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52. Urtheil vom 13. April 1889 in Sachen Stampfli und Ryff gegen Käsereigesellschaft Hemmiken. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Durch Vertrag vom 10. Februar 1884 verkaufte die Käse¬ reigesellschaft Hemmiken dem Käser N. Luder aus Graßwil, Kantons Bern, ihre sämmtliche Milch für die Zeit vom 1. Mai 1884 bis 30. April 1885, und vermiethete demselben gleichzeitig ihr Käsereigebäude sammt Geräthschaften, mit Wohnung, Stallung

u. s. w. Die Sommermilch (d. h. die Milch der Zeit vom 1. Mai bis 22. Oktober 1884) sollte auf 15. Dezember 1884 vollständig bezahlt werden (wobei übrigens der Käufer vorher monatliche Abschlagszahlungen von 400 Fr. zu leisten hatte). In § 11 des Vertrages ist bestimmt, der Käufer habe für Erfüllung seiner Verpflichtungen Bürgschaft zu bestellen, und wird sodann beige¬ fügt: „Zudem kann die Käsereigesellschaft zu mehrerer Sicherheit „die fabrizirten Käse als Unterpfand zurückbehalten, bis sie für „ihr Guthaben bezahlt ist." Für „die in § 1 vorgesehene Sommer¬ milch (1. Mai bis 22. Oktober 1884)“ verpflichteten sich die gegenwärtigen Beklagten, „diejenige Bürgschaft leisten zu wollen, welche § 11 vorschreibt.“ Der Käufer erfüllte seine Verpflichtung, die Sommermilch auf 15. Dezember 1884 vollständig zu bezahlen, nicht, sondern war der Käsereigesellschaft am 14. Februar 1885 von A. Durch Urtheil vom 15. Februar 1889 hat der Appella¬ tions= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:

1. Der klägerischen Käsereigesellschaft Hemmiken ist das Rechts¬ begehren ihrer Klage zugesprochen und es wird der geforderte Be¬ trag zinsbar erklärt zu 5 % vom 8. Oktober 1887 hinweg.

2. Die Beklagten, Jakob Stampfli=Felber und Mithafte, haben die 602 Fr. 70 Cts. betragenden Kosten an die Klägerin vor¬ genannt zu bezahlen. B. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Beklagten die Weiterzie¬ hung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung be¬ antragt ihr Anwalt: Es sei in Abänderung des vorinstanzlichen Urtheils die Klage abzuweisen, unter Kostenfolge, wogegen der Anwalt der Klägerin auf Bestätigung des angefochtenen Urtheils unter Kostenfolge anträgt. daher noch den Betrag von 5000 Fr. schuldig. Einige Mitglieder der Käsereigesellschaft Hemmiken erhoben in Folge dessen, Namens derselben, bei der Ersparnißkasse Gelterkinden ein Darlehen von 500 Fr., aus welchem die einzelnen Milchlieferanten für die Sommermilch von 1884 befriedigt wurden. Zwischen der Käserei¬ gesellschaft Hemmiken, dem Käser Luder und den beklagten Bürgen fanden alsdann Unterhandlungen darüber statt, ob nicht Luder unter Bürgschaft der Beklagten die Schuld bei der Ersparnißkasse Gelterkinden übernehmen könnte. Luder, welcher auch einen Zins dieser Schuld bezahlt hat, war hiezu bereit, dagegen weigerten sich die beklagten Bürgen, auf diesen Vorschlag einzugehen. In der Folge gerieth Luder in Konkurs, und es belangte daher die Kä¬ sereigesellschaft Hemmiken die beklagten Bürgen auf Bezahlung des im Konkurse ungedeckt gebliebenen Betrages ihrer Forderung mit 4132 Fr. 10 Cts. Zu bemerken ist noch, daß die Käsereigesell¬ schaft Hemmiken erst am 5. Mai 1888, nach bereits angehobenem Prozesse, als Genossenschaft in's Handelsregister eingetragen wurde. Die Beklagten hatten ihr deßhalb anfänglich im Wege des Zwi¬

schengesuches die Einwendung entgegengestellt, sie sei nicht berech¬ tigt, vor Gericht klagend aufzutreten; nachdem indeß der Eintrag in's Handelsregister nachgeholt worden war, erklärte das Richter¬ amt Wangen am 25. Mai 1888 die Mängel, durch welche das Zwischengesuch hervorgerufen wurde, als nachträglich gehoben und die Klagevorkehr als zu Recht bestehend.

