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158. Urteil vom 30. Dezember 1895 in Sachen Senn gegen Oppliger. A. Durch Urteil vom 24. Oktober 1895 hat das Obergericht des Kantons Aargau erkannt: Der Beklagte hat dem Kläger den Betrag von 500 Fr. nebst Zins à 5% seit 7. Februar 1895 zu bezahlen. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung, eventuell noch weitere Reduktion der Klageforderung. In der heutigen Verhandlung wiederholt der Vertreter des Berufungsklägers diesen Antrag. Der Anwalt des Berufungs¬ beklagten beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteiles. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Laut Vertrag vom 28. April 1887 nahm der Kläger Oppli¬ ger=Geiser in Langenthal, welcher daselbst eine Cichorien= und Kaffeesurrogatfabrik betrieb, den Beklagten Senn auf den 15. Mai gleichen Jahres als Reisenden in sein Geschäft auf; Beklagter bezog dafür 800 Fr. Gehalt und freie Station nebst den effek¬ tiven Reisekosten. In § 5 des Vertrages verpflichtete sich der Beklagte, bei Auflösung des Dienstverhältnisses weder ein Kon¬ kurrenzgeschäft zu eröffnen, noch sich direkt oder sindirekt an einem solchen zu beteiligen; ferner ist daselbst bestimmt, der Beklagte dürfe während fünf Jahren nach dem Austritte bei Vermeidung einer Konventionalstrafe von 5000 Fr. in der Schweiz, in Italien und Savoyen an keinem gleichen oder ähnlichen Geschäfte in irgend einer andern Weise sich beteiligen oder für ein solches reisen. Im Mai 1891 trat Beklagter beim Kläger aus, und trat sodann im September 1894, also im vierten Jahre nach seinem Austritt, bei Marti=Sulzer in Frick, einem Konkurrenten des Klägers, ein. Gestützt hierauf und unter Berufung auf den ge¬ nannten Vertrag erhob Oppliger=Geiser am 21. Februar 1895 Klage gegen Senn mit dem Antrage, der Beklagte sei, Moderation vorbehalten, zu verurteilen, an Kläger 5000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 7. Februar 1895, als dem Tage der Weisung, zu be¬

