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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IIf. Abschnitt. Staatsverträge.
Dritter Abschnitt. -
Troisieme section.
Staatsverträge der Schweiz mit dem Auslande.
Traites de la Suisse avec l'elranger.
Auslieferung. -
Extradition.
Vertrag mit Italien. -
Traite avec l'Italie.
38. Am!it du 20 Juin 1891 dans la cause Livraghi.
Dario Livraghi, de Lodi (Italie), lieutenant aux carabiniers
royaux d'Italie, actuellement detenu a Lugano, est accuse:
A. Suivant mandat d'arret du juge d'instruction pres le
tlibunal militaire de Massaouah, du 10 Mars 1891: 10 De
calomnie, au sens de l'art. 212 du Code penal italien, pour
avoir, de concert avec d'autres personnes, en Decembre 1889
et Janvier 1890, ourdi une machination, calomnieuse, dans le
but de faire condamner, par le tribunal militaire et extraor-
dinaire de Massaouah, Hassan Mussa EI Akad et Kantiba'i
Ahmed Hassan a mort, Sa"id All Saft, aux travaux forces a
perpetnite, sous Ia fausse prevention d'espionnage et de tra-
hison;
20 De peculat, au sens de l'art. 168 du Code penal italien,
pour avoir: a) en sa qualite de chef de Ia direction de police
indigene a Massaouah, et de commandant interimaire de la
compagnie des carabiniers royaux, soustrait et detourne a son
profit, dans la maison de Kantiba"i Ahmed, un fusil Winches-
ter, un chameau dresse a la course, des armes indigenes, des
tapis et des vetements, le tout d'une valeur indeterminee;
dans la maison de Mussa EI Akad, des objets d'or et d'ar-
Auslieferung" -
Vertrag mit Italien. N° 38.
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gent, des perles, et une somme d'environ 2700 francs en
especes; b) detourne, a son profit, la plus grande partie
d'une somme de 585 thalers de Marie TMrese, somme qu'il
avait pef(;ne par ordre superieur et qn'il devait distribner,
comme gratification, aux indhidus qui s'etaient distingues a
l'occasion de Ia decouverte de la pretendue trahison et de
l'arrestation d'Akad et de Kantiba"i, et pour ne leur avoir
remis que des quotes-parts bien inferieures a ce qui avait ete
:fixe;
3° De concussion, au sens des art. 169 et 207 du Code
penal italien, pour avoir, a de nombreuses reprises et a diffe-
rentes epoques, en abusant de sa position de fonctionnaire
public, contraint avec violence des indigenes et des Euro-
peens a payer diverses sommes pour etre mis en liberte,
alors que, le plus souvent, ils avaient ete arretes arbitraire-
ment, sous le pretexte futile qu'ils avaient vendn ou consomme
du hachisch.
B. Snivant mandat d'arret du juge d'instructionpres le
tribunal militaire de Massaouah, du 23 Mars 1891, de divers
homicides, au sens de l'art. 254 du Code penal militaire ita-
lien, commis, pres d'Archico et d'Emberemi, entre les mois
de Septembre 1e89 et Fevrier 1890, sur la personne de
Go"ita"i Hon, negociant abyssin, de Ligg Agos, neveu et sm-
vant de Kantiba"i Aman, de Scerif, smvant du meme Kanti-
baI Aman, d'Ali Taher, Abyssin, de Na"ib Osman et de trois
autres Abyssins inconnus.
