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88. Urteil vom 15. Juli 1893 in Sachen Schweiz. Unfallversicherungsgesellschaft in Winterthur gegen Hofer. A. Durch Urteil vom 24. März 1893 hat der Appellations¬ und Kassationshof des Kantons Bern erkannt: Die Klägerin, Schweizerische Unfallversicherungsaktiengesellschaft Winterthur, ist mit ihrem Klagebegehren abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil ergriff die Klägerin die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt ihr Anwalt, es sei in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils die Klage gutzuheißen. Dagegen trägt der Anwalt des Beklagten auf Abweisung der gegnerischen Beschwerde und Bestätigung des ange¬ fochtenen Urteils an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In den Jahren 1888 und 1889 waltete vor den bernischen Gerichten zwischen der Unfallversicherungsaktiengesellschaft Winter¬ thur, als Beklagter einerseits, und Emil Kaiser, Direktor in Bellerive und Frau Delphine Vögtlin geb. Kaiser, als Klägern andrerseits, ein Civilrechtsstreit, welcher sich darum drehte, ob die

Unfallversicherungsgesellschaft Winterthur verpflichtet sei, den da¬ maligen Klägern auf Grund eines mit deren Vater, Niklaus Kaiser, gewesenem Nationalrat, in Grellingen, abgeschlossenen Unfallver¬ sicherungsvertrages eine Kapitalsumme von 50,000 Fr. nebst Zinsen zu 5% von der Aufforderung, 28. Juni 1886, an zu bezahlen. Niklaus Kaiser war am 22. Juni 1886 gestorben, nach¬ dem er am Abend vorher auf der Bahnhoftreppe in Basel einen schweren Fall getan, gleichwohl den Eisenbahnzug bestiegen, jedoch bei Grellingen das Bewußtsein verloren und bis zu seinem Tode nicht wieder erlangt hatte. Die Sektion der Leiche hatte als Todes¬ ursache eine Gehirnblutung im rechten Ventrikel konstatiert. Zwischen der Versicherungsgesellschaft und den Kindern des Ver¬ sicherten war nun bestritten, ob diese Gehirnblutung eine Folge des Sturzes auf den Kopf, also traumatischer Natur, oder ob sie spontan eingetreten sei, ob also der Tod die Folge eines Unfalles sei oder nicht. Die Versicherungsgesellschaft behauptete, die Blutung sei spontan eingetreten, indem sie geltend machte, der Versicherte habe kurz vor seinem Tode einen Schlaganfall erlitten und es sei sein Gesundheitszustand ein derartiger gewesen, daß er unzweifelhaft für die Entstehung einer spontanen Hirnblutung disponiert ge¬ wesen sei; sie produzierte ein Gutachten der Arzte Professor Licht¬ heim und Dr. P. Niehans in Bern und berief sich auf Zeugen¬ aussagen. Sie bestritt zudem die Aktivlegitimation der Kläger, indem sie behauptete, diese seien nicht Erben ihres Vaters gewor¬ den, da sie dessen Erbschaft nicht angenommen haben. In letzterer Richtung wurde im Prozesse produziert einerseits ein Protokoll¬ auszug der Gerichtsschreiberei Laufen, wonach am 3. Juli 1886 die Kläger erklärt hatten, sie nehmen die Erbschaft des Niklaus Kaiser unter Vorbehalt der Rechtswohltat des Inventars an, andrerseits ein Protokollauszug der