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91. Urteil vom 9. September 1893 in Sachen Volksbank Luzern gegen Stirnimann. A. Durch Urteil vom 22. Februar 1893 hat das Obergericht des Kantons Luzern erkannt: Die Beklagte sei gehalten, den Aufschlag von 1850 Gulden, angegangen den 1. Mai 1838, ab Sitenmoos, Neuenkirch, an Kläger unbeschwert aushinzugeben. B. Gegen dieses Urteil ergriff die Beklagte die Weiterziehung an das Bundesgericht mit dem Antrage, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und zu nochmaliger Beurteilung die Streitsache an das luzernische Obergericht zurückzuweisen, eventuell es sei in Umänderung des angefochtenen Urteils Fridolin Stirnimann mit seiner Klage gegen die Volksbank des gänzlichen abzuweisen. Gleichzeitig legte die Beklagte auch Kassationsbeschwerde beim Obergerichte des Kantons Luzern ein. Letztere Beschwerde wurde vom Obergerichte des Kantons Luzern durch Entscheidung vom

20. Juli 1893 abgewiesen. C. Bei der heutigen Verhandlung wird beschlossen, es sei über die Kompetenzfrage gesondert zu verhandeln. Der Anwalt der Beklagten beantragt hierauf, das Bundesgericht möchte sich kompetent erklären, während der Anwalt des Klägers und Re¬ kursbeklagten beantragt, das Bundesgericht möchte wegen Inkom¬ petenz auf die gegnerische Weiterziehung nicht eintreten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger vindiziert einen „Aufschlag“ (Hypothekarin¬ strument des luzernischen Rechtes, welches nur von Ehemännern für von ihnen bezogenes Frauengut errichtet werden konnte), er¬ richtet von Alois Stirnimann im Sitenmoos zu Neuenkirch, an¬ gegangen den 1. Mai 1838, von 1850 Gulden (3523 Fr. 81 Cts.), welcher von dem gewesenen Gemeindeschreiber von Neuenkirch Franz Xaver Heim am 17. Januar 1889 der beklagten Bank für eine eigene Schuld verpfändet worden war. Die beklagte Bank bestritt, daß das vindizierte Hypothekarinstrument Eigentum des Klägers sei; es ist dies indeß durch die angefochtene Entscheidung endgültig festgestellt worden. Im weitern machte die beklagte Bank geltend, der streitige „Aufschlag“ sei dem Gemeindeschreiber Heim anvertraut gewesen, sie habe sich bei der Verpfändung in gutem Glauben befunden und sei daher gemäß § 256 und 365 des luzernischen bürgerlichen Gesetzbuches gegenüber der Vindika¬ tion des Eigentümers bei ihrem Pfandrechte zu schützen. Die erste Instanz (Bezirksgericht Luzern) erachtete diese Einwendung für begründet, die zweite Instanz dagegen hat dieselbe verworfen und die Klage gutgeheißen, indem sie ausführte, es sei nicht erwiesen, daß das Instrument dem gewesenen Gemeindeschreiber Heim vom Kläger freiwillig anvertraut worden sei, dasselbe hätte bei der Nachlaßteilung, durch welche es dem (damals verbeiständeten) Kläger zugeteilt worden sei, gemäß Gesetz und Beschluß des Tei¬ lungsoffiziums durch letzteres in die Depositalkasse eingelegt werden sollen. Dem Kläger sei jede Disposition über dasselbe entzogen gewesen. Wie es habe möglich werden können, daß in der Folgezeit der gewesene Gemeindeschreiber Heim über den klä¬ gerischen Titel habe disponieren können, das aufzuhellen und aus den bezüglichen Tatsachen die rechtlichen Konsequenzen zu ziehen, werde der Beklagten für ein anderweitiges Verfahren überlassen werden müssen. Vor den kantonalen Instanzen sind beide Par¬ teien — ebenso wie die kantonalen Gerichte — ohne weiters da¬ von ausgegangen, es sei in der Sache kantonales Recht ma߬ gebend, dagegen stützt sich nunmehr die Beschwerde der Beklagten

