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98. Urteil vom 14. Juli 1894 in Sachen Basler gegen Basler. A. Mit Urteil vom 5. Mai 1894 hat die Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt: Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger 500 Fr. nebst Zins à 5 % vom 14. Mai 1892 an zurückzuerstatten, sowie den Schuldbrief von 1500 Fr. auf Höfliger vom 16. April 1892 aushinzugeben oder den Gegen¬ wert nebst Zins à 4½ % seit 1. April 1892 an zu ersetzen. B. Gegen dieses Urteil ergriff die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht und beantragte, es sei die Klage des Joseph Basler im ganzen Umfange abzuweisen. Der Kläger trug da¬ gegen auf Verwerfung des Rekurses und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Eheleute Basler=Lachenmeier haben sich im Jahre 1878 geehlicht; aus dieser Ehe sind zwei Kinder am Leben. Von ihrem ursprünglichen Wohnsitze, Freiburg im Breisgau, hatte sich der Ehemann entfernt und strengte in Zürich einen Ehescheidungs¬ prozeß an, in welchem er jedoch abgewiesen wurde; am 10. Mai 1892 schloß er sodann in Zürich mit seiner Ehefrau folgenden Vertrag ab: „1. Die beiden Ehegatten erklären sich mit Rücksicht darauf, daß das eheliche Verhältnis ein tief zerrüttetes ist, und an eine Fortsetzung der Ehe nicht mehr zu denken ist, mit einer Trennung derselben einverstanden, und es wird sich demgemäß die Ehefrau der vom Manne in Freiburg anzustrengenden Scheidungsklage nicht widersetzen. Die Kosten des diesfälligen Prozesses über¬ nimmt der Ehemann.

2. Bezüglich der zwei aus der Ehe hervorgegangenen Kinder wird folgendes bestimmt:

a. Der Knabe Joseph Konrad, geb. den 6. Februar 1884 soll dem Vater zur Pflege und Erziehung überlassen werden, dagegen hat die Mutter und deren Bruder August Lachenmeier das Recht, über diese Erziehung zu wachen, und gegebenen Falls den Knaben an sich zu ziehen.

b. Das Mädchen Wilhelmine, geb. den 23. September 1879, bleibt der Mutter zur Pflege und Erziehung überlassen und bezahlt ihr der Vater an die Kosten bis zum zurückgelegten

16. Altersjahr einen Beitrag von jährlich 150 Fr. in halbjähr¬ lichen Raten, gerechnet vom 1. Mai 1892 an je auf 1. August und 1. Februar, das erste Mal mit 1. August 1892.

3. Als Abfindung und Entschädigung bezahlt der Ehemann Basler seiner Frau jetzt 3500 Fr. (dreitausendfünfhundert Franken) und auf den 10. Mai 1894 weitere 2000 Fr. (zweitausend Franken).

4. Die obgenannten 3500 Fr. werden wie folgt bezahlt:

a. 1500 Fr. sofort nach Unterzeichnung des Vertrages durch Übergabe eines 1500 Fr. haltenden Schuldbriefes haftend auf Heinrich Bickels Liegenschaft, Anwandstraße Nr. 12 in Außersihl;

b. 2000 Fr. in baar Samstag den 10. Mai 1892.