nämlichen Stelle, wonach die Kläger am 18. September 1886 auf die Gütergemeinschaft ver¬ zichtet hatten, in der sie als Erben ihrer im Jahr 1852 verstor¬ benen Mutter mit ihrem Vater Niklaus Kaiser gestanden waren. Vom Richteramt Laufen wurden die von den Parteien genannten Zeugen einvernommen und eine gerichtliche Expertise erhoben. Die Sachverständigen (die Professoren Krönlein in Zürich, Immer¬ mann in Basel und Kocher in Bern), welche ihr Gutachten auf Grund des gesammten Aktenmaterials abgaben, gelangten zu fol¬ genden Schlüssen: „1. Die Ereignisse, welche dem Tode des Herrn „Kaiser vorangingen, lassen sich durch Annahme einer spontanen „Hirnblutung nicht befriedigend erklären. 2. Die Deutung dersel¬ „ben unter Voraussetzung einer traumatischen Genese der Blutung „liegt nicht nur nicht außer dem Bereiche der Möglichkeit, sondern s muß die Annahme einer traumatischen Blutung als wahr¬ „scheinlich erklärt werden.“ In demjenigen Stadium des Prozesses, wo dieses Gutachten den Parteien mitgeteilt wurde, übertrug die Unfallversicherungsgesellschaft Winterthur ihre Prozeßvertretung welche bisher ein anderer Anwalt innegehabt hatte, dem gegen¬ wärtigen Beklagten, Fürsprech F. Hofer in Bern. Den Parteien war durch richterliche Verfügung vom 2. Januar 1889 eine perem¬ torische Frist von 14 Tagen zu Einreichung allfälliger Erläute¬ rungsfragen bestimmt. Gegen Ende Januar 1889 fand zwischen Fürsprecher Hofer und den Organen der Versicherungsgesellschaft eine Besprechung der durch das Sachverständigengutachten ge¬ schaffenen Prozeßlage statt, bei welcher die verschiedenen Eventuali¬ täten, — Stellung von Erläuterungsfragen an die Sachverstän¬ besprochen digen, Begehren einer Oberexpertise, Vergleich, wurden. Das weitere Vorgehen wurde dem Ermessen des Anwalts anheimgestellt, dieser indes immerhin angewiesen, vorerst eine Meinungsäußerung des Professors Lichtheim und des Dr. P. Nie¬ hans über das Expertengutachten einzuholen. Fürsprecher Hofer kam diesem Auftrage am 28. Januar 1889 nach, indem er gleichzeitig bemerkte, die Gesellschaft habe beschlossen, von Stellung von Er¬ läuterungsfragen an die Experten Umgang zu nehmen, hingegen in der Appellationsinstanz eine Oberexpertise zu beantragen. Er ge¬ langte indes erst Ende September 1889 in den Besitz der Antwort des Professors Lichtheim, in welcher dieser das Gutachten der ge¬ richtlichen Experten kritisierte und an seiner frühern abweichenden Meinung festhielt, gleichzeitig aber bemerkte, er sehe voraus, daß die Gesellschaft Unrecht bekommen werde und sie müsse sich über¬ legen, ob sie eine Oberexpertise verlangen wolle, da ihr Erfolg unter solchen Umständen sehr zweifelhaft sei. Inzwischen hatte der Gerichtspräsident von Laufen, nachdem die Frist zur Einreichung von Erläuterungsfragen unbenutzt abgelaufen war, am 15. Februar

1889 den Aktenschluß verhängt; eine hiegegen von Fürsprecher Hofer ergriffene Beschwerde blieb fruchtlos. Am 11. September 1889 wurde ihm der erstinstanzliche Abspruchstermin, der auf

