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74. Urteil vom 12. September 1894 in Sachen Schwander gegen Nauts & Reuwer. A. Mit Urteil vom 19. April 1894 hat der Appellations¬ und Kassationshof des Kantons Bern erkannt: Den Klägern Nauts & Reuwer in Liquidation ist das gestellte Klagsbegehren zugesprochen. Dieses Urteil wurde vom Präsidenten den anwesenden Partei¬ vertretern, als welche erschienen waren Fürsprecher Stooß in ern, Namens der Kläger, und Fürsprecher O. Morgenthaler in Burgdorf, Namens der Beklagten, mündlich eröffnet, und den¬ selben am 21./22. Juni 1894 schriftlich zugestellt. B. In einer vom 25. Juli 1894 datierten, aber am 26. Juli zur Post gegebenen Eingabe stellte Fürsprecher Dr. König, Namens der Beklagten, beim Bundesgerichte das Gesuch, es seien die Be¬ klagten bezüglich der Säumnis, die Berufung an das Bundes¬

gericht rechtzeitig zu erklären, wieder in den frühern Zustand ein¬ zusetzen, und es sei ihnen zu gestatten, die Berufung nachträglich zu erklären. Am gleichen Tage (26. Juli) langte beim bernischen Oberge¬ richt eine Berufungserklärung von Advokat Dr. König gegen das obgenannte Urteil ein, in welcher er Namens der Beklagten den Antrag stellte, es seien die Kläger in Aufhebung dieses Urteiles mit ihrem Rechtsbegehren abzuweisen. C. Zur Begründung des Wiederherstellungsgesuches wird in der erwähnten Eingabe an das Bundesgericht im wesentlichen vorgebracht: Die Vormundschaftsbehörde von Aarberg, als gesetz¬ licher Vertreter der Erben der Adele Schwander geb. Landsmann sel., nämlich Margaritha, Walther, Adele Louise Martha, Ernst kudolf, Johanna Hedwig und Mathilde Schwander, alle minder¬ jährig und bevogtet in der Person des Herrn Wilhelm Kocher, Handelsmann in Aarberg, habe Herrn Fürsprech Morgenthaler, welcher in ihrem Auftrage für die genannten Erben den von Nauts & Reuwer in Liquidation gegen dieselben angehobenen Prozeß vor dem Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern geführt habe, ausdrücklich beauftragt, gegen das Urteil dieser Behörde vom 19. April 1894 die Berufung an das Bundes¬ gericht zu erklären. Das Urteil sei laut Weibelzeugniß Herrn Fürsprecher Morgenthaler am 21. Juni 1894 zugestellt worden, und es habe daher die zwanzigtägige Frist zur Einreichung der Berufungserklärung von jenem Tage an zu laufen begonnen. Herr Fürsprecher Morgenthaler habe es nun versäumt, innerhalb nützlicher Frist die Berufung zu erklären, indem das Urteil in seiner Abwesenheit bei ihm abgegeben worden sei, ohne daß etwas davon gewußt habe. Der Bürgerrat von Aarberg, als Vormundschaftsbehörde, habe nun erst am 18. Juli 1894 durch einen Brief des Herrn Morgenthaler von diesem Vorfall Kennt¬ nis erhalten, also zu einer Zeit, wo die Berufungsfrist bereits abgelaufen gewesen sei. Es liege daher ein Fall des Art. 70 des Bundesgesetzes über das Verfahren bei dem Bundesgerichte in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vor. Eine Beilage zu diesem Wiederherstellungsgesuch enthält eine Zuschrift des Fürsprecher Stooß an W. Kocher, Handelsmann in Aarberg

d. 12. Juli 1894, worin derselbe für die Erben Schwander aufgefordert wird, den den Klägern laut Urteil des Appellations- und Kassationshofes vom 19. April 1894 zuge¬ sprochenen Forderungsbetrag von 10,914 Fr. 37 Cts. samt Kosten und Zinsen ohne Verzug zu bezahlen, da das Urteil längst rechtskräftig geworden sei. Mit der Notiz: „Geht an Herrn Für¬ sprecher Morgenthaler in Burgdorf mit dem höflichen Ersuchen uns Bericht und Antrag zukommen lassen zu wollen. Aarberg den 14. Juli 1894. p. Bürgerrat Aarberg, E. Wyden“, gelangte das Schreiben an Fürsprecher Morgenthaler, welcher in seiner Antwort (auf dem gleichen Bogen, undatiert) erklärt, die Ein¬ sendung des Urteiles an den Bürgerrat sei aus dem Grunde unterblieben, weil dasselbe in seiner Abwesenheit einfach zu den Akten gelegt worden sei, ohne daß er eine Ahnung davon gehabt habe. Erst als das Schreiben von Fürsprecher Stooß angelangt sei, habe sich die Sache aufgeklärt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Für die Zulässigkeit der von den Rekurrenten nachgesuchten Wiederherstellung gegen die versäumte Berufungsfrist ist nicht der in ihrer Eingabe angerufene Art. 70 des eidgenössischen Civil¬ prozeßgesetzes, sondern Art. 43 des Bundesgesetzes über die Or¬ ganisation der Bundesrechtspflege vom 22. März 1893 ma߬ gebend. Nach dieser Gesetzesbestimmung kann die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist nur erteilt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, daß er oder sein Vertreter durch unverschuldete Hindernisse abgehalten worden ist, innerhalb der Frist zu handeln, und überdies die Wiederherstellung binnen zehn Tagen, von dem Tage an, an welchem das Hindernis gehoben verlangt wird.