Fonde sur ces mandats d'arret, le gouvernement italien
demande au Conseil federall'extradition de Dario Livraghi,
. lequel est en detention preventive depuis le 9 Mars 1891
deja. Ce delnier s'etant oppose a son extradition, les pieces
ont 13M, par office du 18 Mai 1891, transmises au Tribunal
federal, charge de statuer. A l'appui du recours de Dario
Livraghi, l'avocat de ceIm-ci, M. Natale Rusca, a Lngano, a
produit d'une part, nne consultation jnridique du Dr König,
professeur a Berne, d'autre part, un mEimoire circonstancie,
redige par Im-meme, et date du 12 Mai 1891. Dans cette
derniere piece, le recourant fait remarquer que les mandats
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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. BI. Abschnitt. Staatsverträge.
des 10 et 23 Mars 1891, quUfondent la demande d'extradi-
tion, ont ete precedes d'autres mandats d'arret, dans lesquels
les accusations dirigees contre Ini ne seraient pas aussi gra-
ves; l'augmentation successive des accusations fait supposer
que celles-ci ont ete adaptees, non pas a la realite, mais aux
exigences du traite d'extradition. Livraghi ne saurait etre
rendu responsable du meurtre des personnes mentionnees
dans le mandat d'arret du 23 Mars 1891. TI s'agirait, d'apres
lui, d'executions ordonnees par le commandant militaire de
Massaouah, en vertu des pleins pouvoirs extraordinaires qui
lui avaient ete conferes, et le recourant n'aurait fait, a cette
occasion, qu'executer les ordres de ses superieurs. En droit,
l'opposition a l'extI'adition est motivee, dans les deux pie ces
produites par le recourant, essentiellement par les considera-
tions suivantes :
10 D'apres le traite d'extraditoin italo-suisse, du 22 Juillet
1868, l'extradition ne doit etre accordee que dans le cas Oll les
delits pour lesquels elle est demandee ont ete commis sur le
territoire du royaume d'Italie. Massaouah~ lieu Oll les delits au-
raient ete commis, de meme que les autres possessions de
l'Italie dans l'Afrique orientale, ne fait pas partie du terri-
toire du royaume, et n'est pas soumis au traite d'extradition.
On ne saurait admettre que les traites soient applicables, de
plein droit, aux colonies des Etats contractants; dans le doute,
il est, au contraire, plus juste de repousser cette application,
puisque les colouies ne font pas partie du territoire de l'Etat,
dans le sens strict du mot. ~1ais il est absolument indubitable
que les traites ne sauraient s'appliquer ades territoires ou
ades colonies acquis posterieurement a la conclusion du
traite~ une nouvelle conveution etant necessaire en cas pareiL
OrMassaouah n'a ete acquis parl'Italie qu'en 1886, soit apres
la conclusion du traite d'extradition italo-suisse. Le traite
d'extradition n'y a pas ete regulierement promulgue, et la
Suisse n'a certainement ni voulu ni pu stipuler l'application
de ce traite a ce territoire, qui, alors, n'appartenait nullement
a l'Italie. L'Italie ne saurait exiger des lors qu'on applique a
ses possessions de l'Afrique orientale le traite d'extradition,
pas plus que le traite de commerce, par exemple.
Auslieferung. -
Vertrag mit Italien. N0 38.
2° Les possessions italiennes dans l'Afrique orientale, et
Massaouah specialement, ne forment ni une colonie distincte,
ni une partie integrante du royaume d'Italie. Actuellement
Massaouah n'est pas encore definitivement separe de l'Egypte
a la quelle il a appartenu depuis 1866. Ce territoire est occupe
et administre par l'Italie, mais il ne fait aucunement partie
de l'Etat italien. TI resulte de declarations repetees des mi-
nistres Robilant et Crispi a la Chambre italienne que les
possessions de I'Afrique orientale ne font pas partie du ter-
ritoire du Royaume, mais forment un territoire « extrastatu-
taire,» auquella constitution du Royaume n'est pas appli-
cable. Les lois italiennes, notamment les lois penales, qui n'y
ont jamais ete introduites, n'y sont pas en vigueur. C'est seu-
lement par une loi du 1 er Juillet 1890 que le gouvernement
royal a ete autorise a introduire, avec les modifications neces-
saires, la Iegislation civile et penale de l'Italie dans la colonie
Erythree (en laquelle les possessions italiennes de la mer
Rouge ont ete reunies par decret du 1 er Janvier 1890). Mais,
jusqu'ici, le gouvernement n'a pas fait usage de ce pouvoir,
et, en tout cas, a l'epoque Oll Livraghi aurait commis les delits
qui lui sont imputes, ce n'est pas le droit penal, communou
militaire, de l'Italie qui etait en vigueur a Massaouah, mais
bien le droit egyptien, qui n'a jamais ete abroge. Or l'art. 9
du traite d'extradition exige, entre autres, qu'une demande
d'extradition indique les dispositions penales applicables. En
l'espece, il n'a pas ete satisfait a cette exigence, puisque les
mandats d'arret mentionnent les dispositions du droit penal
italien, lesquelles sont inapplicables, comme cela a ete de-
montre.