29. Oktober 1889 angesetzt war, angezeigt. Nunmehr erklärte am

24. Oktober 1889 Fürsprecher Hofer die Reform bis und mit der richterlichen Verfügung vom 2. Januar 1889, d. h. bis und mit der Eröffnung des Expertengutachtens und der Ansetzung der Frist zu Einreichung von Erläuterungsfragen. Am 5./6. November 1889 wurde hierauf den Parteien neuerdings eine Frist von 14 Tagen zu Einreichung solcher Fragen gesetzt. Fürsprecher Hofer ließ diese Frist unbenutzt verstreichen; ebenso die Frist zur Besor¬ gung der Reformdiligenzien. Infolgedessen dekretierte der Gerichts¬ präsident von Laufen am 25. Januar 1890: I. Den Erben des iklaus Kaiser, Nationalrat sel. in Grellingen, wird von der Säumnis der beklagten Unfallversicherungsaktiengesellschaft Winter¬ thur, die Reformkosten zu bezahlen, Akt gegeben und es werden die gesetzlichen Folgen dieser Säumnis als eingetreten erklärt. II. Die Reformerklärung der Beklagten, d. d. 24./26. Oktober 1889, ist daher als ein förmlicher Abstand über die zwischen Par¬ teien hängige Streitfrage, d. h. über das Klagebegehren erklärt. III. Die Kosten, welche die Kläger von daher von der Beklagten zu fordern haben, sind richterlich bestimmt auf 1858 Fr. 49 Cts. Gemäß dieser Verfügung hat die Unfallversicherungsgesellschaft Win¬ terthur an die Kinder Kaiser die Versicherungsumme sammt Zins mit 59,267 Fr. 12 Cts., sowie an Prozeßkosten 1858 Fr. 49 Cts., an ihren eigenen (frühern) Anwalt überdem 1623 Fr. 95 Cts. be¬ zahlt. Sie hatte für den in Frage stehenden Versicherungsvertrag für je ½ der gesammten Schadenssumme bei der ersten österreichi¬ schen Unfallversicherungsgesellschaft in Wien, bei der Wiener Rückversicherungsgesellschaft in Wien und bei der Schweizerischen Rückversicherungsgesellschaft in Zürich Rückversicherung genommen. Diese Gesellschaften bezahlten ihre Betreffnisse und traten gleich¬ zeitig der Winterthurer Unfallversicherungsgesellschaft die Ansprüche auf Ersatz des Bezahlten nebst Zinsen und Kosten ab, die ihnen ihrer Ansicht nach an Fürsprecher F. Hofer in Bern zustanden, in der Meinung, daß die Schweizerische Unfallversicherungsaktien¬ gesellschaft durch diese Cession in den Stand gesetzt sei, als Rechts¬ nachfolgerin der genannten drei Gesellschaften ihre Forderungen vor dem zuständigen Gerichte gegen Fürsprecher Hofer einzuklagen. Am 21. Juli 1891 erhob nun in der Tat die Schweizerische Unfallversicherungsaktiengesellschaft in Winterthur, „handelnd für sich und als Cessionarin und Rechtsnachfolgerin“ der drei Rück¬ versicherungsgesellschaften gegen F. Hofer Klage mit dem Antrage: Derselbe sei schuldig, denjenigen Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerschaft dadurch entstanden ist, daß Fürsprecher Friedrich Hofer in seiner Eigenschaft als Bevollmächtigter der Schweizerischen Unfallversicherungsaktiengesellschaft in Winterthur den Prozeß dieser Gesellschaft gegen Emil Kaiser, Direktor in Bellerive und Frau Delphine Vögtlin geb. Kaiser, Ehefrau des Dr. Karl Vögt¬ lin, Arzt in Basel, handelnd mit Handen des letztern, resp. die Erben des Niklaus Kaiser, Nationalrats sel. in Grellingen, wider¬ rechtlich nicht getreu und sorgfältig besorgt hat, unter Kostenfolge.

2. Die Klage ist rechtlich einerseits als Vertragsklage, andrer¬ seits als Klage aus unerlaubter Handlung im Sinne der Artikel 50 u. ff. O.=R. begründet worden. Eine unerlaubte Handlung m Sinne des Art. 50 O.=R. liegt nun aber offenbar nicht vor. Abgesehen von dem zwischen ihm und der Versicherungsgesellschaft Finterthur bestehenden Vollmachtsvertrage bestand für den Be¬ klagten ja keinerlei Verpflichtung, die Rechte der Unfallver¬ sicherungsgesellschaft in ihrem Prozesse gegen die Kinder Kaiser wahrzunehmen; eine solche Verpflichtung ist einzig durch den Vollmachtsvertrag begründet worden. Es kann sich also nur fragen, ob der Beklagte wegen Verletzung vertraglich übernommener Pflichten schadenersatzpflichtig sei; eine Haftung ex delicto be¬ steht nicht.

