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14. Urtheil vom 27. Januar 1888 in Sachen Gfeller gegen Berner Handelsbank. A. Durch Urtheil vom 15./30. Juli 1887 hat der Appella¬ tions= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt: Die klägerischen Kinder der Wittwe Maria Gfeller geb. Streit, welche noch als Partei verhandeln, sind mit ihrem Klagebe¬ gehren abgewiesen und gegenüber der Berner Handelsbank zur Bezahlung ihrer auf den Betrag von 177 Fr. bestimmten Kosten dieses Prozesses verurtheilt. B. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Interventionskläger, die Kinder Gfeller, die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt ihr Anwalt:

1. Es seien in Abänderung des Urtheils des Appellations¬ und Kassationshofes des Kantons Bern vom 15./30. Juli 1887 den Kindern Gfeller die in ihrer Interventionsklage vom

28. Januar 1887 erhobenen zwei Klagebegehren zuzusprechen, eventuell,

2. es sei die vorinstanzliche Entscheidung aufzuheben und die Sache zu neuer Beurtheilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kostenfolge. Dagegen beantragt der Anwalt der Berner Handelsbank:

1. Das Bundesgericht wolle auf die Weiterziehung der Gegen¬ partei nicht eintreten, eventuell,

2. deren Beschwerde abweisen, unter Kostenfolge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Wittwe Maria Gfeller geb. Streit in Bern begab durch Blankoindossement einen von ihrem Schwiegersohne Max Gorenflo in Bern am 15. Februar 1886 an ihre Ordre aus¬ gestellten (von Bendicht Gfeller als Bürgen mitunterzeichneten), auf 15. Mai gleichen Jahres fälligen Eigenwechsel über 4500 Fr. an die Berner Handelsbank in Bern. Festgestellt ist, daß die Indossirung fraglichen Wechsels durch die Wittwe XIV — 1888

Gfeller lediglich zum Zwecke der Verbürgung für den Aussteller erfolgte. Da der Wechsel von dem (inzwischen in Konkurs gefallenen) Aussteller nicht eingelöst wurde, so belangte die Berner Handelsbank im Regreßwege die Wittwe Gfeller. In dem daraus entstandenen Prozesse traten die im Rubrum dieses Urtheils genannten Kinder der Wittwe Gfeller als Haupt¬ intervenienten auf und stellten die Rechtsbegehren: 1. Es solle gerichtlich erkannt werden, die Unterzeichnung des von Max Gorenflo in Bern für 4500 Fr. am 15. Februar 1886 aus¬ gestellten und am 15. Mai gleichen Jahres verfallenen Eigen¬ wechsels durch Wittwe Maria Gfeller geb. Streit in Bern sei ungültig unter Kostenfolge. 2. Es sei die von der Tit. Berner Handelsbank in Bern, gestützt auf den von Max Gorenflo für 4500 Fr. am 15. Februar 1886 ausgestellten und am 15. Mai gleichen Jahres fällig gewesenen, mit den Unterschriften Bendicht Gfeller und Wittwe Maria Gfeller geb. Streit in Bern versehenen Wechsel durch Zahlungsaufforderung vom 28. Mai 1886 angehobene und am 14. Juli 1886 bis und mit der Pfändungsankündigung vorgeschrittene Betreibung zu kassiren unter Kostenfolge. Diese Rechtsbegehren wurden im Wesentlichen damit begründet: Wittwe Gfeller habe mit ihren Kindern noch nicht getheilt; sie unterstehe daher der Vorschrift des Art. 6 Absatz 1 des bernischen Gesetzes vom 27. Mai 1847 über die Aufhebung der Geschlechtsbeistandschaften im alten Kantonstheil (sogenanntes Emanzipationsgesetz), welche bestimme: „Bis die „Theilung über das väterliche Vermögen eintritt, darf die „Wittwe an dem Kapitalvermögen keine wesentlichen Verän¬ „derungen vornehmen, ohne dazu die Einwilligung der Kinder „die nicht unter ihrer Gewalt stehen, und für diejenigen, welche „derselben unterworfen sind, die Genehmigung der Vormund¬ „schaftsbehörde ihrer Heimatgemeinde erhalten zu haben. Jede „Handlung der Wittwe, durch welche ohne diese Beistimmung „von Seite der Kinder das Kapitalvermögen wesentlich ver¬ „ändert oder vermindert würde, ist ungültig. Diese Gesetzes¬ bestimmung sei vom Bundesgerichte in seiner Entscheidung in Sachen Isenschmid gegen Hurni vom 20. Juni 1884 als noch zu Recht bestehend anerkannt worden. Nun involvire die Ueber¬ nahme der fraglichen Wechselverbindlichkeit durch die Wittwe Gfeller eine wesentliche Kapitalveränderung oder Verminderung; da die Wittwe Gfeller dazu die Einwilligung ihrer Kinder beziehungsweise der Vormundschaftsbehörde nicht erhalten habe, so sei die Verpflichtung ungültig. Dies sei auch noch aus einem andern Grunde der Fall. Alinea 2 des citirten Art. 6 des bernischen Emanzipationsgesetzes bestimme: Bis zum Abschlusse er Theilung ist es auch der Wittwe schlechthin untersagt, fürgschaften einzugehen. Die fragliche Wechselverpflichtung der Wittwe Gfeller sei nun keine selbständige Verbindlichkeit sondern eine verschleierte Bürgschaft und schon aus diesem Grunde ungültig. Die Wittwe Gfeller unterzog sich den Begehren der Hauptinterventionsklage; die Berner Handelsbank dagegen be¬ stritt dieselbe. Die Vorinstanz hat in ihrem Fakt. A erwähnten Urtheile die Hauptinterventionsklage abgewiesen und zwar (so¬ weit dies hier in Betracht kommt) aus folgenden Gründen: Eine (nach Art. 6, Absatz 1 des Emanzipationsgesetzes ungül¬ tige) wesentliche Kapitalveränderung oder Verminderung liege in der Uebernahme der fraglichen Wechselverbindlichkeit durch die Wittwe Gfeller (mit Rücksicht auf den Betrag des Ver¬ mögens derselben) nicht. Art. 6, Absatz 2 des citirten Gesetzes dagegen sei aufgehoben. Der kantonale Gesetzgeber könne zur Sicherung der erbanwartschaftlichen Rechte der Kinder schützende Bestimmungen aufstellen und die Verfügungsbefugniß der Wittwe hinsichtlich des den Kindern erbrechtlich verfangenen Vermögens beschränken; allein er dürfe nicht entgegen dem Bundesgesetze betreffend die perfönliche Handlungsfähigkeit vom

