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98. Urtheil vom 21. November 1891 in Sachen Gemeinde Wollishofen. A. Am 9. August 1891 nahm das Volk des Kantons Zürich einerseits ein „Verfassungsgesetz betreffend besondere Bestimmungen für Gemeinden mit mehr als zehntausend Einwohnern, andrer¬ seits ein (gewöhnliches) „Gesetz (Vereinigungsgesetz) betreffend die Zutheilung der Gemeinden Außersihl, Enge, Fluntern, Hirs¬ landen, Hottingen, Oberstraß, Riesbach, Unterstraß, Wiedikon, Wipkingen und Wollishofen an die Stadt Zürich und die Ge¬ meindesteuern der Städte Zürich und Wintertbur“ an. Das Ver¬ fassungsgesetz räumt in Art. I der Gesetzgebung die Befugniß ein, für Gemeinden mit mehr als zehntausend Einwohnern in Hinsicht auf Organisation, Verwaltung, Oberaufsicht, Wahl der Beamten und Abstimmungsart sowie die Besteuerung Bestimmungen auf¬ zustellen, welche von der Verfassung abweichen; immerhin dürfen solche Ausnahmebestimmungen nur getroffen werden, soweit sie durch die besondern Verhältnisse gerechtfertigt sind. Es behält im Fernern (Art. II) der Gesetzgebung vor, für Gemeinden mit mehr als zehntausend Einwohnern Bestimmungen aufzustellen, welche von der verfassungsmäßigen Regel abweichen, daß die Schuld¬ betreibung einem Beamten der politischen Gemeinde übertragen wird. Das Vereinigungsgesetz verfügt, es werde das Gebiet der politischen Gemeinden Außersihl, Enge mit Leimbach, Fluntern, Hirslanden, Hottingen, Oberstraß, Riesbach, Unterstraß, Wiedi¬ kon, Wipkingen und Wollishofen (mit Ausnahme von Oberleim¬ bach) der Stadt Zürich zugetheilt. Die in dem zugetheilten Ge¬ biete bestehenden politischen und Bürgergemeinden, Schul= und Sekundarschulkreise und besondern Gemeindeverbände werden auf¬ gelöst. Die bürgerlichen Angehörigen der aufgehobenen Gemein¬ den werden Bürger der Stadt Zürich. Im Fernern regelt das Gesetz eingehend das Schicksal des Vermögens der verschmolzenen Gemeinden, die Organisation und den Haushalt der neuen Stadt¬ gemeinde Zürich sowie die Aufsicht über dieselbe. B. Gegen beide Gesetze ergriff der Gemeinderath von Wollis¬ hofen zu Folge Beschlusses der Gemeindeversammlung vom 26. Juli und 13. September 1891 den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht, mit dem Antrage: Das Bundesgericht wolle be¬ schließen, es seien die beiden Gesetze, weil in Widerspruch mit den Bestimmungen der Art. 4 und 5 der schweizerischen Bundesver¬ fassung und der Art. 2, 47, 48, 49, 51, 531, 65 der zürche¬ rischen Staatsverfassung stehend, allgemein nicht zu Recht beste¬ hend, eventuell nicht für die Gemeinde Wollishofen verbindlich. Alles unter Kostenfolge für den Staat Zürich. In der Rekurs¬ schrift wird zunächst konstatirt, daß die Gemeinde Wollishofen stets gegen ihre Einbeziehung in die projektirte Vereinigung der Ausgemeinden der Stadt Zürich mit dieser Gemeinde protestirt

habe und sodann ausgeführt, daß diese Einbeziehung weder noth¬ wendig noch billig sei und daß überhaupt die durch das Ver¬ einigungsgesetz durchgeführte Gemeindeverschmelzung nicht das richtige Mittel sei, um denjenigen Uebelständen, welchen man da¬ durch begegnen wolle, dauernd abzuhelfen. In rechtlicher Beziehung wird wesentlich geltend gemacht:

1. In erster Linie werde durch das Vereinigungsgesetz Art. 47 Lemma 3 der Kantonsverfassung verletzt, weil die Vereinigung ohne Zustimmung der Gemeinde Wollishofen beschlossen worden sei. Denn nach der citirten Verfassungsbestimmung sei eine Ver¬ schmelzung von Gemeinden nur mit deren Einwilligung möglich. Dies ergebe sich, wie in den beigelegten Rechtsgutachten der Pro¬ fessoren Meili und v. Wyß des nähern ausgeführt sei, aus der ganzen historischen Entwickelung des zürcherischen Gemeinde¬ wesens, welche nach einer größern Autonomie der Gemeinden ten¬ dire, aus der bisherigen Praxis, in welcher noch nie eine Ge¬ meinde ohne ihre Zustimmung ganz oder theilweise mit andern vereinigt worden sei, aus den für bloße Grenzbereinigungen gel¬ tenden Gesetzesbestimmungen (§ 4 des Gemeindegesetzes), wonach selbst für solche die Verständigung der Gemeinden das primäre sei, sowie endlich aus der Entstehungsgeschichte der Verfassung. Aus den bei Berathung des Verfassungsentwurfes in der verfassungs¬ räthlichen Gesammtkommission gefallenen Voten ergebe sich deutlich, daß man bei Aufstellung der Norm des § 47 Lemma 3 der Verfassung die Zustimmung der Gemeinden stillschweigend voraus¬ gesetzt habe und nur habe aussprechen wollen, daß zu Gründung neuer Gemeinden nicht, wie bei privatrechtlichen Korporationen, der Wille der Betheiligten für sich allein genüge, sondern die Genehmigung durch Gesetz hinzutreten müsse. Durch die Volks¬ abstimmung vom 9. August 1891 habe diese Verfassungsbestim¬ mung weder alterirt noch authentisch interpretirt werden können. Denn diese Frage als solche habe der Abstimmung nicht unter¬ legen.

2. Art. 1 des Verfassungsgesetzes verstoße gegen Art. 2 der kantonalen Verfassung, welcher die Gleichheit aller Bürger vor dem Gesetze gewährleiste. Nach Art. 1 des Verfassungsgesetzes könne, — und es sei dies durch das Vereinigungsgesetz bereits geschehen, — die Verfassung für Gemeinden mit über 10,000 Einwohnern nicht nur in der legalen Form der Revision sondern in einer der legalen Form widersprechenden Weise jeder Zeit, wenn es der zufälligen Mehrheit des Kantonsrathes und der Mehrheit des Souverains gefalle, abgeändert oder außer Kraft gesetzt werden. Die Verfassung könne durch einfaches Gesetz für diese Gemeinden aufgehoben werden. Das widerspreche den Art. 2, 48, 49, 51 und 65 der Verfassung.

3. Ebenso stehe der gedachte Grundsatz des Verfassungsgesetzes mit Art. 4 und 5 B.=V. in Widerspruch.

4. Das Vereinigungsgesetz schaffe für die zu vereinigenden Gemeinden ein von dem für die übrigen Gemeinden des Kantons geltenden, in einer Reihe der wichtigsten Grundsätze abweichendes Gemeindegesetz; sie schaffe für diese Gemeinden eine besondere Auf¬ sichtsbehörde, beseitige die in Art. 49 Lemma 2 der Kantons¬ verfassung ausdrücklich gewährleisteten Gemeindeversammlungen und überweise einen Theil der Befugnisse derselben dem Großen Stadtrath, es führe für die vereinigten Gemeinden ein besonderes Steuersystem ein. Diese ausnahmsweise Behandlung verstoße gegen die Art. 2, 48, 49, 51, 531 K.=V. und 4 u. 5 B.=V. C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde führt der Regierungsrath des Kantons Zürich aus:

1. Die Behauptung der Rekurrentin, eine Vereinigung von Gemeinden könne vom Gesetzgeber nur mit Zustimmung der Ge¬ meinden dekretirt werden, sei unrichtig. Das ergebe sich schon aus der Art und Weise, wie im zürcherischen Gemeindegesetze die Grenzveränderungen von Gemeinden normirt seien, Nach Art. 4 des Gemeindegesetzes dürfen einfache Grenzveränderungen auch gegen den Willen der Gemeinden vom Regierungsrathe, aller¬ dings nur aus erheblichen Gründen administrativer Zweckmäßig¬ keit, vorgenommen werden. Wenn es sich aber um größere, mit Wohnhäusern besetzte, Gemeindetheile handle, so stehe der Entscheid dem Kantonsrathe zu. Stehe eine ganze Gemeinde, respektive deren Vereinigung in Frage, so entscheide die Gesetzgebung, das ganze Volk. Wenn hier der Souverain die Vereinigung nur dann genehmigen dürfte, wenn sie sämmtlichen betheiligten Gemeinden genehm sei, so stände er an Kompetenz ja unter seinem Manda¬ tar, dem Kantonsrathe, was offenbar nicht angenommen werden könne. Art. 43 K.=V. bestimme: „Der Kanton ist in Bezirke

