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135. Urtheil vom 9. Dezember 1892 in Sachen Bernische Bodenkreditanstalt gegen Kernen. A. Durch Urtheil vom 12. September 1892 hat das Appella¬ tionsgericht des Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erst¬ instanzliche Urtheil bestätigt. Das erstinstanzliche Urtheil des Civilgerichtes des Kantons Baselstadt vom 19. Juli 1892 ging dahin: Klägerin ist mit ihrer Klage abgewiesen. B. Gegen das zweitinstanzliche Urtheil ergriff die Klägerin die Veiterziehung an das Bundesgericht. Sie meldete den Antrag an: Beklagter sei zur Zahlung von 64,692 Fr. 65 Cts. nebst Zins à 5 % seit 31. Dezember 1891 zu verfällen. Mit Eingabe vom 18. Oktober 1892 stellt sie überdem den Antrag, es sei ein Protokollauszug aus dem Strafprozesse Manz über die in diesem Prozesse gemachte Zeugenaussage des Robert Kernen zu den Akten des gegenwärtigen Prozesses zu beziehen; sie führt an: sie habe erst neuerlich durch Zeitungsnotizen erfahren, daß der Beklagte bei den Manz'schen Börsenspekulationen betheiligt ge¬ wesen sei. C. Bei der heutigen Verhandlung hält der Anwalt der Klägerin die vorläufig angemeldeten Anträge aufrecht. Dagegen trägt der Anwalt des Beklagten und Rekursbeklagten darauf an, es sei das angefochtene Urtheil zu bestätigen, eventuell wäre die Sache zu Beurtheilung der vom Beklagten in Beireff des Verkaufs der

. B. Civilrechtspflege. 864 Titel erhobenen Einwendungen an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Klägerin besorgte im Auftrage des Beklagten den An¬ und Verkauf von Börsenpapieren. Zum ersten Male war der Beklagte mit ihr, am 23. März 1891, dadurch in geschäftlichen Verkehr getreten, daß er ihr den Auftrag gab, für seine Rechnung 50 Stück Aktien Rio Tinto zu kaufen. Die Aktien wurden per Ende März in Genf à 587 ½ angekauft, bis im Juni gleichen Jahres reportirt und sodann per Ende Juni à 580 fest verkauft. Auf diesem Geschäfte ergab sich (da ein verfallener Coupon zu Gunsten des Beklagten verrechnet worden war) ein kleiner Gewinn für den Beklagten. An dieses Geschäft schlossen sich seit Juni 1891 eine Reihe weiterer Operationen in ver¬ schiedenen Aktien, so daß Ende Dezember das „Depot“ des Be¬ klagten bestand: In 150 Aktien Zürcher Bankverein, 25 Aktien Schweiz. Wechsel= und Effektenbank, 100 Aktien Rio Tinto und 50 Aktien Oesterreichische Länderbank. Diesen Operationen war eine Verständigung zwischen dem Beklagten und dem Direktor der Klägerin, Herzig, vorangegangen, wonach letzterer, welcher mit dem Beklagten auf freundschaftlichem Fuße stand, an dem Ergeb¬ nisse zur Hälfte betheiligt sein sollte. Herzig besorgte die An¬ d Verkäufe ohne vorherigen Auftrag des Beklagten, welchem indeß nach deren Ausführung davon jeweilen Kenntniß gegeben wurde. In den Büchern der Klägerin figurirte einzig der Name des Beklagten, da die Betheiligung des Herzig geheim bleiben sollte. Herzig hatte am 9. Juni 1891 dem Beklagten angezeigt, daß er heute von Neuem „für unsere Rechnung“ 25 Aktien Credit Lyonnais à 788 gekauft habe; wenn sie auf 800 seien, so verkaufe er sie wieder, um „etwas Anderes zu probiren“; er hoffe, daß der Beklagte so zufrieden sein werde; gleichzeitig hatte er den Beklagten ersucht, ihm brieflich zu bestätigen, daß er (Herzig) Antheilhaber dieses Kontos sei und die Hoffnung aus¬ gesprochen, daß sie als Associés („zwei schöne, nicht wahr? macht nichts, wenn's nur Etwas abträgt“) „alle Neujahr ein paar 1000 Fr. zu theilen haben.“ Der Beklagte scheint die ge¬ wünschte briefliche Bestätigung ertheilt zu haben. Die gekauften 865 IV. Obligationenrecht. N° 135. Aktien wurden von der Klägerin bis zum Verkaufe jeweilen von Monat zu Monat reportirt. Der Beklagte erhielt am Ende jeden Monats — für einzelne Titel alle 14 Tage — eine „Liquida¬ tionsrechnung“ über die ausgeführten Operationen und daneben halbjährlich einen Kontokorrentauszug mit Zinsenberechnung, rc. Da die gekauften Papiere erheblich gesunken waren, so forderte die Klägerin den Beklagten wiederholt auf, für Nachdeckung be¬ sorgt zu sein; da er dieser Aufforderung in keiner Weise nach¬ kam, so liquidirte sie auf Ende Dezember seine Positionen. Der dem Beklagten zugestellte Kontokorrentauszug ergab einen Saldo zu Gunsten der Klägerin im Betrage von 66,202 Fr. 50 Cts. Da der Beklagte das Schreiben der Klägerin betreffend Befunds¬ anzeige über den zugestellten Kontokorrentauszug unbeantwortet ließ, so erhob sie gegen ihn die Betreibung. Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag und die Klägerin klagte hierauf gerichtlich auf Bezahlung von 64,692 Fr. 65 Cts. nebst Zins zu 5 % seit