zahlen. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er im wesentlichen anführte: Kläger habe auf 1. März 1895 sein Geschäft verkauft, und daher die Klage erst in einem Moment erhoben, wo ihm die angebliche Vertragsverletzung nicht mehr habe schaden können. Es werde daher bestritten, daß der Eintritt des Beklagten bei Marti eine Vertragsverletzung enthalte, und Kläger aus derselben eine Schadenersatzforderung herleiten könne. Das Konkurrenzverbot sei für ihn überhaupt nicht verbindlich. Er habe nur die Geschäftsbranche gelernt, in welcher er sich schon früher bei Bertschinger & Cie., und dann beim Kläger beteiligt habe, und Kläger gebe selbst zu, daß diese Branche nur in der Schweiz, in Italien und Savoyen ihren Absatz finde. Es seien daher die Vor¬ aussetzungen des bundesgerichtlichen Entscheides, Band XVII, S. 720 ff., vorhanden. Denn da er überall da, wo in dem von ihm erlernten Geschäftszweige Geschäfte gemacht werden können, auf volle fünf Jahre ausgeschlossen sei, so sei er in seiner wirtschaft¬ lichen Existenz im höchsten Grade gefährdet. Bestritten werde, daß dem Kläger durch den Eintritt bei Marti Schaden erwachsen sei. Aus der bundesgerichtlichen Entscheidung, Band XIX, S. 912, gehe hervor, daß nur Ersatz des wirklich eingetretenen Vermögens¬ schadens verlangt werden könne, und die Schätzung dem freien richterlichen Ermessen unterliege. Nun habe Kläger nicht zu be¬ weisen versucht, daß Beklagter wirklich in einem Konkurrenzge¬ schäfte angestellt gewesen sei und ihm daher irgend welchen Scha¬ den zugefügt habe; ebenso wenig, daß Beklagter bei ihm eine besondere Kenntnis erworben habe, und sie nun zu seinem Scha¬ den verwerte, oder daß Beklagter dem Kläger Kunden abwendig gemacht habe. Es wäre dies auch nicht möglich gewesen, da Be¬ klagter für Marti in denjenigen Kantonen, in welchen er für Kläger gereist sei, keine Geschäfte mache. Vom Kläger habe Be¬ klagter jährlich circa 1350 Fr. bezogen, und wegen des Kon¬ kurrenzverbotes bis zu seinem Eintritt bei Marti keine rechte Stelle finden können. In der Replik konstatierte Kläger, daß er die Klage erhoben habe, als er noch Inhaber seines Geschäftes gewesen, und der Eintritt des Beklagten bei Marti mindestens sechs Monate vor seiner Geschäftsaufgabe erfolgt sei. Durch das Entziehen von Kunden habe sein Geschäft gelitten und sei auf den Kaufpreis gedrückt worden. Kläger bestritt, daß er einen Schaden nachzuweisen habe, obschon ihm ein solcher unzweifelhaft entstanden sei, da er nicht Schadenersatzansprüche, sondern die Konventionalstrafe geltend mache. Unrichtig sei, daß Beklagter nur die Cichorienbranche kenne; derselbe sei Reisender, nicht Fabrikant; er sei daher befähigt, in jedem kaufmännischen Geschäfte zu ar¬ beiten, wie ja auch bekannt sei, daß Handelsreisende oft die Geschäftsbranchen wechseln. Ferner sei unrichtig, daß nur in der Schweiz Cichorienfabriken arbeiten. Nur das Absatzgebiet der schweizerischen Fabriken sei wegen der Zollverhältnisse beschränkt. In casu habe das Konkurrenzverbot dem Beklagten das Fort¬ kommen nicht wesentlich erschwert und die Konventionalstrafe sei keine übermäßige. Durch Urteil vom 18. Juli 1895 hat das Bezirksgericht Laufenburg den Beklagten verurteilt, an den Kläger 800 Fr. nebst Zins zu 5% seit 7. Februar 1895 zu bezahlen und dem Beklagten die Kosten auferlegt. Auf Appellation des Beklagten hin fällte das Obergericht des Kantons Aargau das eingangs mitgeteilte Urteil.

2. Mit Unrecht hat Beklagter die Gültigkeit der Vertragsbe¬ stimmung, auf welche die vorliegende Klage gestützt wird, bestritten. Allerdings ist richtig, daß Konventionalstrafen nur zur Wahrung berechtigter Inleressen vereinbart werden können, allein dies ist hier der Fall. Der Teil des Konkurrenzverbotes, der hier allein in Frage ist, wonach Beklagter sich verpflichtet hat, für kein dem klägerischen ähnliches Geschäft in der Schweiz, Italien und Savoyen zu reisen, diente unzweifelhaft einem berechtigten Interesse des Klägers, welcher sich davor schützen wollte, daß ehemalige Angestellte, welche als solche mit seiner Kundschaft bekannt ge¬ worden sind, diese Kenntnis zu seinem Nachteil ausbeuten. Be¬ klagter selbst gibt zu, daß das Absatzgebiet der schweizerischen Cichorien= und Kaffeesurrogatfabriken sich wegen der Zollverhält¬ nisse auf die benannten drei Länder beschränke, und daraus folgt ohne weiteres das Interesse des Klägers an jenem Konkurrenz¬ verbote. Auch ist das Verbot zeitlich und örtlich so beschränkt, daß es die wirtschaftliche Existenz des Beklagten weder aufhebt noch erheblich beeinträchtigt. Dasselbe ist sachlich auf das Reisen für ein dem damaligen klägerischen gleiches oder ähnliches Geschäft,

