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31. Urteil vom 24. Februar 1894 in Sachen Disler gegen Stutz. A. Mit Urteil vom 11. November 1893 hat das Obergericht des Kantons Luzern erkannt: Beklagte habe an Kläger zu zahlen:

a. 638 Fr. 37 Cts. und 4174 Fr. 37 Cts. nebst Zins zu 6% nach den Detailangaben in Klage, Ziffer 8.

b. 2 Fr. 25 Cts. und 482 Fr. 15 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 25. April 1890. B. Gegen dieses Urteil ergriff der Anwalt der Beklagten recht¬ zeitig die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, ge¬ mäß Urteil der ersten Instanz das Klagebegehren abzuweisen. In der heutigen Verhandlung wiederholte er diesen Antrag. Der klägerische Vertreter trug auf Bestätigung des vorinstanz¬ lichen Urteiles an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 2. Februar 1882 schloß die Firma Paul Lallier und Franz Stutz in Nürnberg mit der Firma Kaspar Weidmann in Luzern einen Vertrag ab, mit welchem sie der letztern ihre Ver¬ tretung in der Schweiz für den Vertrieb von Mühlsteinen und Maschinen für den Mühlebetrieb übertrug. Für die Firma Kaspar Weidmann übernahm Alfred Meyer in Olten die volle Verant¬ wortung der Vertragserfüllung und stellte der Gegenkontrahentin überdies einen Bürgen, der bis zum Betrag von 8000 Fr. für den Wert der an ihn käuflich oder konsignationsweise übergebenen Waren haftbar sein sollte, in der Person der Wittwe Ch. Schnyder in Luzern. Meyer hielt von den im Vertrag vorgesehenen Artikeln ein Konsignationslager in Olten. Bei Auflösung des Vertrages oder bei Aufgabe des Konsignationslagers sollte die Firma K. Weidmann sämtliche Waren auf feste Rechnung übernehmen, oder solche an Lallier & Stutz in gutem Zustande franko zurücksenden. Im ersteren Falle hatte Weidmaun sämtliche Guthaben in acht gleichen Teilen von drei zu drei Monaten abzubezahlen, und blieb der Bürge haftbar, bis das ganze Guthaben ausbezahlt war. Am 9. August 1886 ging die Firma Lallier & Stutz an Franz Stutz über. Ende 1886 wurde der Konsignationsvertrag mit Weidmann, beziehungsweise A. Meyer aufgelöst. Aus dem Ver¬ trage schuldete A. Meyer dem Kläger auf 1. Januar 1887: 638 Fr. 37 Cts. aus dem Kontokorrentverkehr und 4174 Fr. 37 Cts. aus dem Konsignationskonto, alles nebst Zins zu 6%. Stutz hatte nach Auflösung des Vertrages zunächst Herausgabe der Ware verlangt; da sich Meyer dessen weigerte, wurde Straf¬ untersuchung wegen Unterschlagung gegen ihn angehoben, die aber sistiert wurde, nachdem Meyer erklärt hatte, er wolle das Konsignationslager auf feste Rechnung übernehmen. Stutz ver¬ langte nun auf dem Prozeßwege neben dem Guthaben aus dem Kontokorrentverkehr Bezahlung des Kaufpreises und das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte den Meyer zu ratenweiser Zahlung von 638 Fr. 37 Cts. und 4174 Fr. 37 Cts. nebst Zins zu 6%, sowie von 2 Fr. 25 Cts. Betreibungs= und 482 Fr. 15 Cts. Prozeßkosten, letztere Posten nebst Zins zu 5 % seit 25. April 1890. Die heutige Beklagte, welche inzwischen als Universalerbe an Stelle der Wittwe Ch. Schnyder getreten war, wurde zum Prozesse als Regressierte geladen. Für diese Forderungen belangte der heutige Kläger die Beklagte bereits im Jahre 1888, wurde aber damals vom luzernischen Obergerichte wegen mangelnder Vorausklage des Hauptschuldners abgewiesen. Nachdem inzwischen A. Meyer in Konkurs geraten und dadurch die exceptio excussionis beseitigt war, erneuerte Stutz seine Klage gegen Frau Disler.