3. Nun ist, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, unbe¬ denklich anzuerkennen, daß der Beklagte die ihm gemäß Art. 396 O.=R. gegenüber seinem Auftraggeber, der Unfallversicherungs¬ gesellschaft Winterthur, obliegende Pflicht zu getreuer und sorg¬ fältiger Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts verletzt hat. Darin zwar, daß der Beklagte die Fristen zu Stellung von Er¬ läuterungsfragen an die Experten versäumt hat, ist ein Verschulden desselben wohl nicht zu erblicken. Die erste ihm hiefür angesetzte Frist konnte er nicht einhalten, da er die Meinungsäußerung

des Professor Lichtheim, welche einzuholen er von der Gesellschaft ausdrücklich angewiesen war, nicht rechtzeitig erhielt und ihm ohne sachverständigen Beirat die Stellung zweckdienlicher Erläuterungs¬ fragen nach Gestalt der Sache kaum möglich war. Sodann hatte er sich, wie sich aus seinem Brief an Professor Lichtheim vom Januar 1889 ergibt, überhaupt entschlossen, von der Stellung von Erläuterungsfragen an die Experten Umgang zu nehmen; hiezu war er, nachdem ihm von den Organen der Versicherungs¬ gesellschaft die Art des weitern Vorgehens anheimgestellt worden war, vollkommen befugt. Wenn er nichtsdestoweniger im Wege der Reformerklärung die Ansetzung einer neuen Frist zur Stellung von Erläuterungsfragen bewirkte, so geschah dies, wie die Vor¬ instanz ausführt, zugestandenermaßen wesentlich zu dem Zwecke, um vor dem Urteile Zeit zu Vergleichsunterhandlungen zu ge¬ winnen, die dann auch tatsächlich stattfanden, aber erfolglos blieben. Auch die Versäumung der zweiten Frist kann daher wohl nicht als eine schuldhafte betrachtet werden. Dagegen liegt ein Verschul¬ den des Beklagten unzweifelhaft darin, daß er die Erfüllung der Reformdiligenzien versäumte und dadurch herbeiführte, daß die Reformerklärung ohne weiters als Prozeßabstand, als Anerkennung der Klage, erklärt wurde. Die Unfallversicherungsgesellschaft wollte keineswegs etwa die Klageforderung tatsächlich anerkennen, sondern sie wollte, sofern ein Vergleich nicht zu erzielen war, die Sache durch Urteil erledigt wissen und gedachte insbesondere in der Ober¬ instanz noch ein Begehren um Anordnung einer Oberexpertise zu stellen. Daher war es Pflicht des beklagten Anwaltes, dafür zu sorgen, daß die Reformdiligenzien erfüllt werden; wenn er dies nicht tat, so hat er seine Pflicht zu sorgfältiger Geschäftsbesorgung verletzt. Mit der Angabe, er habe die Tragweite seiner Säumnis nicht gekannt, sondern angenommen, dieselbe habe einfach zur Folge, daß die Verfügungen, gegen welche die Reformerklärung sich richte, in Kraft bleiben, kann sich der Beklagte nicht ent¬ schuldigen. Denn ihm als Anwalt mußte die klare Vorschrift des Art. 72 der bernischen Civilprozeßordnung, wonach im Falle der Versäumung der Reformdiligenzien die Reformerklärung als Pro¬ zeßabstand gilt, bekannt sein. Ebensowenig wird der Beklagte da¬ durch entschuldigt, daß ihm seine Partei einen Prozeßkostenvorschuß, speziell einen Vorschuß zu Deckung der Reformkosten, nicht geleistet hatte. Denn er hat dieselbe nie, wie es offenbar in seiner Stellung gelegen wäre, um Leistung eines solchen Vorschusses angegangen.