30 D'apres l'article 1 er du traite, l'extradition doit etre ac-
cordee seulement si la condamuation penale ou la poursuite
penale emanent d'une autorite competente de l'Etat reque-
rant. Le juge qui statue sur l'extradition a le droit et le
devoir de rechercher si le tribunal devant lequel l'inculpe
doit paraitre est, d'apres la constitution et la loi du pays
requerant, l'autorite regulierement competente. Le tribunal
militaire de Massaouah ne constitue pas une telle auto rite
competente dans le royaume d'Italie. l\fassaouah ne faisant
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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. 1II. Abschnitt. Staatsverträge.
pas partie integrante du royaume, le tlibunal militaire qui y
siege n'est, d'une falJon generale, pas un tlibunal italien, c'est-
a-dire un tribunal de l'Etat avec lequel la Suisse a conclu le
traite du 22 Juillet 1868. Sans doute, ce tribunal est compose
d'officiers italiens, mais c'est un tribunal de la colonie, ce
n'est pas une autorite ayant droit d'administrer la justice
dans le royaume d'Italie. Mais en admettant meme que le
tlibunal militaire de Massaouah soit un tribunal italien, on ne
saurait dire cependant qu'il constitue une autolite compe-
tente au sens du traite. D'une maniere generale, les autorites
de l\-Iassaouah sont toutes des autorites non constitutionnelles,
puisqu'elles ne sont pas prevues par Ja constitution, en
dehors de laquelle eIl es ont ete etablies et en dehors de la-
quelle elles subsistent. Cela est tout particulierement vrai du
tlibunal militaire, dont l'institution et la composition ne sont
pas reglees par une loi, contrairement aux art. 70 et 71 du
Statut italien. L'organisation de ce tlibunal ne repose pas
meme sur un decret royal, mais seulement sur un reglement
qui fait partie du memoire sur l'organisation politique et
administrative de la colonie, memoire presente, en 1886, a la
Chambre des deputes par le Ministre des affaires etrangeres;
elle repose aussi sur une ordonnance (avviso) du gouverneur,
general Orero, de 1890. Ces deux ordonnances sont absolu-
ment illegales et anormales; d'ailleurs, elles ne reglent pas
meme, a proprement parler, l'institution et la composition
du tribunal militaire, mais elles supposent son existence et
reglent seulement sa competence penale. Mais alOl"S meme
que le tribunal militaire de Massaouah n'aurait pas une ori-
gine inconstitutionnelle, i1 ne serait cependant pas Iegalement
competent pour juger les delits dont le recourant a a repon-
dre, ce pour des motifs que le reeours expose d'une maniere
detaillee; d'apres les lois actuelles de l'Italie, ce serait, au
contraire, aux tribunaux ordinaires qu'il appartiendrait de
connaltre de ces deIits. Si le tlibunal miIitaire de Massaouah
est un tlibunal exceptionnel et inconstitutionnel au regard
meme des competences qui lui sont attlibuees par les regle-
ments precites de 1886 et de 1890, ill'est egalement quant
Auslieferung. -
Vertrag mit Italien. No 38.
