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118. Urtheil vom 11, November 1892 in Sachen Levy. A. Benoit Levy und Armand Arthur Levy betreiben als Kol¬ lektivgesellschaft unter der Firma „Benoit & A. Levy“ in Mustapha (Departement Algier) ein Handelsgeschäft. Dieselben lieferten dem E. Schelling in Kreuzlingen laut Faktur vom 16. Februar 1892 9 Fässer algerischen Weines zum Preise von 2203 Fr. 50 Cts. Die Sendung wurde vom Käufer als verspätet und nicht muster¬ konform beanstandet, indeß zufolge einer mit A. Götschel in Dels¬

berg als Vertreter der Verkäufer getroffenen Uebereinkunft einst¬ weilen in Empfang genommen, um den Wein einer chemischen Analyse zu unterstellen. Nachdem diese Analyse eingegangen war, stellte Schelling, gemäß Mittheilung an A. Götschel vom 26. April 1892, den Wein neuerdings zur Verfügung mit der Erklärung, daß er von diesem Tage an per Hektoliter 20 Cts. Lagergebühren beanspruche und für Zufuhr wie Abfuhr seiner Zeit Rechnung stellen werde. Da A. Götschel sich weigerte den Wein zurückzu¬ nehmen, so erwirkte Schelling am 13. Mai 1892 eine Verfügung des Gerichtspräsidenten von Kreuzlingen dahin, der Versender habe die Waare innert 10 Tagen abzuholen und die Spesen zu ver¬ güten, widrigenfalls das Gut öffentlich verkauft und der Erlös auf der Leihkasse Kreuzlingen bis zur rechtlichen Austragung des Anstandes deponirt würde. Diese Verfügung wurde dem A. Götschel in Delsberg am 13. Mai 1892 eröffnet. Hierauf erklärte Advokat Dr. Deucher in Kreuzlingen mit Eingabe vom 27. Mai 1892 im Auftrage von „Benoit & A. Levy“ (die er als seine Clienten bezeichnet), diese protestiren gegen die Auflage den Wein zurück¬ zunehmen, haben dagegen gegen die öffentliche Versteigerung der Waare nichts einzuwenden. Durch Verfügung vom 28. Mai 1892 ordnete hierauf der Gerichtspräsident von Kreuzlingen die Ver¬ steigerung der Weine und Deposition des Nettoerlöses auf der Leihkasse Kreuzlingen an. Die Versteigerung fand statt und es wurde der Erlös mit 1305 Fr. auf der Leihkasse Kreuzlingen deponirt. Am 10. Juni 1892 erwirkte Schelling beim Bezirksge¬ richtspräsidenten von Kreuzlingen für seine Forderung an Lager¬ spesen, Fracht u. s. w. einen Arrestbefehl auf dieses Depositum bis zum Belaufe von Fr. 500. Die Arresturkunde wurde am

11. Juni dem Dr. Deucher als Vertreter von Benoit & A. Levy mitgetheilt. Am 19. Juni 1892 leitete Dr. Deucher, Namens Benoit & A. Levy Klage auf Aufhebung des Arrestes ein, indem er bemerkte: Er habe vorerst in Mustapha Direktion einholen müssen; bei der großen Distanz sei zu präsumiren, die Fristen seien innegehalten; seine Vertretungsbefugniß sei erst seitdem er mit Brief vom 17. Juni Generalvollmacht von Benoit & A. Levy erhalten habe, eine allgemeine, umfassende und direkte, so daß überhaupt fraglich sei, ob die Arresturkunde dem richtigen Adressaten zugekommen sei. Zur Begründung der Arrestbestreitung brachte er vor Bezirksgericht Kreuzlingen vor, Schelling besitze keine ver¬ fallene Forderung und ein Arrestgrund liege nicht vor. Der Arrest sei nach dem Gerichtsstandsvertrage mit Frankreich vom 15. Juni 1869 unzuläßig. Schelling erwiderte, dieser Staatsvertrag sei auf Algerien nicht anwendbar, Benoit & A. Levy seien überdem nicht Franzosen und deren Protest gegen den Arrest sei verspätet. Das Bezirksgericht Kreuzlingen wies durch Entscheidung vom 11. Juli 1892 die Klage auf Aufhebung des Arrestes ab, indem es aus¬ führte: Der Forderungsnachweis sei als genügend zu erachten. Abgesehen von der Verspätungseinrede und von der Thatsache, daß die bestrittene Eigenschaft der Kläger als französische Staats¬ bürger nicht dargethan sei, stehe außer Zweifel, daß der Staats¬ vertrag mit Frankreich vom 15. Juni 1869 nicht anwendbar sei. Dieser Vertrag beziehe sich offenbar nur auf das europäische Frankreich, nicht aber auf dessen afrikanische, asiatische und ameri¬ kanische Kolonien. Nach Wegfall einer entgegenstehenden staats¬ vertraglichen Bestimmung liege der Arrestgrund des Art. 271, Ziff. 4 des Schuldbetreibungs= und Konkursgesetzes vor. B. Mit Eingabe vom 10./11. August 1892 ergriff nunmehr Advokat Dr. Deucher den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundes¬ gericht. Er beantragt: 1. Der Arrestbefehl datirt den 10.11. Juni