2. Vor der kantonalen Instanz hatten die Beklagten der Klage in erster Linie die Einwendung entgegengestellt, ihre Bürgschaft sei eine nur auf eine bestimmte Zeit fest eingegangene gewesen und nach Maßgabe des Art. 502 O.=R, erloschen. Diese Ein¬ wendung hat der Anwalt der Beklagten heute, und gewiß mit Recht, fallen lassen. Es ist klar, daß hier zwar allerdings für die Hauptschuld ein bestimmter Verfalltermin festgesetzt, die Bürgschaft dagegen ohne zeitliche Beschränkung eingegangen war.

3. Dagegen ist auch heute noch geltend gemacht worden, die Käsereigesellschaft Hemmiken habe von dem ihr nach Art. 11 des Vertrages zustehenden Rechte, die fabrizirten Käse als „Unterpfand“ bis zur Bezahlung ihres Guthabens zurückzubehalten, keinen Ge¬ brauch gemacht; dadurch habe sie Sicherheiten preisgegeben, welche zur Tilgung der Schuld ausgereicht hätten, und die Bürgen seien daher nach Art. 508 O.=R. frei geworden. Es sei überdem die Hauptschuld in Folge der Aufnahme des Darlehens der Er¬ sparnißkasse Gelterkinden und der Befriedigung der einzelnen Milch¬ lieferanten aus demselben durch Zahlung, Novation oder Inter¬ zession getilgt.

4. Was nun vorerst die letztere Einwendung anbelangt, so ist vollständig klar, daß, als die Vorstandsmitglieder der klägerischen Gesellschaft, zudem nicht in eigenem Namen, sondern ausdrücklich im Namen der Gesellschaft, das Darlehen bei der Ersparnißkasse Gelterkinden aufnahmen und daraus den einzelnen Milchlieferanten die Beträge ausrichteten, welche diese für die Sommermilch von 1884 zu fordern hatten, die Absicht keineswegs dahin ging, da¬ durch die Schuld des Käsers Luder an die Käsereigesellschaft zu bezahlen; die Gesellschaft wollte einfach sich resp. ihren einzelnen Mitgliedern diejenigen Beträge, welche Luder ihnen schuldete, und hätte bezahlen sollen, aber nicht be zahlt hatte, durch Aufnahme eines Darlehens einstweilen anderweitig verschaffen. Dagegen lag ihr beziehungsweise ihren Vorstandsmitgliedern die Absicht natür¬ lich völlig ferne, dadurch an dem Schuldverhältnisse des Luder irgend etwas zu ändern. Richtig ist dagegen allerdings, daß die Gesellschaft beabsichtigte, es solle ihre Schuld an die Ersparni߬ kasse Gelterkinden durch Neuerung (dadurch, daß Luder in dieselbe als neuer Schuldner an ihrer Stelle eintrete) getilgt und dadurch die Forderung der Gesellschaft an Luder beglichen werden, indem die Befreiung von der Schuld an die Ersparnißkasse als Zahlung der Forderung an Luder angenommen werde. Allein diese Absicht ist, gerade in Folge der Weigerung der Beklagten, sich gegenüber der Ersparnißkasse Gelterkinden als Bürgen für den Käser Luder zu verpflichten, nicht zur Verwirklichung gelangt; Luder wurde von der Ersparnißkasse Gelterkinden niemals als Schuldner an Stelle der Käsereigesellschaft Hemmiken angenommen, und es blieb daher sein Schuldverhältniß gegenüber der letztern unverändert be¬ stehen. Auch wenn die mit der Ersparnißkasse Gelterkinden ver¬ handelnden Vorstandsmitglieder das Darlehen nicht auf den Namen der Gesellschaft, sondern auf ihren eigenen Namen erhoben hätten, wäre nicht anders zu entscheiden; denn auch in diesem Falle könnte gewiß keine Rede davon sein, daß dieselben durch die vorschu߬ weisen Leistungen an die Milchlieferanten die Schuld des Luder hätten tilgen wollen; es ist ja klar, daß Jemand, welcher einem Gläubiger, der durch die Säumniß eines Schuldners in Verlegenheit gekommen ist, den Betrag der Schuld vorstreckt, dadurch keineswegs die Verpflichtung des säumigen Schuldners zu tilgen beabsichtigt.