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a la procedure, qui exclut tout appel. Le tlibunal militaire de
Massaouah est, en effet, un tribunal de guerre; il en a toutes
les competences extraordinaires et la procedure, un decret
royal du 17 Fevlier 1887 ayant decide que les troupes en-
voyees en AfI'ique seraient a considerer comme etant sur
pied de guene en ce qui concerne les competences penales
militaires et le droit penal, et que le commandaut en chef des
troupes d'Afrique serait autorise a declarer en etat de guerre
la pi ace de Massaouah, et tout autre point de l'Aflique eom-
pris dans les possessions italiennes.
40 Le deIit de calomnie n'est pas prevu dans le traite
d'extradition, ainsi que le Tribunal federal 1'a deja decide
dans la eause Migliavacca; Fextradition doit donc etre refu-
see, en tout cas, en ce qui concerne ce delit.
Dans une lettre du garde des sceaux, du 10 Juin 1891,
Je gouvernement italien s'est determine, en substance, comme
suit sur les moyens invoques contre l'extradition :
10 L'art. 1 er du traite d'extradition ne restreint pas 1'0 bIi-
gation d'extrader aux delits commis sur le territoire de l'Etat
requerant. C'est un principe de droit public reconnu, que les
traites s'etendent aussi aux terlitoires annexes ou oceupes
par les etats contraetants apres la conclusion du traite. Ainsi,
apres Ja fondation du royaume d'Italie, les traites eonclus par
les Etats sardes ont remplace, dans tout le territoire du
royaume d'Italie, les traites conelus par les aneiens gouver-
nements des divers Etats italiens. Si l'on admettait la theorie
du recourant, on arriverait a ce singulier resultat que l'extra-
dition ne pourrait etre requise ni accordee pour un delit
commis dans la provinee de Rome, paree que eette province
n'a ete reunie au royaume que depuis le 22 Juillet 1868. On
ne peut pas non plus objeeter que les traites ne s'appliquent,
en aucun eas, aux colonies acquises plus tard. Le traite d'ex-
tradition parle simplement de territoire (territorii), sans faire
aucune distinction; il est done applieable aussi bien aux tel'"'
ritoires sur lesquels les parties contraetantes possMent une
souverainete eomplete et directe, qu'aux eolonies; du reste,
les autorites suisses ont, dans l'affaire Cini, interprete le
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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IIl. Abschnitt. Staatsverträge
traite d'extradition en ce sens que l'expression «territoire »
comprend meme des pays dans lesquels les contraetants
n'ont aucun droit de souverainete, mais un simple droit de
juridiction en vertu des capitulations.
2° Quant au moyen qui consiste a dire que le tribunal mi-
litaire de :M:assaouah n'est pas une auto rite competente, il
est a remarquer que le gouvernement de l'Etat requis a bien
le droit d'examiner si les documents exiges par le traite
existent et si ces documents emanent d'une auto rite compe-
,
,
h
tente mais ce gouvernement, par contre, n'a pas a rec er-
eher ~i, d'apres la Iegislation de l'Etat requerant, c'est a tort
ou a bon droit que pareille eompetence a ete attribuee a l'au-
torite en question. En effet, en se livrant a un semblable
examen, le gouvernement requis s'immiscerait dans le d?main.e
de la Iegislation interieure de l'Etat requerant, ce qUl seraIt
inadmissible et ineompatible avee le prineipe de l'autonomie
des Etats. Le gouvernement suisse a done bien, en l'espece,
le droit d'examiner si le tribunal militaire de Massaouah, soit
le juge d'instruction fonctionnant pres ce tribunal, constitue
une autorite competente de l'Etat italien, mais i1 ne saurait
examiner la question de savoir si cette competence a ete
attribuee a tort ou a raison au dit tribunal. Or, la premiere
de ces questions doit, sans aucun doute, etre resolue affirma-
tivement.
