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41. Urtheil vom 4. April 1891 in Sachen Schürch & Cie. gegen Schürch & Blohorn. A. Durch Urtheil vom 12. Februar 1891 hat das Obergericht des Kantons Solothurn erkannt:

1. Die Verantworter sind berechtigt, für den Vertrieb ihrer Tabake die in Beweissatz 1 der Klage erwähnte Marke (Kranz gebildet durch zwei gegen einander gewundene Laubzweige) zu ver¬ wenden.

2. Die im schweizerischen Handelsamtsblatt Nr. 90 vom 1. Au¬ gust 1888 zu Gunsten der Verantworter publizirte Eintragung dieser Marke beim eidgenössischen Markenamte in Bern braucht nicht getilgt und nicht widerrufen zu werden.

3. Die im Besitze der Verantworter befindlichen Kranzmarken sowie die allfällig vorhandenen zur Anfertigung dieser bestimmten Clichés sind nicht zu vernichten.

4. Die Klagepartei hat den Verantwortern die dieses Prozesses wegen ergangenen Kosten mit 30 Fr. Vortragsgebühr zu vergüten.

5. Die heutige Urtheilsgebühr, welche die Klagepartei zu zahlen hat, ist auf 30 Fr. festgesetzt. B. Gegen dieses Urtheil ergriff die Klägerin die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt ihr Anwalt: Es sei in Abänderung des obergerichtlichen Urtheils die Entscheidung der ersten Instanz wieder herzustellen unter Kosten¬ und Entschädigungsfolge. Der Anwalt der Beklagten trägt auf Abweisung der gegne¬ rischen Beschwerde wegen Inkompetenz des Gerichtes, eventuell aus materiellen Gründen an, unter Kosten= und Entschädigungsfolge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Sowohl die klägerische Firma Schürch & Cie. in Burgdorf als die beklagte Firma Schürch und Blohorn in Biberist bedienen sich für den Vertrieb von Tabakfabrikaten einer Marke, welche aus

einem durch zwei gegen einander gewundene Laubzweige gebildeten Kranze und der, in rechteckiger Umfassung darunter stehenden, Firmenbezeichnung besteht. In den Kranz wird bei der Verwen¬ dung der Marke im Verkehr jeweilen die Nummer der Tabake eingezeichnet. Nachdem die beklagte Firma ihr Zeichen am 17. Juli 1888 in das eidgenössische Markenregister in Bern hatte eintragen lassen, bewirkte auch die Klägerin am 23. August gleichen Jahres den Eintrag ihres Zeichens (unter Nr. 2394) und trat alsdann gegen die Beklagte vor den solothurnischen Gerichten mit einer Civilklage auf, deren Begehren aus Dispositiv 1—3 des angefoch¬ tenen Urtheils zu ersehen sind. Im Prozesse wurde festgestellt: Die klägerische Firma führt die Marke mit dem Kranze bereits seit 1849 oder doch seit 1850, während die Beklagte eine Benutzung dieses Zeichens durch ihren Rechtsvorgänger nur bis zu Anfang der 1860ger Jahre zurück nachgewiesen hat. Im Jahre 1886 hat die klägerische Firma ihren Kunden durch Cirkular mitgetheilt, daß sie auf ihren Tabakpacketen den „seit Jahrzehnten geführten Kranz“ durch eine neue von ihr damals „deponirte Fabrikmarke“ ersetzt habe. Die vielfache Nachbildung des erwähnten Kranzes veranlaße sie zu dieser Neuerung. Sie hat indeß immerhin seither die Benützung des Kranzzeichens nicht völlig aufgegeben, sondern dasselbe auf besonderes Begehren von Kunden, welche es zu haben wünschten, noch auf ihren Tabakpacketen angebracht. Die Beklagte hat der Klage entgegengestellt: Das streitige Zeichen sei keine eigentliche schutzfähige Marke; dasselbe sei Gemeingut verschiedener mittelschweizerischer Fabrikanten. Jedenfalls sei es nicht Eigenthum der Klägerin. Denn schon am 21. Dezember 1881 habe der Tabakfabrikant Christian König in der Salzwaid bei Gümminen, Kantons Bern, das gleiche Kranzzeichen für sich eintragen lassen; dieser habe dasselbe von seinem Vorgänger Johann Schädelin er¬ worben, welcher es mehr als 60 Jahre lang gebraucht und be¬ nutzt habe. Christian König habe der Beklagten den Gebrauch des Zeichens ausdrücklich gestattet. Ueberdem habe die Klägerin durch das Cirkular von 1886 auf das Kranzzeichen ausdrücklich verzichtet. Der als Zeuge einvernommene Christian König hat unter anderm ausgesagt, gegen den Eintrag seines Zeichens haben Schürch & Cie. keine Einwendung erhoben und hätten dies auch nicht thun können, da seine Etiquette älter sei als diejenige von Schürch & Cie. Seine Etiquette weiche zudem von derjenigen von Schürch & Cie. bedeutend ab, was auf den ersten Blick ersichtlich sei. Sein Sohn habe der Beklagten die Benutzung ihrer, der seinigen etwas ähnlichen, Etiquette mündlich gestattet. Er habe die von ihm am