an das Bundesgericht darauf, es sei nicht kantonales sondern eidgenössisches Recht anwendbar. Sie behauptet, die „Aufschläge“ des luzernischen Rechtes (wie die Gülten, denen sie vollständig gleichstehen) unterstehen hinsichtlich ihrer Übereignung und Ver¬ pfändung sachenrechtlichen Grundsätzen; sie seien, möge man sie nun als Inhaberpapiere oder nur als inhaberpapierähnliche Pa¬ piere betrachten, als bewegliche Sachen im Sinne des Obliga¬ tionenrechtes zu behandeln und es richten sich daher Voraus¬ setzungen und Wirkungen der Verpfändung solcher Papiere nach den Bestimmungen des Art. 210 und 213 O.=R.

2. Die Kompetenz des Bundesgerichtes hängt davon ab, ob in der Sache eidgenössisches oder kantonales Recht maßgebend ist, Der Umstand, daß die Parteien vor den kantonalen Instanzen übereinstimmend sich auf kantonales Recht berufen haben, ist ohne Bedeutung. Denn der Richter hat das geltende Recht, von Amtes wegen, ohne an die Ausführungen der Parteien gebunden zu sein, zur Anwendung zu bringen; er hat von Amtes wegen zu untersuchen und zu entscheiden, welches die den streitigen Fall beherrschenden Rechtsnormen sind.

3. Der „Aufschlag“ des luzernischen Rechts ist ein Titel über eine grundversicherte Forderung. Im übrigen gehen die Parteien hinsichtlich der rechtlichen Natur desselben auseinander. Während die beklagte Partei behauptet, der Aufschlag sei der Gült gleich¬ artig, er sei wie diese ein den Inhaberpapieren sich näherndes Wertpapier, behauptet umgekehrt der Kläger, der „Aufschlag“ stehe auf gleicher Linie wie der „Kaufzahlungsbrief“ und sei wie dieser im Verkehr nicht nach sachenrechtlichen, sondern nach obligationen¬ rechtlichen Grundsätzen zu behandeln. Die zweite kantonale In¬ stanz hat sich hierüber in ihrem Urteile nicht ausdrücklich aus¬ gesprochen. Die Frage bedarf auch im vorliegenden Falle einer Entscheidung nicht; denn, selbst wenn die von der Beklagten ver¬ tretene, also dieser günstigere Meinung zu Grunde gelegt wird, daß der „Aufschlag“ der „Gült“ gleichartig sei, so ist das Bun¬ desgericht zu Beurteilung der Beschwerde doch nicht kompetent, denn es ist auch in diesem Falle nicht eidgenössisches sondern kantonales Recht maßgebend.

4. Das eidgenössische Obligationenrecht enthält in Art. 210 u. ff. Bestimmungen über die Verpfändung von beweglichen Sachen oder Inhaberpapieren (Art. 210), von Wechseln und andern in¬ dossablen Papieren (Art. 214) und von „andern Forderungen“ (Art. 215). Einen ausdrücklichen Vorbehalt des kantonalen Rechts, wie er in Art. 105 für die Amortisation, in Art. 130 für das Erlöschen, in Art. 146 für die Verjährung, in Art. 198 ir die Abtretung, in Art. 414 für die Anweisung grundver¬ sicherter Forderungen und in Art. 337 O.=R. für das grund¬ versicherte Darlehen ausgesprochen ist, enhält das Gesetz rücksicht¬ lich der Verpfändung grundversicherter Forderungen nicht. Allein nichtsdestoweniger darf nicht arg. e contrario gefolgert werden, daß somit für die Verpfändung der grundversicherten Forderungen, da hier das kantonale Recht nicht ausdrücklich vorbehalten sei, eidgenössisches Recht gelte. Diese Schlußfolgerung erscheint viel¬ mehr nach Inhalt und Zusammenhang der Vorschriften des Obli¬ gationenrechts als ausgeschlossen. Das Recht der grundversicherten Forderungen steht in engstem Zusammenhange mit dem, kantonal¬ rechtlicher Regelung vorbehaltenen, Immobiliarsachenrechte, speziell dem Hypothekarrechte. Das kantonale und nicht das eidgenössische Recht normirt demgemäß die rechtliche Natur der grundversicherten Forderungen, bestimmt darüber, ob und inwieweit die hypotheka¬ rischen Titel als Wertpapiere, bei welchen das Recht an die Ur¬ kunde geknüpft ist und in derselben sich verkörpert, oder aber als bloße Beweisurkunden sich qualifizieren. Das Obligationenrecht bestimmt hierüber nichts und konnte ohne unzuläßigen Eingriff in das kantonale Recht der Grundversicherung hierüber nichts bestimmen. Demgemäß hat denn auch das Obligationenrecht in Art. 198 O.=R. für die Abtretung grundversicherter Forderungen das kantonale Recht vorbehalten. Denn selbstverständlich ist für die Abtretung einer Forderung deren rechtliche Natur (ob Wert¬ papier oder gewöhnliche Schuldscheinforderung) bestimmend. Die Regeln, welche für die Abtretung gelten, müssen naturgemäß andere sein, je nachdem es sich um eine Wertpapier= oder um eine gewöhnliche Schuldscheinforderung handelt; es bestimmt sich auch der Übergang des für grundversicherte Forderungen bestehen¬ den Pfandrechts einzig nach kantonalem Sachenrechte. Nun kann allerdings nicht gesagt werden, daß Art. 198 O.=R. unmittelbar