eingetheilt. Aenderungen in der bestehenden Eintheilung erfolgen auf dem Wege der Gesetzgebung.“ Unzweifelhaft sei nun, daß Aenderungen der Bezirkseintheilung ohne Zustimmung der Be¬ theiligten vom Gesetzgeber vorgenommen werden können. Ganz das gleiche müsse auch für Aenderungen der Gemeindeeintheilung gel¬ ten, welche in der Verfassung in ganz gleicher Weise vorbehalten seien, wie solche der Bezirkseintheilung. Die Gemeinden seien so wenig wie die Bezirke unveränderliche Grundlagen des Staates. Es sei nicht richtig, daß Aenderungen der Gemeindeeintheilung bisher nur mit Zustimmung der Betheiligten vorgenommen worden seien. Durch Gesetz vom 28. April 1878 z. B. sei die Civil¬ gemeinde Truttikon von der politischen Gemeinde Trüllikon abge¬ trennt und zu einer selbständigen politischen Gemeinde erhoben worden, obschon Trüllikon die Abtretung nichts weniger als gern gesehen habe. Die Frage der Gemeindeautonomie habe mit der vorliegenden Frage nichts zu schaffen. Hier handle es sich nicht um die Autonomie der Gemeinde Wollishofen sondern um deren Existenz. Die Autonomie gebe noch kein Recht auf Existenz, viel¬ mehr bestehe die Autonomie eben nur insoweit als Gemeinden, gleichviel ob auf Grund gesetzlicher Neubildung oder hergebrachter¬ maßen, überhaupt bestehen. Der Abs. 3 des Art. 47 der kanto¬ nalen Verfassung sei nicht im Jahre 1869 im Sinne einer Ge¬ währleistung der Existenz der bestehenden Gemeinden gegen gesetzliche Aufhebung aufgenommen worden, sondern sein Inhalt sei hergebrachten Rechtens; schon die frühere Kantonsverfassung und auch die Verfassung von 1831 haben einen wesentlich gleichen Satz enthalten. Wie die Verfassung des Kantons Zürich, so be¬ halten auch die Verfassung und Gesetzgebung anderer Kantone dem Gesetzgeber die Befugniß vor, Aenderungen der Gemeindeein¬ theilung ohne Zustimmung der betheiligten Gemeinden vorzu¬ nehmen, so das Recht der Kantone Bern, Genf, Neuenburg, Waadt, Schaffhausen, St. Gallen, Luzern. Die Verfassung des Kantons Wallis lasse eine solche durch bloßes großräthliches De¬ kret zu und die freiburgischen Gesetze vollends überweisen die Grenzbestimmung des Gemeindegebietes sogar den Verwaltungs¬ behörden. Die sachbezügliche Befugniß des Gesetzgebers sei denn auch durch verschiedene bundesgerichtliche Entscheidungen, insbe¬ sondere durch die Entscheidung in Sachen Otterbach gegen Bern vom 13. April 1888 (Amtliche Sammlung XIV, S. 213 u. anerkannt worden.

2. Das Verfassungsgesetz bilde selbst einen Theil der kantonalen Verfassung so gut wie die Hauptverfassung und es könne also keine Rede davon sein, daß dasselbe kantonalverfassungswidrig sei. So¬ weit es mit den Bestimmungen der Hauptverfassung kollidire, hebe es dieselben einfach auf. Speziell sei unrichtig, daß das Ver¬ fassungsgesetz dem Art. 65 K.=V. zuwiderlaufe. Die Form, in welcher verfassungsmäßige Grundsätze für Gemeinden mit über 10,000 Einwohnern außer Kraft gesetzt werden können, sei in der abgeänderten Verfassung selbst bestimmt. Wenn hier dem Ge¬ setzgeber die Befugniß eingeräumt werde, unter Umständen und bedingungsweise von allgemeinen verfassungsmäßigen Grundsätzen abzuweichen, so sei dies durchaus nichts einzig in seiner Art da¬ stehendes. Eine derartige Vollmacht an die Gesetzgebung finde sich auch in andern Verfassungen, z. B. in § 94 der luzernischen Kantonsverfassung. Wenn die Rekursschrift im Weitern behaupte, das Verfassungsgesetz verstoße gegen die in Art. 4 B.=V. gewähr¬ leistete Gleichheit vor dem Gesetze, so sei dies unrichtig. Da wo besondere Verhältnisse Ausnahmebestimmungen erheischen, sei der Gesetzgeber nicht nur befugt sondern selbst verpflichtet, solche zu erlassen. Das sei in der bundesgerichtlichen Praxis stets aner¬ kannt worden. Es seien denn auch vielfach durch einfache Gesetze für besondere und insbesondere städtische Verhältniße besondere Bestimmungen (z. B. die Bauordnung für die Städte Zürich und Winterthur u. s. w.) aufgestellt worden, ohne daß jemals dereu Unvereinbarkeit mit dem Prinzipe der Gleichheit vor dem Gesetze wäre behauptet worden. Inwiefern das Verfassungsgesetz mit Art. 5 B.=V. in Widerspruch sollte stehen können, sei nicht ein¬ zusehen. Wenn die Gemeindevereinigung an sich und das Ver¬ fassungsgesetz demnach nicht verfassungswidrig seien, so könne auch von einer Verfassungswidrigkeit einzelner Bestimmungen des Vereinigungsgesetzes nicht die Rede sein; denn die Rekurrentin selbs behaupte nicht, daß das Vereinigungsgesetz in irgend einem Theile mit dem neuen Verfassungsgesetze in Widerspruch stehe. Demnach werde beantragt: Der Rekurs sei abzuweisen und der Rekurrentin die Kosten und eine Prozeßentschädigung aufzuerlegen. D. Von der Gemeinde Wollishofen ist eine Replik eingelegt