4. Ein Versehen des Beklagten ist also unzweifelhaft gegeben und es ist daher derselbe, sofern daraus ein Schaden entstanden ist, seinem Auftraggeber zum Schadenersatze verpflichtet. Allein ein Schaden ist nun nicht nachgewiesen. Die Beweislaft dafür, daß und welcher Schaden ihr aus der Pflichtverletzung des Be¬ klagten erwachsen sei, trifft nach allgemeinen Grundsätzen die Klägerin. Dieselbe hat ausgeführt, der ihr erwachsene Schaden bestehe in der Zahlung der Versicherungssumme sammt Zins und Kosten, welche Zahlungen sie deshalb habe leisten müssen, weil sie zufolge der Säumnis ihres Anwaltes den Prozeß verloren habe. Allein als ein vom Beklagten gestifteter Schaden qualifizieren sich diese Zahlungen doch nur dann, wenn vorliegt, daß der An¬ spruch der Kinder Kaiser bei ordnungsmäßiger Führung des Pro¬ zesses von der Versicherungsgesellschaft als ein unbegründeter hätte zurückgewiesen werden können. Nur unter dieser Voraussetzung isi durch die Umwandlung des bestrittenen Anspruchs der Kinder Kaiser in einen unbestrittenen, wie sie als Folge des Versehens des Anwaltes eintrat, die Versicherungsgesellschaft geschädigt. Mit andern Worten, nur wenn die Versicherungsgesellschaft ohne die Säumnis des Anwaltes begründete Aussicht hatte, ein obsiegliches Urteil zu erlangen, ist sie dadurch, daß infolge der Nachlässigkeit des Anwaltes die Klage als anerkannt betrachtet wurde, in ihrem Vermögen wirklich geschädigt. Andernfalls, wenn der Nachweis, daß die Versicherungsgesellschaft begründete Aussicht auf ein ob¬ siegliches Urteil hatte, nicht erbracht ist, ist zwar wohl ein Ver¬ sehen des beklagten Anwaltes, welches vielleicht zu disziplinarischem Einschreiten Veranlassung geben mag, nicht aber ein dadurch ge¬ stifteter Schaden dagetan. Vielmehr liegt dann ein Beweis dafür, daß die Partei zufolge des Versehens des Anwaltes zu Aner¬ kennung und Zahlung eines unbegründeten Anspruchs sei ver¬ halten und dadurch in ihrem Vermögen sei geschädigt worden, nicht vor; die judikatsmäßige Feststellung des gegen die Gesell¬ schaft eingeklagten Anspruchs konnte ja alsdann auch ohne jede Nachlässigkeit des Anwaltes, bei ordnungsmäßiger Führung des

Prozesses geschehen. Zur Begründung einer Schadenersatzklage bedarf es aber des Nachweises nicht nur einer zum Schadenersatze an sich verpflichtenden Tatsache, sondern auch des Nachweises eines eingetretenen Schadens (siehe Dernburg, Preußisches Privat¬ recht II, S. 927). Es muß demnach geprüft werden, ob die gegenwärtige Klägerin in dem Prozesse gegen die Kinder Kaiser nach dem Materiale, welches sie in diesem Prozesse vorgebracht hatte und bei ordnungsmäßiger Prozeßführung allfällig noch hätte vorbringen können, begründete Aussicht auf eine ihr günstige Ent¬ scheidung hatte.