5. Sollte der Ehemann die ihm obliegenden Leistungen nicht richtig machen, oder in befriedigender Weise sicher stellen, so hat die Frau das Recht, vom Vertrage zurückzutreten, und die bereits gemachten Leistungen à conto ihrer Ansprüche für sich und die Kinder zu behalten. Hierauf leitete Kläger wiederum Ehescheidungsklage in Freiburg im Breisgau ein; die Beklagte widersetzte sich jedoch der Schei¬ dung und die Klage wurde abgewiesen. Die Entscheidungsgründe des am 5. August 1893 ausgefällten Urteils des Oberlands¬ gerichtes zu Karlsruhe gehen im wesentlichen dahin, die Auslas¬ sungen der Beklagten, auf welche der Ehemann seine Klage stützte, müssen in ihrer Form allerdings als sehr beleidigend be¬ zeichnet werden, sachlich dagegen enthalten sie wohlverdiente Vor¬ würfe gegenüber dem Ehemann wegen seines unsittlichen, der ehelichen Treue und seinen ehelichen und väterlichen Pflichten geradezu Hohn sprechenden Lebens und Treibens, und können daher nicht als unberechtigte Kundgebungen der Mißachtung an¬ gesehen werden. Erst wenn der Kläger seine Lebensweise geändert und durch Erfüllung seiner moralischen und gesetzlichen Pflichten gegen seine Frau und seine Kinder jede Veranlassung zu der tiefen und gerechten Erbitterung der Beklagten beseitigt haben werde, könne er verlangen, daß dieselbe sich jeden wörtlichen Angriffs auf ihn enthalte. Nun stellte Kläger beim Bezirksgericht Zürich gegen die Be¬ klagte Rückforderungsklage bezüglich des ihr ausgehändigten Schuldbriefes von 1500 Fr. und der baar bezahlten 2000 Fr. Er stützte sich zuerst auf die Art. 122 und 124 O.=R., mit der Behauptung, die Beklagte habe den Vertrag vom 10. Mai 1892 gebrochen und daher sei er berechtigt, ebenfalls von demselben zurückzutreten und das Geleistete zurückzufordern. Später stützte er seine Klage auf Art. 71 O.=R. Die Beklagte wendete ein, der Grund der ihr gemachten Zahlungen sei ein unsittlicher gewesen, weshalb diese letztern, gemäß Art. 17 und 75 O.=R., nicht zu¬ rückgefordert werden können. Eventuell habe sie dieselben erhalten à conto der ihr durch Entscheid des Landgerichtes Freiburg im Breisgau für die Dauer des Scheidungsprozesses zugesprochenen Sustentationsbeiträge von 100 Mark per Monat, welche Beiträge seit 1892 zu berechnen seien. In der vom Gericht angeordneten persönlichen Befragung erklärte der Kläger, die Beklagte habe ihm proponiert, 5500 Fr. zu geben, in welchem Falle sie sich der Scheidung nicht wiedersetze. In diesem Sinne habe er ihr 3500 Fr. gegeben. Die Beklagte erklärte: Ihr Mann habe sie im Jahre 1889 in Freiburg im Breisgau verlassen. Nach drei Jahren sei sie in äußerster Not mit ihren beiden Kindern nach Zürich ge¬ reist, wo sie ihren Mann aufgesucht habe. Letzterer habe wieder¬ holt auf Scheidung gedrungen und ihr 5500 Fr. versprochen, falls sie sich derselben nicht wiedersetze. Sie sei mit der Scheidung nicht einverstanden.

2. Die erste Instanz stellte auf Grund dieser in der persön¬ lichen Befragung abgegebenen Erklärung tatsächlich fest, daß die zurückgeforderten Beträge nicht als Sustentationsbeiträge, oder als Entschädigung für Verschuldung der Scheidung, sondern einzig und allein zu dem Zwecke gegeben worden seien, damit die Be¬ klagte sich herbeilasse, zu einem gemeinsamen Scheidungsbegehren Hand zu bieten. Sie erblickte hierin den in Art. 75 O.=R. vor¬ gesehenen Tatbestand und wies daher die Klage gänzlich ab. Die zweite Instanz erklärte dagegen die Rückforderungsklage grund¬ sätzlich als begründet, von der Auffassung ausgehend, Art. 75 O.=R. habe, wie Art. 17 desselben Gesetzes, zur Voraussetzung, daß der beabsichtigte Erfolg schon in objektiver Hinsicht gegen die Rechts¬

ordnung oder das Sittengesetz verstoße; daß die Parteien, oder eine derselben bloß subjektiv unsittlich handeln, d. h. sich von moralisch verwerflichen Motiven leiten lassen, vermöge die Un¬ gültigkeit ihres Rechtsgeschäftes noch nicht herbeizuführen. Nun könne aber der beabsichtigte Erfolg, die Einwilligung eines Ehe¬ gatten in die vom andern verlangte Scheidung an sich ebenso wenig als die letztere selbst als etwas Unsittliches oder Rechts¬ widriges angesehen werden. Auch darin, daß der eine Ehegatte seine Einwilligung in die Scheidung von der Bezahlung einer angemessenen Abfindungs= oder Entschädigungssumme abhängig macht, könne etwas Unsittliches nicht gefunden werden; dies wäre nur dann anzunehmen, wenn er sich zu dieser Einwilligung ledig¬ lich durch die versprochene Abfindungssumme, und ohne jeden innern Grund, bestimmen ließe. Dies sei aber hier nicht der Fall gewesen; denn aus den beiden Scheidungsurteilen der badischen Gerichte ergebe sich deutlich, daß die Ehe, wenn auch vorwiegend durch die Schuld des Ehemannes, eine tief zerrüttete

3. Die vorliegende Klage ist eine Bereicherungsklage im Sinne des Art. 71 O.=R. Mit derselben wird eine Zuwendung, die die Beklagte aus einem nicht verwirklichten Grunde erhalten hat, zurückgefordert. Daß der Grund dieser Zuwendung, die Einwilli¬ gung in die vom Kläger angestrebte Ehescheidung, sich nicht ver¬ wirklicht hat, steht fest, und es erscheint daher die Klage grund¬ sätzlich begründet, vorbehältlich der Bestimmung des Art. 75 O.=R., wonach nicht zurückgefordert werden kann, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, ge¬ geben worden ist. Liegt dieser Tatbestand vor, so ist die Rück¬ forderung selbst dann ausgeschlossen, wenn nicht nur den Geber, sondern auch den Empfänger der Vorwurf der unsittlichen Hand¬ lungsweise trifft; die vom Kläger erhobene Einrede der par tur¬ pitudo ist dem schweizerischen Obligationenrecht, wie auch dem gemeinen Rechte, fremd; die Zulassung derselben würde den Willen des Gesetzes, sittlich anstößigen Parteivereinbarungen die Unter¬ stützung der Rechtsordnung überhaupt zu versagen, widersprechen.