zeitlich auf fünf Jahre und örtlich auf die genannten Gebiete be¬ schränkt, und nun ist in keiner Weise dargetan oder auch nur zum Beweise verstellt, daß ein Reisender in Cichorien oder Kaffee¬ surrogaten außer Stande, d. h. nicht befähigt sei, in einem an¬ dern Geschäfte, sei es als Reisender, oder in anderer Stellung tätig zu sein, noch daß Kaffeesurrogate oder Cichorien nur in den genannten Gebieten, auf welche sich das Konkurrenzverbot bezieht, fabriziert oder vertrieben werden. Übrigens ist Beklagter tatsächlich von seinem im Mai 1891 erfolgten Austritte beim Kläger bis zu seinem Eintritte bei Marti=Sulzer im September 1894 anderweitig beschäftigt gewesen, sei es in einem andern Ge¬ schäfte in der Schweiz, oder in einem dem klägerischen ähnlichen im Auslande. Allerdings hat er in seiner Klagebeantwortung erklärt, er habe wegen des Konkurrenzverbotes keine rechte Stelle finden können, allein diese Behauptung kann schon deswegen nicht berücksichtigt werden, weil sie jeden Beweises entbehrt. Beklagter hat über seine Tätigkeit während jener Zeit gar keine Auskunf gegeben.

3. Es fragt sich daher, ob Beklagter das Konkurrenzverbot übertreten habe. Diese Frage ist mit den Vorinstanzen unbedenklich zu bejahen. Marti=Sulzer ist unbestrittenermaßen ebenfalls Cichorien= und Kaffeesurrogatfabrikant, und Beklagter hat zuge¬ geben, daß er für denselben in dem Gebiete, auf welches das Konkurrenzverbot sich erstreckt, reise. Wenn Beklagter darauf ab¬ stellt, daß die Kundschaft der beiden Geschäfte eine verschiedene sei, und daß er für Marti=Sulzer nicht diejenigen Schweizer¬ kantone bereise, welche er für den Kläger bereist habe, so sind diese Behauptungen, abgesehen davon, daß dafür ein Beweis weder geleistet, noch anerboten worden ist, als unerheblich zu bezeichnen. Allerdings ist, wie oben bemerkt, der Zweck eines solchen Kon¬ kurrenzverbotes der, den ehemaligen Angestellten zu verhindern, seine Kenntnis von der Kundschaft und Fabrikationsart des frühern Geschäftsherrn zu dessen Nachteil auszubeuten. Allein dieser Zweck ist keineswegs erreicht, wenn der ehemalige Angestellte für das neue Geschäft nicht das gleiche Gebiet bereist, wie für das frühere. Abgesehen davon, daß die Kontrolle und der Beweis dieser Tat¬ sache wohl in den meisten Fällen schwierig und unzuverlässig wäre, und überdies jener Zustand jeden Augenblick geändert wer¬ den kann, ist zu beachten, daß die Kenntnis der Kundschaft des frühern Geschäftsherrn nicht bloß dadurch zu dessen Nachteil ausgebeutet werden kann, daß der ehemalige Angestellte diese Kundschaft für den neuen Geschäftsherrn selbst besucht, sondern auch dadurch, daß er diese Kundschaft, oder das Geschäftsgeheimniß dem neuen Geschäftsherrn verrät. Dem Beklagten ist denn auch durch das Konkurrenzverbot nicht bloß das Reisen für ein dem klägerischen gleiches oder ähnliches Geschäft, sondern jede Be¬ teiligung an einem solchen untersagt.

4. Auch darin befindet sich Beklagter im Unrecht, wenn er dem Kläger das Recht zur Einforderung der Konventionalstrafe aus dem Grunde bestreitet, weil dieser sein Geschäft verkauft habe. Allerdings fällt das Konkurrenzverbot, wie das Bundesgericht in Sachen Tschupp gegen Schwerzmann (b. g. Entsch., Band XVII, S. 720, Erw. 2) ausgesprochen hat, mit der Aufgabe des Geschäftes, in dessen Interesse es vereinbart worden ist, dahin. Allein in casu hat Beklagter das Verbot übertreten, bevor Kläger sein Geschäft aufgegeben, bezw. veräußert hat, und Kläger hat auch die Klage zu einer Zeit eingeleitet, als er noch Inhaber des Geschäftes war. Die Klageberechtigung kann daher dem Kläger nicht abgesprochen werden, wogegen allerdings mit Rücksicht darauf, daß das Konkurrenzverbot für die Zeit nach der Veräußerung des Geschäftes gegenstandslos geworden ist, diese Geschäftsveräußerung bei der Frage der Moderation der Kon¬ ventionalstrafe berücksichtigt werden muß.