a. c. ist als verfassungs= resp. staatsvertragsverletzend zu erklären und daher als null und nichtig aufzuheben, ebenso sind alle pro¬ zeßualen Handlungen, welche auf dem Arrestbefehl basiren, speziell das bezirksgerichtliche Urtheil (vom 11. Juli a. c.) als null und nichtig zu erklären und daher aufzuheben; 2. für sämmtliche Kosten und Umtriebe, resultirend aus dem nichtigen Verfahren, sowie für die Kosten des vorliegenden Rekurses werde den Rekur¬ renten die civile Schadenersatzklage gegenüber dem Rekursgegner ausdrücklich gewahrt. Eine Staatsvertragsverletzung liege sowohl in der Arrestlegung selbst als darin, daß das Gericht sich mit Bezug auf den bestrittenen Arrest für zuständig erklärt habe. Denn nach dem Staatsvertrage vom 15. Juni 1869 gebe es gegenüber Franzosen keinen Ausländerarrest. Die Rekurrenten seien Fran¬ zosen, eventuell haben nicht sie den Beweis hiefür zu erbringen, sondern habe der Rekursgegner zu beweisen, daß B. & A. Levy keine Franzosen seien; weiter eventuell behaupten sie, Art. 1 des Staatsvertrages „fasse auch den besondern Gerichtsstand der Ge¬