31. Dezember 1891. Die erste Instanz (deren Urtheil vom Appellationsgerichte in Dispositiv und Motiven einfach bestätigt worden ist) hat die vom Beklagten erhobene Einrede des Spiels für begründet erklärt, indem sie ausführt: Es ergebe sich aus der Anzahl der gekauften und verkauften Werthpapiere, aus der Höhe und dem Umfange der jeweiligen Engagements, aus der Art der Abrechnung auf Monatsende, sowie aus der aus¬ drücklichen Vereinbarung des Beklagten mit dem Direktor der klägerischen Anstalt selbst, daß der Beklagte nicht die Absicht ge¬ habt habe, effektiv zu kaufen. Aus der ganzen Sachlage gehe viel¬ mehr hervor, daß es sich nie um eine reelle Effektuirung der ab¬ zuschließenden Geschäfte, sondern nur um Zahlung bezw. In¬ empfangnahme von Kursdifferenzen gehandelt habe, daß also der Vertragswille nie auf wirklichen Bezug der Titel, auf ein reelles Lieferungsgeschäft, gerichtet gewesen sei. Dies werde auch durch den ganzen Geschäftsverkehr der Parteien bestätigt. Der Beklagte sei thatsächlich nie zum Bezuge der von ihm angekauften Werth¬ titel aufgefordert, die Titel selbst seien ihm auch nie zur Ver¬ fügung gestellt worden; was die Klägerin allein verlangt habe, sei Deckung der Differenzen gewesen.

2. In rechtlicher Beziehung ist vorerst das Aktenvervollstän¬

866 B. Civilrechtspflege. digungsbegehren der Klägerin zu verwerfen; denn neue Beweis¬ mittel sind in der bundesgerichtlichen Instanz schlechthin ausge¬ schlossen, auch dann, wenn sie seit der letzten kantonalen Ent¬ scheidung neu entdeckt fein sollten. Uebrigens wäre das Akten¬ vervollständigungsbegehren der Klägerin auch unerheblich.

3. Das Ergebniß des von der Klägerin aufgestellten Konto¬ korrents könnte der Beklagte, wenn seine Einreden, die Einrede des Spiels und die Einrede wegen unberechtigten, vertragswidrigen Verkaufs der Titel, sich als unbegründet herausstellten, kaum ernsthaft bestreiten. Denn dasselbe entspricht genau den Ergeb¬ nissen der ihm jeweilen mitgetheilten und von ihm nicht bemän¬ gelten monatlichen Abrechnungen. Allein es bedarf dies genauerer Untersuchung nicht, denn es ist jedenfalls, in Uebereinstimmung mit den Vorinstanzen, die Einrede des Spiels für begründet zu erachten und aus diesem Grunde die Klage abzuweisen.