Statnant Stt?' ces faits cl considemnt en droit :
1 ° L'art. 1 er du traite d'extradition italo-suisse ne limite
pas l'obligation d'extrader aux delits commis sur le territoire
de I'Etat requerant, mais il prescrit cette obligation, d'une
maniere generale, pour tous les individus, condamnes ou
poursuivis par les autorites competentes de l'une des parties
contractantes a raison d'un delit prevu au traite, et qui se
,
.
sont refugies sur le territoire de l'autre Etat. On ne saurru.t
donc refuser l'extradition par le motif que les delits reprocMs
a l'individu rechereM n'auraient pas ete commis sur le ter-
ritoire du royaume d'Italie, tel qu'il existait 10rs de la con-
clusion du traite. TI importe peu que le for du delit se trouve
eu dehors du territoire du royaume d'Italie, tel qu'il existait
lors de la conclusion du traite; en presence du texte precis
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Vertrag mit Italien. No 38.
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du traite, cette circonstance n'exclut pas l'obligation d'extra-
der, aussi longtemps que l'individu recherche est soumis a
l'autorite penale de I'Etat italien, et que les autorites italien-
nes sont ainsi competentes pour la poursuite penale. TI n'est
donc pas necessaire, en l'espece, d'examiner la question ge-
nerale de savoir si, a defaut de disposition expresse, les
traites s'appliquent aussi aux colonies ou aux territoires
acquis posterieurement par Fun des Etats contraetants; d'ail-
leurs, cette question ne peut guere etre resolue d'une maniere
uniforme, la solution devant varier suivant la nature des dif-
ferents traites et l'intention presumee des contractants, Ia-
quelle depend de cette nature meme.
2° Or il ne parait pas douteux que le recourant est soumis
a l'autorite penale de l'Etat italien pour les delits qui lui sont
reprocMs. En admettant meme que la colonie Erythree ne
fasse pas partie du territoire italien dans le sens strict du
mot, on ne saurait conte ster qu'elle soit soumise a la souve-
rainete et tout specialement a la juridietion du royaume
d'Italie. Le recourant objecte, il est vrai, que les lois penales
italiennes ne sont pas applieables a la colonie Erythree, parce
qu'elles n'y ont pas ete promulguees, et que c'est le droit
egyptien qui y est encore en vigueur; mais ce moyen, abs-
traction faite de sa portee au point de vue de l'obligation
d'extrader, est, en taut cas, absolument sans valeur pour
autant qu'il s'agit de ressortissants italiens, et notamment,
comme en l'espe ce, de militaires italiens. Ainsi que cela a
deja ete expose dans I'arret rendu par le Tribunal federal
en la cause Cini, les ressortissants d'Etats europeens qui se
trouvent au benefice de capitulations, les Italiens en particu-
lier, sont soumis, en Egypte, non pas au droit egyptien, mais
au droit penal de leur pays d'origine. Ainsi donc, meme
abstraction faite de l'occupation de Massaouah par les troupes
italiennes et de la soumission de ce territoire a la souverai-
nete du royaume d'Italie, le recourant serait soumis, non pas
. au droit penal egyptien, mais au droit peual italien. Mais, en
outre, il est absolument incontestable, suivant un principe
reconnu du droit des gens, qu'en tout cas, les soldats qui
fout partie des garnisons italiennes a Massaouah sont soumis
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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IlI. Abschnitt. Staatsverträge.
au droit penal italien, et non pas au droit egyptien (comp.
art. 3 du Code penal militaire italien).