sellschaft in sich“, jedenfalls im vorwürfigen Falle, da die thur¬ gauische Civilprozeßordnung den Gerichtsstand der Gesellschaft ebenfalls kenne und eine Kollektivgesellschaft nach dem eidgenössi¬ schen Obligationenrechte und dem thurgauischen privatrechtlichen Gesetzbuch juristische Persönlichkeit besitze. Daß der Staatsvertrag auf Algier keine Anwendung finde, sei vollständig rechtsirrthüm¬ lich. Algier sei keine Kolonie, sondern ein dem französischen Staate vollständig inkorporirter Departementsbezirk. Uebrigens finde der Staatsvertrag auch auf Kolonien und Schutzstaaten Anwendung. Der Arrestbefehl sei an die unrichtige Adresse ge¬ kommen, da er (der Rechtsanwalt Dr. Deucher) zur Zeit, wo ihm die Arresturkunde mitgetheilt worden sei, noch keine General¬ vollmacht besessen habe. Das ganze Verfahren sei daher von An¬ fang an nichtig; es sei Art. 20 des Staatsvertrages verletzt. Ob Schelling eine Forderung an die Rekurrenten besitze sei zur Zeit noch nicht entschieden, sondern hänge davon ab, wie die von den Rekurrenten gegen ihn erhobene Klage auf Vertragserfüllung, die zur Zeit eingeleitet sei, entschieden werde. Daß für die Arrest¬ legung ein Wahrscheinlichkeitsbeweis für die Existenz einer Forde¬ rung genüge, müsse absolut verneint werden. Die Rekurrenten wollen es dem Gerichtshofe überlassen zu entscheiden, ob nicht auch in diesem Motive eine Rechtsverletzung liege, die auf dem Wege des staatsrechtlichen Rekurses angefochten werden könne. Schließlich bemerken sie noch: Die Gegenpartei habe behauptet, Götschel in Delsberg sei Prokurist von B. & A. Levy und es erhelle aus den Akten, daß er sich mit Rücksicht auf das vor¬ liegende Geschäft als solcher gerirt habe. Es entstehe also die Frage, ob, wenn eine auswärtige Firma einen in der Schweiz niederge¬ lassenen Prokuristen habe, überhaupt Arrest gelegt werden dürfe oder man nicht vielmehr an den Prokuristen gelangen müßte. C. Das Bezirksgericht Kreuzlingen bemerkt in seiner Vernehm¬ lassung auf diese Beschwerde: Die Behauptung, daß die Arrest¬ legung nicht richtig insinuirt worden sei, sei neu und daher un¬ zulässig. Dr. Deucher habe schon am 27. und 28. Mai als Beauf¬ tragter von B. & A. Levy gezeichnet; auch habe er die Arrest¬ ausfertigung ohne irgend welche Bemerkung, daß er nicht bevoll¬ mächtigt sei, in Empfang genommen und es sei übrigens eine Abschrift des Arrestbefehles auch dem Prokuristen der Rekurrenten, Götschel in Delsberg, zugestellt worden. Eine Verletzung des Art. 20 des Staatsvertrages mit Frankreich liege nicht vor, da die Insinuation nicht in Frankreich habe geschehen müssen, sondern in der Schweiz an den Vertreter und den Prokuristen der Re¬ kurrenten geschehen sei. Daran, daß der Staatsvertrag sich nicht auf Algier beziehe, sei festzuhalten. D. Der Rekursbeklagte E. Schelling trägt auf Abweisung des Rekurses und Bestätigung des Urtheils des Bezirksgerichtes Kreuz¬ lingen an. Das Bundesgericht habe nur zu untersuchen, ob der Arrest den Staatsvertrag mit Frankreich vom 15. Juni 1869 verletze, dagegen habe es nicht zu prüfen, ob dem Rekursbeklagten eine Forderung zustehe. Die Arrestbestreitung sei nicht rechtzeitig erfolgt; eine verspätete Bestreitung sei unzulässig. Der Staats¬ vertrag beziehe sich nur auf Frankreich, nicht auf die Kolonien und auswärtigen Besitzungen Frankreichs. Dafür spreche zunächst der Wortlaut des Vertrages selbst, der überall nur von Frankreich preche, während in andern schweizerisch=französischen Staatsver¬ trägen die auf Algier oder sonstige auswärtige Besitzungen Frank¬ reichs Anwendung finden sollen, dieß ausdrücklich bestimmt sei, so im Niederlassungsvertrage vom 23. Februar 1882, im Handels¬ vertrage vom gleichen Tage, im Telegraphenvertrage vom 11. Mai 1887, der Literarkonvention vom 19. September 1886. Es haben auch sachliche Gründe vorgelegen, die Geltung des Gerichts¬ standsvertrages auf Frankreich zu beschränken. Man könne einem Schweizerbürger doch nicht zumuthen, seine Ansprüche gegen einen Franzosen in Madagaskar, Tonkin, Algier oder gar Dahomey zu verfolgen. Auch lassen die Bestimmungen der §§ 15 ff. und 20 ff. des Gerichtsstandsvertrages darauf unzweifelhaft schließen, daß derselbe sich nur auf Frankreich beziehe, da die dort genannten Behörden und Beamten in den wenigsten Kolonien zu finden wären. Eventuell werde die französische Staatsangehörigkeit der Rekurrenten bestritten. Mit Arrest belegt sei das Vermögen der Kollektivgesellschaft B. & A. Levy. Diese sei eine juristische Person und besitze als solche wohl kaum französisches Staats¬ bürgerrecht. Aber auch die beiden Träger der Firma seien keine Franzosen, wofür selbstverständlich sie beweispflichtig gewesen wären. Die Zustellung der Arresturkunde sei in ganz korrekter Weise erfolgt.