2. In ihrer Rechtsantwort bestritt die Beklagte nicht, daß die klägerische Forderung, wie sie geltend gemacht wird, gegen den Hauptschuldner entstanden sei; dagegen brachte sie folgende Ein¬ reden vor: a. Kläger habe zu dem im Kanton Solothurn ge¬ führten Prozeß gegen den Hauptschuldner die Beklagte erst nach der Prozeßeinleitung, also nach § 9 der solothurnischen Civil¬ prozeßordnung verspätet regressiert, und so den Regreß verwirkt.

b. Die Klage müsse für den Betrag des Konsignationslagers abgewiesen werden, weil der Kläger die Sache vernachlässigt und die Mühlsteine nicht zur Hand genommen habe, als Meyer ihm

dieselben angeboten, und weil er das Lager nicht in „sichere Hand“ habe bringen lassen, als der Prozeß begonnen, so daß Meyer dasselbe habe beseitigen und veräußern können. c. Wittwe Schnyder sei zu Anfang 1887 gestorben, und es sei über sie der Schulden¬ ruf ergangen. Obschon Kläger hievon Kenntniß gehabt habe, habe er dennoch keine Eingabe gemacht und damit auf seine For¬ derung gegenüber dem Bürgen verzichtet. d. Am 17. November 1887 habe die Beklagte an den Kläger die Bürgschaft gekündet. Da Kläger erst im September 1888 seine Forderung rechtlich geltend gemacht habe, sei die Beklagte nach Art. 503 O.=R. frei geworden. Der Kläger bestritt die Richtigkeit dieser Einreden, insbesondere stellte er in Abrede, daß das Konsignationslager ihm je von Meyer angeboten worden sei; ihm Gegenteil habe Meyer die Herausgabe der Waren geweigert und dadurch eine Strafunter¬ suchung gegen sich veranlaßt. Gegen seine in dieser Untersuchung abgegebene Erklärung, er wolle das Lager käuflich übernehmen, habe Stutz nach dem Vertrag nichts einwenden können, und namentlich sei es ihm auch nicht zugestanden, das Lager mit Beschlag zu belegen. Von dem Schuldenruf über Wittwe Schnyder habe Kläger keine Kenntniß gehabt; es könne daher die Unter¬ lassung einer Eingabe keine präkludierende Wirkung für ihn haben. Art. 503 O.=R. sei im vorliegenden Falle nicht anwend¬ bar, da die Bürgschaft noch unter dem kantonalen Recht abge¬ schlossen worden sei; eventuell genüge die Anzeige der Beklagten vom 17. November 1887 der Vorschrift des Art. 503 O.=R. nicht; sie enthalte kein Verlangen, der Gläubiger solle binnen vier Wochen die Forderung rechtlich geltend machen und den Rechts¬ weg ohne Unterbrechung fortsetzen. Die betreffende an den Kläger unterm 17. November 1887 gerichtete Anzeige lautet: „Im Fe¬ bruar 1882 schlossen Sie einen Vertrag mit Alfred Meyer in Firma Kaspar Weidmann in Olten über Lieferung von Mühl¬ steinen, ec., und es verbürgte sich dafür, wenn wir recht berichtet sind, Wittwe Ch. Schnyder; diese ist gestorben und ihre Erb¬ schaft an Fräulein Bertha Schnyder in Meggen übergegangen. Am Schuldenrufe über Wittwe Schnyder sel, haben Sie die Bürgschaft nicht angemeldet, und es ist selbe daher laut Gesetz erloschen; zu allem Überflusse kündet Fräulein Bertha Schnyder als Erbin ihrer Tante Wittwe Ch. Schnyder sel., Ihnen besagte von ihrer Tante sel. Ihnen gegenüber eingegangene Bürgschaft förmlich und entschlägt sich für weitere Verbindlichkeiten des Alfred Meyer jeglicher Verantwortlichkeit und Haftbarkeit, rc.“

3. Die erste Instanz hat die Klage abgewiesen, indem sie die Einrede der erfolgten Kündigung als wirksam erachtete. Die zweite Instanz dagegen hat die Klage in der oben Fakt. A mitgeteilten Weise gutgeheißen; auf die Begründung wird im Folgenden näher eingetreten werden.

