der Klage. Sie be¬ stritten, daß ein Musterkauf abgeschlossen worden sei, und wiesen die Mängelrüge als verspätet, sowie deswegen zurück, weil die Kläger weder die Waare gehörig aufbewahrt, noch den Tatbestand ordnungsmäßig festgestellt hätten. Sie bestritten die Identität der den Experten des Amtsgerichtes vorgelegten Waare mit der von ihnen verkauften.

2. Beide kantonale Instanzen haben die Klage abgewiesen, und zwar aus folgenden, von der ersten Instanz entwickelten Gründen: Das Rechtsverhältnis unter den Parteien sei nach schweizerischem Rechte zu beurteilen, da nach der unbestrittenen Behauptung der Beklagten der vertragsgemäße Erfüllungsort Basel gewesen sei. Es handle sich vorliegend um einen Platzkauf über eine individuell bestimmte Waarenmenge, welcher nach Besichtigung der Waare durch den Käufer abgeschlossen worden sei. Ein Musterkauf, wie die Kläger behaupten, liege nicht vor. Die von dem Chef der klägerischen Firma nach Besichtigung der Waare gezogenen Muster können nicht als Kaufsmuster in Betracht fallen, sie haben viel¬ mehr die Natur von Ausfallmustern. Ein Musterkauf wäre nur

dann vorhanden, wenn der Kaufsabschluß von der Muster¬ konformität der Waare abhängig gemacht worden wäre; dies sei aber von den Beklagten wiederholt abgelehnt worden. Danach müßten die Kläger nachweisen, daß die Waare Mängel trage, welche sie zum vorausgesetzten Gebrauche untauglich machen. Ein solcher Beweis könne aber nicht mehr erbracht werden, weil die Kläger weder für die richtige Aufbewahrung der Waare, noch für Feststellung des Tatbestandes rechtzeitig gesorgt haben. Die amt¬ liche Konstatierung vom März 1894 sei offenbar verspätet und mache daher den den Klägern obliegenden Beweis unmöglich, daß die Mängel schon zur Zeit der Empfangnahme vorhanden ge¬ wesen seien. Diese Einwendung würde den Klägern auch ent¬ gegen zu halten sei, wenn ein Musterkauf anzunehmen wäre. Die Mängelrüge müsse somit als verspätet zurückgewiesen werden, und es könne daher den Beweisanträgen der Kläger, welche die Feststellung der Mängel bezwecken, keine Folge gegeben werden.

3. Die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites ist in Hinsicht auf den erforderlichen Streitwert augenscheinlich gegeben; es kann sich nur fragen, ob dieselbe auch in Bezug auf das anzuwendende Recht begründet sei. Dies ist jedoch ebenfalls zu bejahen. Für die Anwendbarkeit des eidgenössischen Rechtes ist maßgebend, daß das Domizil der Verkäufer, deren vertragliche Verpflichtung hier in Frage steht, in Basel ist, und daß dieselben, wie nicht bestritten wurde, dort zu erfüllen hatten. Hieraus muß geschlossen werden, daß die Kontrahenten für die Beurteilung des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses das eidgenössische Recht als anwendbar be¬ trachtet haben, wie denn auch von keiner Seite das am Wohn¬ orte der Kläger geltende deutsche Recht angerufen worden ist.