E. Nachdem den Rekurrenten durch den Instruktionsrichter Frist zum Nachweife ihrer französischen Staatsangehörigkeit war angesetzt worden, erklärte ihr Vertreter Dr. Deucher mit Zuschrift vom 10. Oktober 1892, die Rekurrenten berichten ihm, sie seien in La Ferrière (Berner Jura) heimatberechtigt und beanspruchen die französische Staatsangehörigkeit nur für ihre Firma, da die¬ selbe gemäß Art. 20 und 42 des Code de commerce errichtet, juristische Persönlichkeit erworben habe. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Rekurs richtet sich sowohl gegen den Arrestbefehl als gegen das die Arrestaufhebungsklage abweisende Urtheil des Be¬ zirksgerichtes Kreuzlingen; er stützt sich darauf, daß sowohl durch den Arrestbefehl als durch das Urtheil der Staatsvertrag mit Frankreich vom 15. Juni 1869 verletzt werde; daneben scheint er auch behaupten zu wollen, daß eine Rechtsverweigerung vor¬ liege und, wenn anders die Schlußbemerkung der Rekursschrift (es dürfte gegen ausländische Firmen, welche einen Bevollmäch¬ tigten in der Schweiz besitzen, ein Arrest wohl nicht zulässig sein) einen Sinn haben soll, daß Art. 59, Abs. 1 B.=V. verletzt sei. Sowohl gegen den Arrestbefehl als gegen das Urtheil ist der staatsrechtliche Rekurs wegen Verletzung des Staatsvertrages und wegen Verfassungsverletzung statthaft, wie dies vom Bun¬ desgerichte bereits in seiner Entscheidung in Sachen des Grafen de Villermont vom 4. dieses Monats ausgesprochen worden ist; der Rekurs ist in beiden Richtungen rechtzeitig eingereicht.

2. Die Behauptung, es liege eine Rechtsverweigerung vor, weil die bloße Wahrscheinlichkeit des Bestandes einer Forderung zu Bewilligung eines Arrestes nicht genüge, ist angesichts der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 272 Schuldbetreibungs= und Konkursgesetz, wonach der Arrest zu bewilligen ist, sofern der Gläubiger seine Forderung und das Vorhandensein eines Arrest¬ grundes glaubhaft macht, doch wohl nicht ernst gemeint. Ebenso wenig die in dem Rekurs blos angedeutete Beschwerde wegen Verletzung des Art. 59 Abs. 1 B.=V. Denn es ist ja einleuch¬ tend, daß es für die Anwendbarkeit dieses Verfassungsartikels, sowie für die gesetzliche Zulässigkeit des Arrestes nach Art. 271 Ziff. 4 des Schuldbetreibungs= und Konkurs gesetzes darauf an¬ kommt, ob der Schuldner einen festen Wohnsitz in der Schweiz hat, nicht aber ob er allfällig einen schweizerischen Einwohner als Bevollmächtigten bestellt habe. Von einem Wohnsitze oder auch nur einer Geschäftsniederlassung der Rekurrenten in der Schweiz ist aber hier nicht die Rede.

3. Was sodann die behauptete Verletzung des schweizerisch¬ französischen Gerichtsstandsvertrages anbelangt, so ist zunächst klar, daß Art. 20 dieses Vertrages hier nicht in Betracht kommt. Diese Vertragsbestimmung regelt die Form gerichtlicher Zustel¬ lungen an Einwohner des andern Vertragsstaates, welche in dessen Gebiet zu geschehen haben. Darum handelt es sich aber hier nicht. Die Mittheilung der Arresturkunde geschah in der Schweiz an den schweizerischen Anwalt der Rekurrenten und konnte ohne Zweifel an diesen gültig in der Form des inländischen Rechts geschehen, sofern er von den Rekurrenten bevollmächtigt war. Nun ist ja richtig, daß die schriftliche Vollmacht der Rekurrenten für ihren schweizerischen Anwalt erst nach der Mittheilung der Arresturkunde ist ausgestellt worden. Allein ebenso richtig ist, daß dieser Anwalt bereits vorher wiederholt als Bevollmächtigter der Rekurrenten in der Streitsache gehandelt, und insbesondere die Zustellung der Arresturkunde ohne irgend welche Einwendung daß er zu deren Empfangnahme für die Rekurrenten nicht befugt sei, entgegengenommen hatte und sich hernach durch schriftliche Vollmacht der Rekurrenten als deren Vertreter legitimirte. Bei dieser Sachlage können die Rekurrenten mit der Einwendung man¬ gelhafter Zustellung der Arresturkunde nicht gehört werden; sie haben die Bevollmächtigung des für sie handelnden Anwaltes jeden¬ falls nachträglich ausdrücklich anerkannt.