auch die Verpfändung grundversicherter Forderungen betreffe, weil die Verpfändung einer Forderung sich als eine bedingte oder be¬ schränkte Abtretung charakterisiere. Denn diese Auffassung der Forderungsverpfändung kann nicht als zutreffend anerkannt werden (vergl. dagegen z. B. Sohm, Die Lehre vom subpignus S. 41 u. ff.) Allein auf der andern Seite ist klar, daß die gleichen Gründe, welche dazu führten, für die Abtretung grund¬ versicherter Forderungen das kantonale Recht vorzubehalten, auch dafür sprechen, die Regelung der Verpfändung grundversicherter Forderungen dem kantonalen Recht zu überlassen. Wie für die Abtretung, so heischt auch für Form und Wirkung der Verpfän¬ dung die rechtliche Natur des Pfandobjektes Berücksichtigung. Das eidgenössische Obligationenrecht selbst anerkennt dies, indem es hinsichtlich der Verpfändung zwischen beweglichen Sachen und Inhaberpapieren, indossablen Papieren, und „andern Forderungen“ unterscheidet und seine Bestimmungen der verschiedenen rechtlichen Natur dieser Pfandobjekte anpaßt. Angesichts dieses innern Zu¬ sammenhangs zwischen der rechtlichen Natur des Pfandobjektes und den Formen und Wirkungen der Verpfändung darf gefolger werden, daß das Obligationenrecht seine Bestimmungen über die Verpfändung überhaupt nur für Forderungen habe aufstellen wollen, deren Natur durch das eidgenössische Recht selbst normiert ist, nicht aber für grundversicherte Forderungen, deren rechtliche Natur das kantonale Recht feststellt, daß somit der in Art. 215 O.=R. enthaltene Ausdruck „andere Forderungen“ in diesem be¬ schränkten Sinne anderer überhaupt durch das eidgenössische Recht normierter Forderungen zu verstehen fei. Hiefür spricht denn auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, speziell des Art. 215 (vergl. hierüber wie überhaupt für die hier vertretene Auslegung des Gesetzes, Hafner, Rechtsgutachten über die Rechtsnatur der appenzell=außerrhodischen Zeddel, sowie Zeitschrift für schweizerisches Recht, Neue Folge, VII, S. 68 u. ff., insbe¬ sondere S. 80 u. ff.), in Verbindung mit dem Umstande, daß die Verpfändungsform des Art. 215 O.=R. für an Urkunden ge¬ knüpfte Forderungen, als was sich die grundversicherten Forde¬ rungen nach den kantonalen Rechten wohl zumeist qualifizieren, gar nicht paßt (siehe darüber Hafner, am angeführten Orte).