5. Ebenso ist die Einwendung, daß die Gesellschaft zum Nach¬ theile der Bürgen Sicherheiten preisgegeben habe, unbegründet. Allerdings bestimmt Art. 11 des Vertrages vom 10. Februar 1884, daß die Gesellschaft die fabrizirten Käse zu mehrerer Si¬ cherheit als Unterpfand zurückbehalten könne. Allein da die fa¬ brizirten Käfe sich nicht im Gewahrsam der Käsereigesellschaft sonder in demjenigen des Käsers selbst befanden, so erwarb sie an den¬ selben weder Faustpfand noch Retentionsrecht. Wenn der Anwalt der Beklagten heute ausgeführt hat, es sei zwar richtig, daß die Gesellschaft den Gewahrsam an den fabrizirten Käsen nicht ge¬ habt habe, allein der Gewahrsam sei, wie das Retentionsrecht des Vermiethers (Art. 294 O.=R.) zeige, keine schlechthin nothwendige Voraussetzung des Retentionsrechtes, und im vorliegenden Falle sei nun durch Vertrag ein Retentionsrecht ohne Uebertragung des

Gewahrsams geschaffen worden, so kann dem nicht beigetreten werden. Allerdings besteht das Retentionsrecht des Vermiethers und Verpächters trotz mangelnden Gewahrsams; allein dies be¬ ruht auf einer Spezialbestimmung des Gesetzes, welche nicht auf andere, durch sie nicht normirte, Fälle übertragen werden darf. Im Uebrigen ist gemäß Art. 224 u. ff. O.-R. nothwendige Voraussetzung eines Retentionsrechtes mit dinglicher Wirkung im Sinne des Art. 228 O.=R. die Verfügungsgewalt, der Gewahr= sam des Gläubigers, und liegt auf der Hand, daß solche Reten¬ tionsrechte nicht durch Parteivereinbarung beliebig geschaffen wer¬ den, sondern nur beim Vorhandensein der gesetzlichen Voraus¬ setzungen entstehen und bestehen können; andernfalls wäre ja die Vorschrift, daß ein Pfandrecht an beweglichen Sachen nur als Faustpfand bestellt werden kann, praktisch völlig illusorisch. Durch den Art. 11 des Milchkaufvertrages erlangte die Käsereigesellschaft demnach keinerlei Recht vorzugsweiser Befriedigung aus den fa¬ brizirten Käsen, kraft dessen diese für ihre Forderung als beson¬ dere, nicht in gleicher Weise allen andern Gläubigern haftende Sicherheit gedient hätten; sie konnte also auch keine solche Sicher¬ heit preisgeben. Sie hätte vielleicht, gestützt auf Art. 11 des Vertrages, Bestellung eines Faustpfandes an den Käsen verlangen können; allein eine vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung, die Bestellung dieser erst zu erwerbenden Sicherheit zu verlangen, dazu unter Umständen den Prozeßweg zu betreten u. s. w., lag ihr nicht ob. Sofern die Bürgen fanden, daß durch das Zuwarten der Gläubigerin ihre Interessen verletzt werden, so war es nach Art. 503 O.=R. ihre Sache, dieselbe (nach Eintritt der Fälligkeit der Hauptschuld) zu Verfolgung ihrer Rechte aufzufordern. Sie haben dies nicht gethan und können sich daher auf Säumniß des Gläubigers in der Rechtsverfolgung nicht berufen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Beklagten wird als unbegründet abge¬ wiesen, und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochte¬ nen Urtheile des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 15. Februar 1889 sein Bewenden.