5. In dieser Hinsicht ist nun zwar richtig, daß die Konven¬ tionalstrafe in der Regel den für die Nichterfüllung der vertrag¬ lichen Verpflichtung zu leistenden Schadenersatz bestimmt festsetzen will, und daher eine Herabsetzung durch den Richter nur dann erfolgen darf, wenn sie offenbar über dieses Ziel in einer Weise hinausgeht, welche mit den Anforderungen der Gerechtigkeit und Billigkeit im Widerspruch steht, d. h. der Berechtigte sich bei Zu¬ sprechung der vollen Konventionalstrafe offenbar auf Kosten des Verpflichteten bereichern würde. Allein daraus folgt nicht, daß der Kläger, wenn er die Konventionalstrafe einfordert, den Be¬ weis zu leisten habe, daß der ihm durch die Übertretung des

Konkurrenzverbotes entstandene Schaden die Höhe der Konven¬ tionalstrafe erreiche. Vielmehr kann sich der Kläger einfach an diese vertragliche Festsetzung halten, und ist es Sache des Ver¬ pflichteten, nötigenfalls diejenigen tatsächlichen Momente darzutun, welche die vereinbarte Konventionalstrafe als eine übermäßige er¬ scheinen lassen. Im vorliegenden Falle ist nun die Konventional¬ trafe von der Vorinstanz auf 500 Fr. ermäßigt worden, und es fragt sich, da der Kläger die Berufung nicht ergriffen hat, nur noch, ob eine weitere Reduktion einzutreten habe. Nun hat Kläger sein Geschäft nach Eintritt des Beklagten bei Marti noch während 5 ½ Monaten selbst betrieben. Ob und welcher Schaden ihm dabei durch die Übertretung des Konkurrenzverbotes durch den Beklagten verursacht worden ist, läßt sich mit auch nur annähernder Sicher¬ heit nicht bestimmen. Es ist möglich, daß ihm daraus tatsächlich gar kein Schaden entstanden ist, ebenso ist aber auch die An¬ nahme nicht ausgeschlossen, daß ihm direkt oder indirekt ein Scha¬ den in der Höhe des von der Vorinstanz festgesetzten Betrages der Konventionalstrafe erwachsen sei. Beklagter hat es unterlassen, in dieser Hinsicht irgend welche nähern Angaben und Aufklärungen zu machen, während es doch seine Sache gewesen wäre, diejenigen Momente anzuführen und wenigstens wahrscheinlich zu machen, welche eine noch weitergehende Moderation rechtfertigen könnten. Auch die Vorinstanz scheint von der Annahme auszugehen, daß dem Kläger wohl ein Schaden von 500 Fr. entstanden sein könne, und da es sich hiebei um eine Tatfrage handelt, so er¬ scheint auch von diesem Gesichtspunkte aus eine Abänderung des rinstanzlichen Urteils nicht statthaft. Wenn es auch etwas an¬ stößig erscheinen mag, daß Kläger den Beklagten aus der Über¬ tretung des Konkurrenzverbotes belangt hat, nachdem er höchst wahrscheinlich sein Geschäft schon veräußert hatte, da dasselbe bereits innerhalb Monatsfrist seit Einleitung der Klage auf seinen Nachfolger überging, so fällt auf der andern Seite in Betracht, daß Beklagter sich einfach, ohne irgendwie mit dem Kläger eine Verständigung zu suchen, sich über das Konkurrenzverbot hinweg¬ gesetzt hat, während von ihm in keiner Weise darzutun, oder auch nur wahrscheinlich zu machen versucht worden ist, daß er nicht eine andere, ebenso lukrative Stelle, wie bei Marti, in einem andern, nicht unter das Konkurrenzverbot fallenden Ge¬ schäft hätte finden können. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Beklagten wird als unbegründet erklärt, und daher das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom

24. Oktober 1895 in allen Teilen bestätigt.