5. Nun behauptet allerdings die Beklagte, der luzernische Auf¬ schlag (wie die Gült) sei als bewegliche Sache oder doch als In¬ haberpapier respektive inhaberpapierähnliches Papier im Sinne des Obligationenrechtes zu betrachten und falle daher rücksichtlich der Übertragung und Verpfändung unter die vom eidgenössischen Obligationenrecht für bewegliche Sachen und Inhaberpapiere auf¬ gestellten Regeln. Allein dies ist nicht richtig. Das Obligationen¬ recht hat in Art. 199 u. ff., wie in Art. 210 und 213, nur körperliche bewegliche Sachen, Sachen, die lediglich als körperliche Rechtsobjekte, nicht gleichzeitig als Träger von Rechten von Be¬ deutung sind, und die zu diesen gezählten Inhaberpapiere, nicht dagegen andere Wertpapiere im Auge. Dies ergibt sich rücksicht¬ lich der hier in Frage stehenden Art. 210 und 213 O.=R. schon aus ihrem Wortlaute (verbis „bewegliche Sachen oder Inhaber¬ papiere“) ganz unzweideutig. Hypothekarinstrumente fallen also jedenfalls dann, wenn sie nicht als reine (vollkommene) Inhaber¬ papiere sich darstellen, nicht unter die Vorschriften des Art. 210 und 213 O.=R. (wie übrigens auch nicht unter diejenigen der Art. 199 u. ff.) Nun hat aber die Beklagte selbst nicht bestimmt behauptet, daß die luzernische Gült, welcher ihrer Meinung nach der Aufschlag gleichsteht, ein reines Inhaberpapier im Sinne der Art. 846 u. ff. O.=R. sei, sondern hat mehr nur geltend ge¬ macht, die Gült sei ein dem Inhaberpapier sich annäherndes, demselben ähnliches Wertpapier. Es ist denn auch die Meinung, daß die Gült ein Inhaberpapier sei, von der luzernischen Gerichts¬ praxis, welche hiefür, da es sich dabei um die Auslegung kanto¬ nalrechtlicher Bestimmungen handelt, für das Bundesgericht ma߬ gebend sein muß, bestimmt zurückgewiesen worden (siehe die Ent¬ scheidung des Inzernischen Obergerichtes in Zeitschrift des ber¬ nischen Juristenvereins XXV, S. 429 Erw. 2). Daraus ergibt sich denn ohne weiters und ohne daß untersucht zu werden brauchte, ob für den Verkehr mit grundversicherten reinen In¬ haberpapieren eidgenössisches Recht maßgebend wäre, daß in con¬ creto die Vorschriften des eidgenössischen Obligationenrechtes als solche, als Normen des eidgenössischen Rechtes nicht anwendbar sind. Eine ganz andere Frage ist die, ob nicht das kantonale luzernische Recht den Verkehr mit Gülten, speziell hinsichtlich des

Schutzes des redlichen Besitzers, dem Verkehr mit beweglichen Sachen gleichstelle, so daß dafür jeweilen einfach die zur Zeit geltenden allgemeinen Regeln des Mobiliarsachenrechtes zur An¬ wendung kommen und daher nachdem diese durch das Obligationen¬ recht normiert sind, die betreffenden Vorschriften dieses Gesetzbuches inhaltlich, gemäß dem Willen des kantonalen Gesetzgebers, auch für den Verkehr mit Gülten maßgebend seien (siehe darüber Huber, Schweizerisches Privatrecht III, S. 451 u. f.; vergl. auch Amtliche Sammlung der bundesgerichtlichen Entscheidungen V, S. 853 Erw. 6). Diese Frage ist keineswegs unzweifelhaft. Allein sie ist eine solche des kantonalen und nicht des eidgenössi¬ schen Rechtes; auch wenn sie zu bejahen sein sollte, so kämen die im eidgenössischen Obligationrechte enthaltenen Vorschriften über den Schutz des redlichen Besitzers für den Gültverkehr nicht als eidgenössisches sondern als kantonales Recht, nicht kraft Willen und Anordnung des eidgenössischen, sondern des kanto¬ naleu Gesetzgebers zur Anwendung. Die Frage entzieht sich daher der Nachprüfung des Bundesgerichtes. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Weiterziehung der Beklagten wird wegen Inkompetenz des Gerichtes nicht eingetreten und es hat daher in allen Teilen bei dem angefochtenen Urteile des Obergerichtes des Kantons Luzern sein Bewenden.