4. Fragt sich nun, ob die Zuwendungen gemacht worden seien, um einen unsittlichen Erfolg herbeizuführen, so ist zunächst die Ansicht des Berufungsbeklagten, als sei dies eine reine Tatfrage, die der Überprüfung des Bundesgerichtes entzogen sei, als irr¬ tümlich zurückzuweisen. Ob eine Parteihandlung als unsittlich, und darum des Rechtsschutzes unteilhaftig zu erklären sei, ist un¬ zweifelhaft keine Tat= sondern eine Rechtsfrage.

5. Angesichts des den Entscheidungen der kantonalen Instanzen zu Grunde liegenden Tatbestandes kann nicht zweifelhaft sein, daß der Kläger seiner Ehefrau die fragliche Zuwendung gemacht hat, um sie zur Scheidung zu bewegen. Dies stellt das Bezirksgericht an Hand der vor Gericht abgegebenen persönlichen Erklärungen der Parteien ausdrücklich fest, und ergibt sich zur Genüge aus dem Zusammenhang der Verhältnisse, unter welchen der Vertrag vom 10. Mai 1892 zu Stande kam. Der Ehemann, welcher schon einmal, allein vergeblich, die Scheidung versucht hatte, be¬ absichtigte, neuerdings Scheidungsklage anzustellen; da er jedoch selbst an dem ehelichen Zerwürfnis die Hauptschuld trug (wie aus den badischen Scheidungsurteilen erhellt), mußte es ihm zum mindesten als sehr zweifelhaft erscheinen, mit seinem Schei¬ dungsbegehren ohne die Zustimmung der Frau durchdringen zu können; diese Zustimmung schien nun, bei der prekären ökonomi¬ schen Lage der Frau, durch die Zahlung einer Summe Geldes erreichbar. Wenn die Vorinstanz erklärt, die Beklagte habe sich nicht lediglich durch die Abfindungssumme zu ihrer Einwilligung bestimmen lassen, so ist damit die Tatsache nicht beseitigt, daß diese Zuwendung einen bestimmenden Einfluß auf ihre Entschließung ausgeübt hat, denn es steht fest, daß die übrigen Momente, welche ihr eine Scheidung wünschbar machen mochten, sie zu einem gemeinsamen Scheidungsbegehren nicht bewogen haben würden. re Einwilligung stand somit zu der Zahlung im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Es handelte sich dabei nicht etwa um die gegenseitige Ordnung der ökonomischen Verhältnisse im Hinblick auf die bevorstehende Scheidung, dies nimmt auch die Vorinstanz nicht an, sondern lediglich um eine Leistung zum Zwecke, die Ehescheidung zu ermöglichen. Als solche erscheint aber die erfolgte Zahlung als unsittlich und kann daher gemäß Art. 75 O.=R. nicht zurückgefordert werden. Allerdings ist die bezweckte Einwilligung zur Scheidung, wie die Appellationskam¬ mer hervorhebt, an sich nichts unsittliches, allein rechtsirrtümlich

ist die Auffassung, im Sinne des Art. 75 (und Art. 17) O.=R. sei der Erfolg einer Handlung nur dann ein unsittlicher zu nennen, wenn derselbe in objektiver Hinsicht gegen das Sitten¬ gesetz verstoße. Ein unsittlicher Erfolg im Sinne der vorerwähnten Gesetzesstelle kann auch in der Herbeiführung einer an sich durch¬ aus erlaubten Handlung liegen, so z. B. wenn einem Beamten eine Belohnung dafür versprochen wird, daß er seine Pflicht tue (s. Regelsberger, Pandekten I, § 153). So enthält auch der vorliegende Vertrag eine Verletzung des sittlichen Wesens der Ehe, nicht deswegen, weil die beabsichtigte Scheidung an sich etwas Unsittliches wäre, fondern weil die Anwendung gewinn¬ süchtiger Motive zur Herbeiführung der Einwilligung hiezu eine Mißachtung der sittlichen Grundlage der Ehe in sich schließt (vgl. Seufferts Archiv VIII, Nr. 25; Ullmer, Kommentar zum zürcherischen Priv.=G.=B., Nr. 1910). Die moralische Verwerflichkeit einer solchen Handlung erscheint noch erhöht, wo, wie hier, der eine Teil seine bessere ökonomische Stellung dazu benutzt, um sich eines Verhältnisses zu entledigen, dessen einseitige Lösung ihm nach bestehendem Rechte sonst unmöglich wäre. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Beklagten wird für begründet erklärt und es wird in Abänderung des angefochtenen Urteils der Appel¬ lationskammer des zürcherischen Obergerichtes die Klage abge¬ wiesen.