21. Dezember 1881 deponirte Etiquette von seinem Vorfahren Johann Schädelin erworben; ob derselbe diese Etiquette gegen 50 Jahre lang gebraucht habe, könne er nicht mit Bestimmtheit sagen. Die erste Instanz hat die Klage gutgeheißen; die zweite Instanz dagegen hat sie durch ihr Fakt. A erwähntes Urtheil abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung: Es stehe fest, daß nicht die klägerische Firma, sondern Christian König das streitige Zeichen zuerst habe eintragen lassen. Nach Art. 5 des Markenschutzgesetzes hätte daher die Klägerin dem Christian König als erstem Hinterleger gegenüber den Beweis leisten müssen, daß sie, trotz der diesem zur Seite stehenden Priorität des Eintrages, der wahre Berechtigte d. h. der erste Aneigner des streitigen Zeichens sei. Gegenüber König als einer dritten, am Prozesse unbetheiligten Person, habe sie aber einen solchen Beweis in diesem Prozesse nicht erbringen können. Dem gegenüber falle außer Be¬ tracht, einerseits daß die Klägerin dargethan habe, daß ihr Ge¬ brauch älter sei als derjenige der Beklagten, andrerseits, daß wirklich durch den Zeugen König bewiesen sei, daß die von feinem Rechtsvorfahren Schädelin ihm im Jahre 1881 abgetretene Kranz¬ marke älter sei als die der Kläger und wahrscheinlich von Schädelin bereits gegen 50 Jahre verwendet worden sei.

2. Der Anwalt der Beklagten hat die Kompetenz des Bundes¬ gerichtes deßhalb bestritten, weil der gesetzliche Streitwerth nicht gegeben sei. Diese Einwendung ist indeß unbegründet. Denn die Klägerin hat in ihrer Klage ausdrücklich erklärt, der Streitwerth übersteige 3000 Fr., die Beklagte hat diese Angabe vor den kan¬ tonalen Gerichten nicht bestritten und es liegt auch in der That nichts dafür vor, daß der Streitwerth den gesetzlichen Betrag von 3000 Fr. nicht erreiche. Im Streite liegt nicht ein Schadenersatz¬ anspruch, sondern das Recht auf den Gebrauch des streitigen Zeichens; dessen Werth aber ist ein unbestimmter, einer Abschätzung in Geld nur approximativ fähiger.

3. In der Sache selbst hat die Beklagte die Behauptung, es handle sich überhaupt nicht um ein (seiner Zusammensetzung nach) schutzfähiges Waarenzeichen, heute, und zwar offenbar mit Recht, nicht festgehalten. Es kann auch nicht etwa gesagt werden, daß das von beiden Parteien im Verkehr verwendete Zeichen, zufolge der Einzeichnung der Nummer der Tabake in den Laubkranz, ein anderes sei, als das eingetragene Zeichen und daher, weil nicht eingetragen, des gesetzlichen Schutzes entbehre. Die Einzeichnung der Nummer der Tabake ändert das Waarenzeichen nicht; sie enthält einfach eine die Beschaffenheit der Waare betreffende An¬ gabe, wie solche auf der Verpackung, neben dem die Herkunft konstatirenden Waarenzeichen, häufig angebracht werden und selbst¬ verständlich, unerachtet des Schutzes des letztern, von jedem Fa¬ rikanten angebracht werden können.

4. Das streitige Zeichen ist ein altes, d. h. schon vor dem

1. Oktober 1879 benutztes schweizerisches Waarenzeichen. Wie das Bundesgericht bereits in seiner Entscheidung vom 19. März 1886 in Sachen Schärer & Cie. gegen Fritschi & Woodtli (Amtliche Sammlung XII, S. 188 u. ff. Erw. 2) ausgeführt hat, begründet daher der Eintrag desselben die Vermuthung zu Gunsten des ersten Hinterlegers, wie sie in Art. 5 Abs. 2 des Markenschutzgesetzes niedergelegt ist, überall nicht; es hat vielmehr derjenige, welcher das Markenrecht an einem solchen Zeichen be¬ ansprucht, ohne Rücksicht auf das Datum der Hinterlegung, im Bestreitungsfalle nachzuweisen, daß ihm die Priorität im Ge¬ brauche des Zeichens zustehe. Nun hat im vorliegenden Falle die klägerische Firma bewiesen, daß ihr Gebrauch älter ist als der¬ jenige der Beklagten. Sie hat daher insoweit den ihr obliegenden Beweis erbracht. Und zwar müßte dies auch dann gelten, wenn hier die Präsumtion des Art. 5 Abs. 2 des Markenschutzgesetzes überhaupt anwendbar wäre und somit die Priorität der Hinter¬ legung in Betracht käme. Denn die Auslegung, welche die Vor¬ instanz dem Art. 5 Abs. 2 des Markenschutzgesetzes gibt, ist eine rechtsirrthümliche. Allerdings gilt nach Art. 5 Abs. 2 cit. der erste Hinterleger eines Waarenzeichens als der wahre Berechtigte,