4. Mit der vorliegenden Klage wird die Wandelung des zwi¬ schen den Parteien abgeschlossenen Kaufes über ein 7044 Kg. betragendes Quantum Messingkrätze verlangt. Die Wandelungs¬ klage wird damit begründet, daß die gelieferte Waare die zuge¬ sicherten Eigenschaften nicht besitze, indem der Kauf nach Muster ergangen sei, und die Waare dem Muster nicht entspreche. Von den Beklagten wird diese Gewährspflicht bestritten und behauptet, die Waare sei gekauft worden, wie sie von Seite der Kläger be¬ sichtigt worden sei; so sei sie auch geliefert worden. Ist nun zu¬ nächst festzustellen, welcher Partei der Beweis für ihre Behaup¬ tung zufalle, so kommt in Betracht: Die Klage stützt sich auf eine besondere Modifikation des Kaufvertrages, nämlich auf die be¬ hauptete Zusicherung bestimmter Eigenschaften der gekauften Waare, gemäß einem übergebenen Muster. Indem die Beklagten lediglich einen einfachen Kauf, nach Besicht, anerkennen, verneinen sie, die¬ jenige Verpflichtung übernommen zu haben, auf welchen die Klage basiert; sie stellen der Klage nicht etwa eine selbständige Schutz¬ behauptung entgegen, sondern leugnen das Fundament derselben, und es ist daher Sache der Kläger, dasselbe herzustellen mit dem Beweise, daß die behauptete Gewährspflicht auf Musterkonformität bestehe. Diesen Beweis haben nun aber die kantonalen Instanzen mit Recht als nicht erbracht erklärt. Derselbe kann nicht etwa in der bloßen Tatsache gefunden werden, daß dem Chef der klägeri¬ schen Firma bei der Besichtigung der Waare Muster überlassen worden sind; diese Muster konnten von den Parteien an sich ebenso wohl in dem Sinne aufgefaßt worden sein, daß sie dem Käufer lediglich eine Anschauung von der Beschaffenheit der Waare und der Fabrikationsweise derselben verschaffen sollten; als wirk¬ liche Kaufsmuster könnten dieselben nur dann gelten, wenn sie dem Käufer in der Meinung übergeben worden wären, daß der Kauf auf Grund derselben geschlossen sein solle. Dieser Nachweis ist jedoch nicht erbracht; eine mündliche Zusicherung auf Über¬ einstimmung der Waare mit diesen Mustern haben die Kläger nicht dargethan; bei dem schriftlichen Vertragsabschluß haben die Beklagten ausdrücklich erklärt, sie liefern die Waare, wie Herr Bär sie besichtigt habe. Von diesem Standpunkt sind sie denn auch in der nachfolgenden Korrespondenz nie abgegangen. Hie¬ nach konnten die Kläger nicht im Zweifel sein, daß die Beklagten eine Garantie dafür, daß die Waare die Eigenschaft der gezogenen Muster besitze, nicht übernehmen, sondern nur dafür Gewähr leisten wollten, daß dieselbe so beschaffen sei, wie die Besichtigung ergeben hatte.

5. Ergiebt sich somit, daß die Beklagten eine Gewährspflicht auf Musterkonformität nicht übernommen haben, so fällt die Grundlage der Wandelungsklage, so wie dieselbe gestellt ist, dahin;

denn es könnte sich hiernach nur noch fragen, ob der Kauf des¬ wegen rückgängig zu machen sei, weil die Waare nicht einmal diejenigen Eigenschaften gehabt habe, welche zu dem voraus¬ gesetzten Gebrauche erforderlich waren (Art. 243 O.=R.), und hierauf hat die Klage nicht abgestellt; selbst wenn dem übrigens so wäre, müßte dieselbe abgewiesen werden, da, wie die Vor¬ instanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt hat, die Kläger durch Unterlassung rechtzeitiger und ordnungs¬ gemäßer Feststellung des Tatbestandes den Beweis verunmöglicht haben, daß die Waare zur Zeit der Empfangnahme mangelhaft gewesen sei. Es könnte daher auch aus diesem Grunde auf die Beweisanerbieten der Kläger hinsichtlich der Identität der bei ihnen noch vorhandenen Waare mit der von den Beklagien ge¬ lieferten und der Mangelhaftigkeit derselben nicht eingetreten werden; der zu den Akten gebrachten amtlichen Expertise vom März 1894 aber muß schon deshalb alle Beweiskraft abgesprochen werden, weil sich dieselbe auf 19 Fässer, wovon 18 als Messing und eines als Krätze haltend bezeichnet wurden, bezog, während die Beklagten laut Faktur vom 12. April 1893 17 Fässer Messingkrätze, mit genauer Faß= und Gewichtsnummer, geliefert hatten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Kläger wird als unbegründet abgewiesen, und daher das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 4. März 1895 in allen Teilen bestätigt.