4. Die rechtliche Stellung der Klägerin ist eine verschiedene, für die von ihr auf Rechnung des Beklagten abgeschlossenen An¬ und Verkäufe von Börsenpapieren einerseits, die mit dem Be¬ klagten abgeschlossenen Reportgeschäfte andererseits. Bei erstern Geschäften hat die Klägerin als Kommissionärin gehandelt, bei den Reportgeschäften erscheint sie selbst als Käufer und Verkäufer. Diese Unterscheidung ist indeß für die Beurtheilung der Einrede des Spiels unerheblich. Die Klägerin hat bei Ausführung der von ihr als Kommissionärin besorgten Börsenaufträge den Namen ihres Käufers oder Verkäufers nie genannt; sie gilt daher nach Art. 446 O.=R. als Selbstkontrahent und es kann ihr somit schon aus diesem Grunde, gemäß dem vom Bundesgerichte in seiner Entscheidung in Sachen Clason & Cie. gegen Metzger & Cie. vom 20. Februar 1891 (Amtliche Sammlung XVII, S. 144, Erw. 2) aufgestellten Grundsatze, die Einrede des Spiels entgegen¬ gehalten werden. Wenn übrigens der Kommissionär bei Besorgung von Börsenaufträgen, welche erkenntlich auf reine Differenzge¬ schäfte mit Spiel= oder Wettcharakter gerichtet sind, für den Auftraggeber in Vorschuß geht, so gewährt er ihm wissentlich einen Vorschuß zum Behufe des Spiels oder der Wette und es entbehrt daher seine Forderung gemäß Art. 512 Abs. 2 O.=R. überhaupt der Klagbarkeit. Dafür, Vorschüsse zu Spiel= oder IV. Obligationenrecht. N° 135. Wettgeschäften verschieden zu behandeln, je nachdem es sich um ein reines, unverschleiertes, oder aber um ein in Form eines Lieferungsgeschäftes eingekleidetes Spiel handelt, liegt ein rechtlicher Grund nicht vor. Das Gesetz stellt Geschäfte letzterer Art dem reinen Spiel oder der reinen Wette gleich; es will sie in allen Beziehungen, also auch rücksichtlich der Klagbarkeit der dafür ge¬ währten Vorschüsse, als Spiel oder Wette behandelt wissen.

5. Zum Thatbestande des klaglosen reinen Differenzgeschäftes ist nun gemäß konstanter Praxis des Bundesgerichtes erforderlich, daß vertraglich, nach übereinstimmender, ausdrücklich oder still¬ schweigend erklärter, Willenseinigung der Parteien, Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme der gekauften oder ver¬ kauften Waaren oder Börsenpapiere ausgeschlossen sei, so daß blos die Kursdifferenz den Gegenstand des Vertrages bildet. Fragt sich, ob durch die kantonalen Instanzen ein reines Differenzgeschäft in diesem Sinne festgestellt sei, so ist dies unbedenklich zu bejahen. Die Vorinstanzen folgern aus dem Zusammentreffen einer Reihe von Thatumständen, daß der Beklagte nie die Absicht gehabt habe, effektiv zu kaufen und daß der Vertragswille nie auf ein reelles Lieferungsgeschäft, sondern nur auf die Kursdifferenz gegangen sei. Ein Rechtsirrthum liegt dieser Feststellung nicht zu Grunde. Daß zwar hier Recht und Pflicht effektiver Lieferung und Ab¬ nahme ausdrücklich ausgeschlossen worden sei, wird kaum behauptet werden können. Allein dies ist auch nicht erforderlich; es genügt, wenn die Parteien sich stillschweigend in diesem Sinne geeinigt haben. Der Wille braucht nicht ausdrücklich ausgesprochen zu sein; er kann auch aus den den Geschäftsabschluß begleitenden Umständen erschlossen werden, sofern daraus sich eben deutlich er¬ gibt, daß die Parteien übereinstimmend Recht und Pflicht reeller Lieferung und Abnahme nicht haben begründen wollen. Ein Schluß hierauf erscheint insbesondere dann als zuläßig, wenn es sich um Spekulationen handelt, deren Umfang zu den Vermögens= und Erwerbsverhältnissen des Spekulanten in einem derartigen Mi߬ verhältnisse steht, daß dieser an Eingehung einer Pflicht zu realer Abnahme oder Lieferung vernünftigerweise überhaupt gar nicht denken kann und dies dem Gegenkontrahenten bekannt ist. Dies erachten nun offenbar die Vorinstanzen als festgestellt und es XVIII — 1892

B. Civilrechtspflege. 868 dürfte denn auch allerdings klar sein, daß hier die Verhältnisse des Beklagten dem Direktor der klägerischen Anstalt bekannt waren und dieser wußte, der Beklagte könne danach eine Pflicht zum realen Bezuge oder realer Lieferung nicht eingehen wollen. Andere von den Vorinstanzen angeführte Thatumstände, wie der Umstand, daß die gekauften Titel reportirt wurden, oder gar die Aufstellung monatlicher Liquidationsrechnungen, wären allerdings für sich allein nicht genügend, um daraus den Schluß zu ziehen, daß es sich um reine Differenzgeschäfte handle; insbesondere die Liquidationsrechnungen qualifiziren sich als bloße Hülfsrechnungen über die Börsenoperationen, welche die monatliche Situation des Beklagten klar stellten, den Kontokorrent entlasteten, und beweisen nichts für den Spielcharakter der Geschäfte. Allein hier sind nun, wie bemerkt, allerdings Thatumstände festgestellt, aus denen die Vorinstanzen ohne Rechtsirrthum den Schluß ziehen konnten es handle sich um bloße Spielgeschäfte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Klägerin wird als unbegründet abge¬ wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefoch¬ tenen Urtheile des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt sein Bewenden.