d. h. als erster Benutzer des Zeichens und wird daher allen den¬ jenigen gegenüber, welche einen ältern Gebrauch nicht darzuthun vermögen, geschützt. Allein die Hinterlegung begründet Rechte nur für den Hinterleger selbst, nicht aber für Dritte; die Rechtsvermu¬ thung des Art. 5 Abs. 2 cit. steht also nur demjenigen zur Seite, welcher die Hinterlegung, aus welcher sie abgeleitet wird, bewirkt hat, nicht aber Dritten. Danach kann denn die beklagte Firma, nachdem die Klägerin die der Beklagten kraft ihres Eintrages zur Seite stehende Rechtsvermuthung durch den Nachweis ältern Gebrauchs des Zeichens widerlegt hat, keinenfalls einfach darauf abstellen, daß ein gleicher Nachweis nicht auch gegenüber dem Dritten Christian König geleistet sei. Denn das Zeichenrecht des König ist, wie keiner weitern Ausführung bedarf, jedenfalls nicht auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte kann also die dem König zur Seite stehende Rechtsvermuthung nicht für sich geltend machen. Sie könnte vielmehr (von der Einwendung des Verzichtes abgesehen) den Anspruch der Klägerin nur dadurch zurückweisen, daß sie ihrerseits den Nachweis erbringt, der Gebrauch der Klägerin sei, wenn auch älter als der ihrige, doch nicht ein berechtigter, sondern es sei auch die klägerische Marke lediglich die Nachahmung eines älterberechtigten Zeichens. Dieser Nachweis stände der Beklagten allerdings offen, denn damit würde nicht eine Einrede aus dem Rechte eines Dritten geltend gemacht, sondern vielmehr dargethan, daß das von der Klägerin beanspruchte Markenrecht dieser nicht zustehe, dieselbe nicht der wahre Berechtigte sei. Allein die Be¬ weislast hiefür träfe die Beklagte, denn durch den Beweis ihres ältern Gebrauchs hat die Klägerin ihrer Hauptbeweispflicht ge¬ nüge geleistet; dieser ältere Gebrauch muß in so lange als ein berechtigter gelten, als nicht die Beklagte Thatsachen darlegt, aus welchen sich das Gegentheil ergibt und es darf der Kläger nicht zugemuthet werden, ihrerseits zu beweisen, daß die Berechti¬ gung ihres Gebrauchs nicht durch das entgegenstehende Recht eines Dritten ausgeschlossen werde. Den Nachweis nun, daß auch das klägerische Zeichen blos die Nachahmung eines älterberechtigten Zeichens sei, hat die Beklagte nicht erbracht. Die Vorinstanz hat denselben rechtsirrthümlicherweise für unerheblich gehalten und sich daher darüber, ob er geleistet sei, nicht mit Bestimmtheit ausge¬ sprochen; die beiläufige Bemerkung am Schlusse der Entscheidungs¬ gründe enthält eine verbindliche richterliche Feststellung des Be¬

weisergebnisses nicht. Bei freier eigener Prüfung der Beweiser¬ gebnisse aber könnte der gedachte Beweis durch die unbestimmten Aussagen der Zeugen König nicht als erbracht erachtet werden.

5. Ist demnach die Begründung des vorinstanzlichen Urtheils eine rechtsirrthümliche, so muß indeß nichts destoweniger die Ent¬ scheidung der Vorinstanz, wenn auch aus andern Gründen, auf¬ recht erhalten werden. Es erscheint nämlich die Einwendung des Verzichtes als begründet. Das eidgenössische Markenschutzgesetz enthält besondere Bestimmungen über den Verzicht auf das Marken¬ recht nicht. Demnach muß angenommen werden, es genüge jede ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung, aus welcher der Ver¬ zichtswille, der Wille des Berechtigten, auf sein ausschließliches Recht an der Marke zu verzichten und den Gebrauch des Zeichens freizugeben, sich unzweideutig ergibt. Insbesondere muß dies für nicht eingetragene Marken gelten, bei welchen eine Erklärung zum Zeichenregister (ein Antrag auf Löschung) nicht möglich ist. Nun hat im vorliegenden Falle die klägerische Firma durch das von ihr im Jahre 1886 an ihre Geschäftsfreunde erlassene Cir¬ kular ausdrücklich erklärt, sie habe ihr streitiges (damals nicht eingetragenes) Zeichen wegen der Häufigkeit der Nachahmungen durch eine andere deponirte Fabrikmarke ersetzt. Hierin muß doch die unzweideutige, in der handelsüblichen Form des Cirkulars zur öffentlichen Kenntniß gebrachte und daher an das Publikum ge¬ richtete Erklärung gefunden werden, daß die Klägerin auf jedes ausschließliche Recht an dem Zeichen verzichte und dessen Benutzung dem Publikum freigebe. Angesichts dieser Erklärung der Klägerin konnte denn das frühere Markenrecht weder durch die spätere Hinterlegung der Marke noch durch vereinzelten Gebrauch des Zeichens wieder aufleben. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Klägerin wird als unbegründet abge¬ wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 12. Fe¬ bruar 1891 sein Bewenden.