4. Der klägerische Vertreter hat heute in erster Linie die Kom¬ petenz des Bundesgerichtes zur Entscheidung des vorliegenden Rekurses bestritten, und es ist diese Frage überdies von Amtes wegen zu prüfen; ihre Lösung bestimmt sich, da der erforderliche Streitwert offenbar vorhanden ist, danach, ob eidgenössisches oder kantonales Recht auf das Streitverhältniß anzuwenden sei. Der Vertrag, dessen Erfüllung mit der gegenwärtigen Klage verlangt wird, ist am 6. Februar 1882, also vor Inkrafttreten des eidge¬ nössischen Obligationenrechtes, entstanden; gemäß Art. 882, Abs. 1 und 2 dieses Gesetzes unterliegen daher seine Wirkungen und recht¬ lichen Folgen dem zur Zeit des Vertragsschlusses geltend gewesenen kantonalen Recht. Bei der Erörterung der von der Beklagten be¬ haupteten Erlöschungsgründe ist somit zu untersuchen, ob sich die¬ selben als Wirkungen und rechtliche Folgen dieses Vertrages dar¬ stellen, oder ob sie auf Tatsachen beruhen, die unabhängig von dem Vertragswillen der Parteien, nach dem 1. Januar 1883 entstanden sind, in welch' letzterem Falle sie nach Art. 882 Abs. 3 O.=R. nach eidgenössischem Rechte beurteilt werden müssen.

5. Als selbständiger, vom Parteiwillen unabhängiger Erlöschungs¬ grund erscheint zunächst die von der Beklagten behauptete Tatsache, daß im Jahre 1887 über den Nachlaß des ursprünglichen Bürgen ein Schuldenruf ergangen sei, und der Kläger durch Unterlassung der Anmeldung seine Forderung verwirkt habe. Die Wirkung dieser, nach dem 1. Januar 1883 fallende Tatsache würde nun allerdings gemäß Art. 882 Abs. 3 leg. cit. nach neuem Recht zu beurteilen sein, allein Art. 161 O.=R. bestimmt ausdrücklich, daß das Erlöschen von Forderungen wegen unterlassener Anmel¬

dung bei öffentlichen Auskündungen vom kantonalen Recht be¬ stimmt wird. Das Bundesgericht ist daher zur Beurteilung, welche Wirkung die unterlassene Anmeldung der klägerischen Forderung in den Schuldenruf über den Nachlaß der Wittwe Schnyder ge¬ habt habe, nicht zuständig. Ebenso kommt eidgenössisches Recht nicht in Frage bezüglich der Behauptung, Kläger habe seinen Anspruch verwirkt, weil er die Beklagte zu dem im Kanton Solo¬ thurn gegen den Hauptschuldner geführten Prozeß nicht rechtzeitig habe laden lassen. Die Beklagte hat diese Einrede ausschließlich mit dem Hinweis auf kantonale prozessuale Vorschriften zu be¬ gründen versucht, zu deren Beurteilung das Bundesgericht nicht kompetent ist.

6. Einen weitern Erlöschungsgrund der Bürgschaft erblickt die Beklagte darin, daß Kläger die Gelegenheit, das Warenlager in Sicherheit zu bringen, versäumt und auch sonst „die Sache ver¬ nachlässigt“ habe, und beruft sich dabei auf Art. 508 O.=R., wonach der Gläubiger dem Bürgen verantwortlich ist, daß er nicht zu dessen Nachteile die bei Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte Sicherheit vermindere. er wird allerdings auf eine Tatsache abgestellt, die nach dem