4. Danach kann sich nur fragen, ob die Arrestlegung gegen Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich verstoße. In dieser Beziehung ist richtig, daß, nach wiederholien Entschei¬ dungen des Bundesgerichtes, im Anwendungsgebiete des Art. 1 des schweizerisch=französischen Gerichtsstandsvertrages der Aus¬ länderarrest unzulässig ist. Allein die Rekurrenten sind nun fest¬ gestelltermaßen nicht Franzosen sondern Schweizerbürger und können sich daher auf Art. 1 des Staatsvertrages nicht berufen. Die Behauptung, daß die von den Rekurrenten gebildete Kollek¬ tivgesellschaft als solche, als selbständiges Rechtssubjekt, eine fran¬ XVIII — 1892

zösische sei, ist nicht begründet. Zwar ist durchaus anzuerken¬ nen, daß Kollektivgesellschaften (wie ja auch Aktiengesellschaften, siehe Entscheidungen des Bundesgerichtes, Amtliche Sammlung, V, S. 578 u. ff., Erw. 2) auf den Schutz des Staatsver¬ trages Anspruch haben. Allein die Kollektivgesellschaft ist nun, mag man im Uebrigen ihre rechtliche Natur wie immer bestim¬ men, jedenfalls kein von der Person der einzelnen, wechselnden Theilnehmer unabhängiger, korporativ organisirter Verein, sondern eine gesellschaftliche Vereinigung bestimmter Personen, welche ge¬ meinsam, unter gemeinsamem Namen (der Gesellschaftsfirma), ein Gewerbe betreiben. Sie hat daher nicht eine von der Nationalität der einzelnen Theilhaber unabhängige, nach dem Gesellschaftssitze resp. der Hauptniederlassung der Gesellschaft sich bestimmende Na¬ tionalität, sondern ihre Nationalität wird bestimmt durch die Na¬ tionalität der einzelnen Gesellschafter. Dies ist denn auch wohl die in der französischen Praxis vorherrschende Ansicht (siehe Vincent-Pénaud, Dictionnaire de droit internalional privé

s. v. Société N° 117 & ff.) In der Thatdürfte klar sein, daß aus¬ ländische Handel= oder Gewerbetreibende dadurch, daß sie sich zum Handels= oder Gewerbebetriebe im Inlande unter einer gemein¬ samen Firma, als Kollektivgesellschafter, vereinigen, unmöglich für den Betrieb ihres Geschäftes Rechte erlangen können, welche das Gesetz den Inländern vorbehält, dem ausländischen, im Inlande niedergelassenen, Einzelgewerbetreibenden dagegen verweigert. Daraus folgt aber, daß die Nationalität der Kollektivgesellschaft überhaupt nach der Nationalität ihrer Mitglieder bestimmt werden muß.

5. Erscheint somit der Rekurs schon aus diesem Grunde als unbegründet, so braucht nicht weiter untersucht zu werden, ob der schweizerisch=französische Gerichtsstandsvertrag auf Algerien über¬ haupt Anwendung finde, sowie ob nicht Art. 1 desselben auch deßhalb in concreto unanwendbar wäre, weil die Forderung des Rekursbeklagten eine dingliche resp. dinglich (durch Retentions¬ recht) gesicherte sei. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.