worden, indeß erst nach Ablauf der vom Instruktionsrichter an¬ gesetzten Replikfrist. Die Gemeinde suchte um Restitution gegen die Fristversäumniß nach, weil die Frist angesichts der Wichtigkeit der Sache zu kurz bemessen und deren Einhaltung schlechterdings nicht möglich gewesen sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Das Begehren der Gemeinde Wollishofen um Gewährung der Restitution gegen die Versäumniß der Replikfrist ist unbe¬ gründet. Erachtete die Gemeinde die ihr angesetzte Frist als zu kurz, so lag es ihr ob, beim Instruktionsrichter rechtzeitig um deren Verlängerung nachzusuchen. Nachdem sie dies nicht gethan hat, kann sie nicht nachträglich wegen zu knapper Bemessung der Frist um Restitution nachsuchen.

2. Fragt sich zunächst, ob nach zürcherischem Verfassungsrechte eine gesetzliche Verschmelzung von Gemeinden, ohne deren Zu¬ stimmung statthaft sei, so ist diese Frage nicht etwa durch das Verfassungsgesetz vom 9. August 1891 erledigt. Denn wenn auch dieses Verfassungsgesetz mit Rücksicht auf die beabsichtigte Ver¬ einigung der Stadt Zürich und ihrer Ausgemeinden erlassen wurde, so enthält es doch darüber, unter welchen Voraussetzungen die gesetzliche Verschmelzung von Gemeinden statthaft sei, keine Be¬ stimmungen; es bewendet also in dieser Beziehung bei den Bestim¬ mungen der zürcherischen Kantonsverfassung vom 31. März 1869.