2. Frägt sich zunächst, ob das Wiederherstellungsgesuch nach Vorschrift des citierten Art. 43 rechtzeitig, d. h. binnen zehn Tagen von dem Tage an, an welchem das Hindernis gehoben ist, ein¬ gelegt worden sei, so kommt in Betracht: Das Hindernis zu Innehaltung der Berufungsfrist bestand nach der Angabe der Rekurrenten in der Unkenntnis der schriftlichen Zustellung des Urteils, von welchem sie behaupten, es sei in Abwesenheit ihres bevollmächtigten Anwaltes und ohne sein Wissen auf seinem

Bureau einfach zu den Akten gelegt worden. Für die Frage, in welchem Zeitpunkt das Hindernis gehoben worden sei, kommt es nicht, wie die Rekurrenten anzunehmen scheinen, darauf an, wann der Bürgerrat von der Zustellung des Urteils Kenntnis erhalten habe, sondern einzig darauf, wann der Anwalt, an welchen die Zustellung erfolgt war, diese Tatsache erfahren habe. Nun gibt derselbe in seiner Vernehmlassung an den Bürgerrat Aarberg an, die Sache habe sich aufgeklärt, als er das Schreiben des Fürsprechers Stooß erhalten habe. Dieses letztere war aber, gemäß der Notiz des Bürgerrates Aarberg, am 14. Juli an ihn abge¬ schickt worden, mußte also spätestens am 15. Juli in seinen Besitz gekommen sein. Hienach ist die Wiederherstellung nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von zehn Tagen verlangt worden, denn das Wiederherstellungsgesuch wurde erst am 26. Juli zur Post ge¬ geben. Demselben kann daher, weil es verspätet eingereicht worden ist, keine Folge gegeben werden. Es erscheint aber auch sachlich als unbegründet, indem von einem unverschuldeten Hindernis nach den Vorbringen der Rekurrenten nicht gesprochen werden kann. Der Umstand, daß, wie behauptet wird, ein Angestellter des An¬ waltes der Beklagten das Urteil einfach zu den Akten gelegt hat, ohne diesem selbst Mitteilung von der Zustellung zu machen, oder die Berufungsfrist vorzumerken, entschuldigt den Anwalt nicht; denn er ist für das Verschulden seiner Angestellten in Aus¬ übung ihrer geschäftlichen Obliegenheiten seinen Auftraggebern verantwortlich. Daß etwa das Versehen trotz aller erforderlichen Sorgfalt seitens des Anwaltes geschehen sei, haben die Rekur¬ renten nicht behauptet; etwas weiteres, als die erwähnte Zuschrift desselben an den Bürgerrat Aarberg haben sie zur Unterstützung ihres Gesuches nicht vorgelegt; aus der Darstellung in dieser Zuschrift geht, wie bereits bemerkt, nicht hervor, daß das Hinder¬ nis ein unverschuldetes gewesen sei; es ist derselben nicht einmal zu entnehmen, ob der Anwalt während der ganzen Frist ab¬ wesend gewesen sei, oder bloß zur Zeit der Zustellung des Urteils. Im vorliegenden Falle kann um so weniger von einem unver¬ schuldeten Versehen die Rede sein, als das Urteil den Parteiver¬ tretern unmittelbar nach seiner Ausfällung mündlich eröffnet worden war, und der Anwalt der Beklagten daher dessen dem¬ nächstige Zustellung voraussah; er hätte somit alle Veranlassung gehabt, für den Fall, daß die Zustellung während seiner Ab¬ wesenheit erfolgen sollte, seinen Angestellten die nötigen Anwei¬ sungen zu erteilen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die nachgesuchte Wiederherstellung gegen den Ablauf der Be¬ rufungsfrist wird nicht erkeilt und es wird auf die Weiterziehung der Beklagten, weil verspätet, nicht eingetreten.