5. Dies muß aber, an der Hand der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, verneint werden. Die Vorinstanz stellt zunächst, und an diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht gebun¬ den, auf Grund eingehender Würdigung des Materials des frühern Prozesses fest, daß nach diesem Material, insbesondere nach dem Gutachten der gerichtlichen Sachverständigen, der Beweis dafür, daß der Versicherte infolge einer traumatischen Hirnblutung, also infolge eines körperlichen Unfalles gestorben sei, als erbracht zu erachten gewesen wäre; sie führt ferner aus, es würde das von der Versicherungsgesellschaft beabsichtigte Gesuch um Anordnung einer Oberexpertise aller Voraussicht nach keinen Erfolg gehabt haben, da der Richter, angesichts des Inhalts des erstinstanzlichen Gutachtens und der hohen wissenschaftlichen Autorität der erstin stanzlichen Sachverständigen, keinen Grund gehabt hätte, dieses Gutachten für ein ungenügendes zu erklären. Es ist demnach in dieser Richtung nicht nur kein Beweis dafür erbracht, daß bei ordnungsmäßiger Führung des Prozesses ein der gegenwärtigen Klägerin günstiger Entscheid zu gewärtigen gewesen wäre, sondern es steht vielmehr das Gegenteil fest. Dies um so mehr, als die Klägerin auch im gegenwärtigen Prozesse nichts vorgebracht hat, was beweisen würde, daß es ihr möglich gewesen wäre, das Gut¬ achten der gerichtlichen Experten zu entkräften. Ebenso war die von der Versicherungsgesellschaft im frühern Prozesse vorgebrachte Einwendung der mangelnden Aktivlegitimation der Klägerin nach dem im damaligen Prozesse vorgebrachten Material eine offenbar unbegründete. Die damaligen Kläger waren als eheliche Kinder des Versicherten zur Nachfolge in dessen Vermögen berufen und es ging die Erbschaft nach dem maßgebenden Rechte des Code civil von Rechtes wegen, ohne besondere Erwerbshandlung, sie über. Als gesetzliche Erben des Versicherten waren sie nach dem Versicherungsvertrage in Ermangelung eines bestimmt bezeichneten Begünstigten zum Bezuge der Versicherungssumme berechtigt. Einen Beweis dafür, daß die damaligen Kläger die Erbschaft ihres Vaters ausgeschlagen haben, hat die Versicherungsgesellschaft im frühern Prozesse nicht erbracht. Im gegenwärtigen Prozesse hat sie sich allerdings darauf berufen, daß die Kinder Kaiser am 25. Juni 1887 die Erbschaft ihres Vaters ausgeschlagen haben. Allein hierauf kann schon deshalb nichts ankommen, weil die Klägerin völlig unterlassen hat, darzutun, daß sie in der Lage gewesen wäre, diese Tatsache im frühern Prozesse noch geltend zu machen.

6. Ist demnach die Klage wegen mangelnden Nachweises eines Schadens grundsätzlich abzuweisen, so braucht nicht entschieden zu werden, ob nicht die Klage jedenfalls zur Hälfte d. h. insoweit als die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der drei Rückversicherungs¬ gesellschaften geklagt hat, abgewiesen werden müßte. Diese Frage wäre übrigens wohl, im Gegensatze zu der kantonalen Instanz, zu verneinen. Allerdings standen die Rückversicherungsgesellschaften in keinem Vertragsverhältnisse zu dem Beklagten und kann auch sicher keine Rede davon sein, daß derselbe für sie als Geschäfts¬ führer ohne Auftrag gehandelt habe; sie besaßen daher ursprüng¬ lich keine Ansprüche gegen den Beklagten. Allein die Klägerin ist nun offenbar davon ausgegangen, daß sie gegen Bezahlung der Rückversicherungssummen ihre vertraglichen Ansprüche an den Beklagten pro rata den Rückversicherungsgesellschaften eediert habe und hat sich dieselben daher rückabtreten lassen. Andernfalls wäre ja die Klägerin ohne anders berechtigt gewesen, jure proprio die ganze Schadenssumme vom Beklagten einzufordern, da ihr Ver¬ hältnis zu den Rückversicherungsgesellschaften diesen in keiner Weise berührte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Klägerin wird als unbegründet abge¬ wiesen und es hat demnach in allen Teilen bei dem angefoch¬ tenen Urteile des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern sein Bewenden.