3. Grundsätzlich nun ist davon auszugehen, daß die kantonale Gesetzgebung, soweit nicht die Bundes= oder Kantonalverfassung Grenzen der kantonalen Staatsgewalt aufstellen, rechtlich unbe¬ schränkt ist (vergl. Entscheidung Amtliche Sammlung XV, S. 204 Erw. 2). Die kantonale Gesetzgebung ist also zu Anordnung der Vereinigung oder Trennung von Gemeinden, auch ohne deren Einwilligung, befugt, sofern nicht eine positive Verfassungsbe¬ bestimmung entgegensteht. Eine solche Vorschrift, wodurch gewähr¬ leistet würde, daß eine gesetzliche Vereinigung oder Auflösung von Gemeinden nur mit deren Einwilligung geschehen dürfe, enthält das zürcherische Verfassungsrecht nicht. Die zürcherische Verfas¬ sung zählt weder die einzelnen Gemeinden, in welche das Staats¬ gebiet eingetheilt ist, namentlich auf, noch enthält sie (wie. z. B. Art. 53 der solothurnischen Kantonsverfassung eine allgemeine Vorschrift, daß die bestehende Gemeindeeintheilung gewährleistet werde und ohne Einwilligung der Betheiligten nicht geändert wer¬ den dürfe. Art. 47 Lemma 3 der Kantonsverfassung bestimmt im Gegentheil, daß die Bildung neuer und die Vereinigung oder Auflösung bereits bestehender Gemeinden der Gesetzgebung zustehe. Die Rekurrentin behauptet nun allerdings, diese Verfassungsbe¬ stimmung setze stillschweigend voraus, daß die Vereinigung oder Auflösung von den betheiligten Gemeinden beschlossen worden sei und besage blos, daß ein derartiger Beschluß durch ein Gesetz ge¬ nehmigt werden müsse, nicht aber ohne staatliche Sanktion gültig sei oder blos der Genehmigung durch Regierungs= oder Kantons¬ rath bedürfe. Allein eine solche Einschränkung liegt weder im Wortlaute des Art. 47 Lemma 3 cit. noch folgt sie aus dem Zusammenhange der Verfassung oder der Natur der Sache. Wenn die Rekurrentin sich auf den Art. 48 der Verfassung berufen hat, welcher den Gemeinden die Befugniß gewährleistet, ihre Ange¬ legenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen, so ist dies nicht zutreffend. Diese Ver¬ fassungsbestimmung gewährleistet den nach Verfassung und Gesetz bestehenden Gemeinden die Selbständigkeit ihrer Verwaltung inner¬ halb der verfassungsmäßigen und gesetzlichen Schranken, dagegen bestimmt sie nichts darüber, unter welchen Voraussetzungen Ge¬ meinden aufgehoben oder mit andern verschmolzen werden können. Zudem behält sie ja gesetzliche Beschränkungen ausdrücklich vor und handelt es sich hier um einen spezialgesetzlichen Erlaß. Die Entstehungsgeschichte der Verfassung, auf welche die Rekurrentin sich des Fernern berufen hat, gibt für deren Auslegung in der hier fraglichen Richtung keinen irgend erheblichen Anhaltspunkt; übrigens ist klar, daß einzelnen im Schooße der Verfassungs¬ kommission gefallenen Voten in keinem Falle eine entscheidende Bedeutung für die Auslegung der Verfassung beigemessen wer¬ den könnte. Im Uebrigen ist ja allerdings richtig, daß die Ge¬ meinden nicht wie die Bezirke bloße staatliche Verwaltungs¬ abtheilungen, sondern selbständige, juristische und ökonomische Or¬ ganismen sind. Allein dies ändert nichts daran, daß dieselben einseitiger Aufhebung und Verschmelzung durch die staatliche Ge¬ setzgebung unterliegen, soweit diese nicht durch eine positive Ver¬

fassungsbestimmung beschränkt ist. Eine rechtliche Schranke des staatlichen Gesetzgebungsrechtes ist, ohne ausdrückliche Verfassungs¬ vorschrift, hier um so weniger anzunehmen, als die Gemeinden öffentlich=rechtliche, politische Körperschaften sind, welche die Grund¬ lage der Staatsverwaltung bilden, so daß bei Normirung ihrer Gestaltung das öffentliche, staatliche Interesse wesentlich mit in Betracht kommt. Daß die Verfassung von einer zwangsweisen Durchführung von Gemeindevereinigungen nicht ausdrücklich spricht (wie dies gesetzlich für Grenzbereinigungen u. dergl. der Fall ist) erscheint als gleichgültig. Ein gesetzlicher Zwang ist nicht inso¬ lange verfassungsmäßig ausgeschlossen, als die Verfassung ihn nicht vorsteht, sondern er ist insolange zuläßig, als sie ihn nicht ausdrücklich ausschließt. Soweit die Verfassung sie nicht beschränkt, ist eben die staatliche Gesetzgebung frei.

4. Insoweit sodann die Beschwerde behauptet, das Verfassungs¬ gesetz vom 9. August 1891 sei mit verschiedenen Bestimmungen der kantonalen Verfassung unvereinbar, erscheint dieselbe ohne weiters als unbegründet. Das Verfassungsgesetz bildet, wie die rekursbeklagte Regierung mit Recht bemerkt, selbst einen Bestand¬ theil der kantonalen Verfassung und kann also unmöglich kanto¬ nalverfassungswidrig sein. Insoweit dasselbe die Gesetzgebung dazu ermächtigt, für bestimmte Thatbestände Vorschriften aufzustellen, welche von den allgemeinen Prinzipien der Verfassung abweichen, wird eben das Anwendungsgebiet der letztern verfassungsmäßig beschränkt. Wenn die Rekurrentin endlich noch geltend macht, das Verfassungsgesetz verstoße gegen Art. 4 und 5 B.=V., so kann das Bundesgericht auf diese Beschwerde nicht eintreten. Denn die Prüfung neu erlassener kantonaler Verfassungen oder Verfassungs¬ gesetze auf ihre Vereinbarkeit mit der bestehenden Bundesverfassung hin ist nach Art. 6 und 85 B.=V. Sache der Bundesversamm¬ lung. Dieser müssen die kantonalen Versassungen zur Genehmi¬ gung vorgelegt werden und sie hat dabei zu prüfen, ob deren Bestimmungen mit der Bundesverfassung vereinbar seien. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde ist abgewiesen.