30 Quant au moyen consistant a dire que le tribunal mili-
taire de Massaouah, duquel emane le mandat d'arret, et par
lequel l'opposant doit etre juge, n'est pas une autorite ita-
lienne, et en tout cas pas une autorite competente au sens du
traite, mais bien un tribunal d'exceptioll, inconstitutionnel et
illegal, il y a lieu de remarquer ce qui suit : Le tribunal mili-
taire de Massaouah, bien que siegeant en dehors du royaume
d'Italie, est incontestablement un tribunal italien, un organe
de l'autorite publique, au moyen duquell'Etat italien exerce
son droit de juridiction. De plus, le traite d'extradition ne
limite pas l'obligation d'extrader aux delits qui relevent des
tribunaux ordinaires; par consequent, l'extradition ne saurait
etre refusee par le seul motif que le mandat d'arret emane
d'un tribunal militaire. La competence des tribunaux de
l'Etat requerant etant etablie en principe, il n'appartient pas
non plus a l'Etat requis d'examiner si le tribunal nanti de la
poursuite penale est competent d'apres les principes en
vigueur dans l'Etat requerant au sujet du for et de la compe-
tence, ou si, au contraire, d'apres ces principes, la compe-
tence appartiendrait a un autre tribunal de l'Etat requerant.
La fixation de 1a competence entre les differents tribunaux
de l'Etat requerant est une pure question de legislation inte-
rieure, qui ne concerne pas l'autre Etat. Par contre, le juge
charge de statuer Sill" l'extradition a certainement le droit
de rechercher si le tribunal dont emane le mandat est, d'une
fac;on generale, une auto rite judiciaire dans le sens donne a
cette expression 10rs de la conclusion du traite, eu egard a
l'organisation judiciaire de l'Etat requerant, ou si, au con-
traire, ce tribunal apparait comme un tribunal d'exception,
etranger a cette organisation et ne presentant pas les garan-
ties de bonne administration de la justice dont les parties
supposaient l'existence lors de la conclusion du traite. TI n'y
a la aucune immixtion indue de l'Etat requis dans les afiaires
interieures de I'Etat requerant, mais simplement une consta-
tation licite de l'existence des conditions de l'extradition. En
effet, l'obligation d'extrader est assumee par les Etats con-
Auslieferung. -
Vertrag mit Italien. No 38.
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tractants en consideration de Ia contiance que leur inspirent
les institutions judiciaires de l'autre partie. Or le tribunal
militaire de Massaouah est, quant a sa composition et a sa
procedure, un conseil de guerre de Ia nature de ceux qui
peuvent etre etablis a teneur de la Iegislation italienne, soit
du Code penal militaire du 28 Novembre 1869 (art. 540); en
tant qu'il s'agit de personnes soumises a Ia juridiction mili-
taire, ce tribunal ne saurait donc etre considere comme un
tribunal d'exception, ne repondant pas aux institutions judi-
ciaires teIles que les parties les avaient en vue lors de la
stipulation du traite d'extradition. TI importe peu qu'il ait ete
etabli, non par une loi speciale, mais par des ordonnances
du commandant militaire en chef; en effet, le Code penal
militaire autorise en principe des ordonnances de cette na-
ture, et, en l'espece, elles ont evidemment ete approuvees
par le gouvernement et par le parlement, soit expressement,
soit tacitement, POill' autant du moins qu'il s'agit de sa com-
petence a I'tSgard de personnes soumises a la juridiction
militaire.
4° Il suit de ce qui precede que Ia demande d'extradition
doit etre admise pour autant qu'il s'agit de delits prevus par
le traite. 01', a teneur de l'art. 2 chiffres 1, 7 et 10, les delits
d'homicide, de peculat et de concussion, reproches au recou-
rant, apparaissent comme vises par ce dernier. TI en est au-
trement, en revanche, du delit de calomnie, ainsi que le
Tribunal federal l'a deja admis dans son arret du 10 Avril
1885 concernant Ia cause Migliavacca. L'extradition doit donc
etre accordee pour les premiers de ces delits, mais refusee
pour le dernier.
Par ces motifs,
Le Tribunal federal
prononce:
Vextradition de Dario Livraghi au gouvernement royal
d'Itaiie est accordee pour homicide, concussion et peculat;
elle est, par contre, refusee pour le delit de calomnie.