1. Januar 1883 eingetreten ist, und auf den Untergang der For¬ derung Bezug hat. Nach dem Wortlaut des Art. 883 Abs. 3 könnte auf den ersten Blick zweifelhaft erscheinen, ob dieselbe nicht nach dem neuen Rechte zu beurteilen sei. In Wirklichkeit handelt es sich aber nicht um die Einwirkung einer vom Vertragswillen unabhängigen Tatsache auf das Bestehen des streitigen Rechts¬ verhältnisses, sondern vielmehr um das vertragliche Verhalten des einen Kontrahenten, d. h. darum, ob der Gläubiger seine ihm durch den Vertrag aufgelegten Verpflichtungen unerfüllt gelassen habe. Welches diese Verpflichtungen seien, kann sich nur nach dem Vertragsinhalt, d. h. nach den ausdrücklichen Festsetzungen der Parteien, oder in Ermangelung solcher, nach den dieselben er¬ gänzenden dispositiven Rechtssätzen, die zur Zeit des Vertrags¬ schlusses gegolten haben, beurteilen. Daraus erhellt, daß hier nicht Abs. 3, sondern Abs. 1 und 2 des Art. 882 O.=R. Anwendung findet, und daher die besprochene Einrede der Beklagten nicht nach eidgenössischem Obligationenrecht, sondern nach kantonalem Recht zu entscheiden ist. Damit ist auch für diesen Punkt die Unzustän¬ digkeit des Bundesgerichtes hergestellt.

7. Ebenso verhält es sich bezüglich der letzten Einrede, die Bürg¬ schaft sei dadurch untergegangen, daß der Kläger trotz des vom Bürgen gestellten Verlangens die Forderung gegenüber dem Haupt¬ schuldner nicht rechtzeitig rechtlich geltend gemacht habe. Zwar wird auch hier auf eine erst nach dem Inkrafttreten des eidge¬ nössischen Obligationenrechtes eingetretene Tatsache abgestellt allein dieselbe ist nur unter der Voraussetzung rechtlich bedeutsam, daß der Kläger verpflichtet war, den Hauptschuldner innert der angegebenen Frist rechtlich zu betreiben. Hatte er diese Pflicht nicht so war die betreffende Unterlassung keine juristische Tatsache, die den Fortbestand der Obligation beeinflussen konnte. Die Frage, ob und in welcher Weise das behauptete Verhalten des Gläubi¬ gers auf die weitere Dauer der Bürgschaft eingewirkt habe, löst sich somit dahin auf, zu welchen Maßnahmen der Gläubiger im Interesse des Bürgen verpflichtet worden sei; diese Ver¬ pflichtung aber gründet sich, da nicht etwa eine zwingende Ge¬ setzesvorschrift in dieser Richtung besteht, auf den im Vertrage ausgesprochenen, oder durch das dispositive Recht ergänzend fest¬ gestellten Parteiwillen. Es handelt sich also auch hier nicht so¬ wohl um das Verhältniß einer seit 1. Januar 1883 eingetretenen Tatsache zu dem unter dem alten Recht entstandenen Vertrage, sondern darum, welche Verbindlichkeiten dem Gläubiger aus dem Bürgschaftsvertrage erwachsen seien; demnach trifft hier nicht Abs. 3, sondern Abs. 1 und 2 von Art. 882 O.=N. zu, wonach das zur Zeit des Vertragsschlusses geltende Recht zur Beurteilung dieser Einrede der Beklagten maßgebend ist (vrgl. Amtliche Samm¬ lung der bundesgerichtlichen Entscheidungen XII, S. 193 Erw. 2; XVI, S. 360 Erw. 4; Carlin, Erörterungen von Art. 882 Abs. 3, § 27; Heuberger, Die zeitlichen Grenzen, u. s. w, §.73). Bemerkt mag übrigens werden, daß die „Kündigung“ der Beklagten vom 17. November 1887 dem von ihr angerufenen Art. 503 O.=R. keineswegs entspricht; dieselbe enthält die hier verlangte Fristansetzung zur rechtlichen Belangung des Hauptschuld¬ ners nicht; es wird in der betreffenden Zuschrift ein solches Be¬ gehren nicht gestellt, sondern die Bürgschaft einfach gekündet. Ein

solches Kündigungsrecht kann aber, mangels vertraglicher Ein¬ räumung, aus Art. 503 O.=R. selbstverständlich nicht hergeleitet werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Berufung der Beklagten wird wegen Inkompetenz des Bundesgerichtes nicht eingetreten; es hat daher in allen Teilen bei dem Urteile des Obergerichtes des Kantons Luzern vom

11. November 1893 sein Bewenden.