1. Januar 1882 aus Gründen vormundschaftlicher Natur die Verpflichtungsfähigkeit der Wittwe für eine bestimmte Vertrags¬ art rundweg aufheben. Die Ueberlegung, daß Frauen sich leicht werden bereden lassen, das gefahrvolle Geschäft der Bürgschaft einzugehen, könne auf kantonalem Rechtsgebiete nicht mehr zum Bürgschaftsverbote schlechthin führen. Durch den ersten Theil des Art. 6 leg. cit. sei dafür gesorgt, daß nicht das Kapital¬ vermögen einer unabgetheilten Wittwe entgegen den Rechten der Kinder wesentlich verändert oder vermindert werde.

2. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist von den Rekur¬

renten auf zwei verschiedene Gesichtspunkte begründet worden. Einerseits behaupten sie, die Vorinstanz habe zu Unrecht ver¬ neint, daß eine wesentliche Kapitalveränderung oder Vermin¬ derung vorliege, andrerseits führen sie aus, die vorinstanzliche Entscheidung, es sei das Bürgschaftsverbot des Art. 6, Absatz 2 leg. cit. durch das Bundesgesetz betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit aufgehoben, beruhe auf unrichtiger Auffassung und Anwendung des erwähnten Bundesgesetzes.

3. Zu Prüfung des ersten Beschwerdegrundes ist das Bundes¬ gericht nicht kompetent. Freilich ist, wie der Anwalt der Rekur¬ renten heute bemerkt hat, die Frage, ob eine wesentliche Kapi¬ talveränderung oder Kapitalverminderung im Sinne des Art. 6 Absatz 1 des bernischen Emanzipationsgesetzes vorliege, nicht eine bloße That= sondern auch eine Rechtsfrage. Allein sie ist ausschließlich eine Rechtsfrage kantonalen Rechtes und daher nach Art. 29 O.=G. der Beurtheilung des Bundesgerichtes, welches nur die richtige Anwendung des eidgenössischen Rechtes zu überprüfen befugt ist, entzogen. Dagegen ist das Bun¬ desgericht zu Beurtheilung des zweiten Beschwerdegrundes der Rekurrenten kompetent, da hier die Anwendung bundes¬ rechtlicher Grundsätze in Frage steht (siehe Entscheidung des Bundesgerichtes in Sachen Eggli gegen Krebs vom 20. Juni 1885, Amtliche Sammlung XI, S. 197 Erwägung 3).

4. Die vorinstanzliche Entscheidung ist indeß ohne weiters gutzuheißen. Das Bürgschaftsverbot des Alinea 2 des Art. 6 des bernischen Emanzipationsgesetzes kann nicht (wie dies in Betreff der in Alinea 1 ibidem statuirten Beschränkung durch die bundesgerichtliche Entscheidung in Sachen Isenschmid gegen Hurni vom 20. Juni 1884, Amtliche Sammlung X, S. 246 und ff. geschehen ist) als eine aus dem Warterecht der Kinder am elterlichen Vermögen fließende Beschränkung der Verfügungs¬ befugniß der Wittwe über ihr Vermögen betrachtet werden; denn dasselbe ist ja ein schlechthin unbedingtes und greift Platz ohne alle Rücksicht darauf, ob durch die übernommene Bürg¬ schaft die Rechte der Kinder irgendwie verletzt werden. Dieses Verbot (soweit ihm eine selbständige Bedeutung neben Alinea 1 des Art. 6 leg. cit. zukommt) kann daher, mag sein legis¬ lattver Grund welcher immer sein, nur aufgefaßt werden als eine Beschränkung entweder der persönlichen Handlungsfähigkeit oder der Rechtsfähigkeit von Wittwen, welche mit ihren Kindern noch nicht getheilt haben; im einen wie im andern Falle ist es mit bestehendem Bundesrechte unvereinbar. Betrachtet man dasselbe als Beschränkung der persönlichen Handlungsfähigkeit, so ist es bereits durch das Bundesgesetz betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit, weil in diesem Gesetze nicht vorbehalten, beseitigt; betrachtet man dasselbe hingegen als eine singuläre, durch das Handlungsfähigkeitsgesetz nicht berührte, Beschränkung der Rechtsfähigkeit der sogenannten unabgetheilten Wittwen, so ist es jedenfalls durch Art. 490 des Obligationenrechtes auf¬ gehoben. Denn dieser Artikel bestimmt ja, daß fähig eine Bürgschaft einzugehen, jeder sei, welcher sich nach Maßgabe des Obligationenrechtes durch Verträge verpflichten könne; er schließt also ausdrücklich aus, daß die Bürgschaftsfähigkeit allgemein verpflichtungsfähiger Personen durch besondere Bestimmungen der kantonalen Gesetzgebung beschränkt oder ausgeschlossen werden könne. Allgemein verpflichtungsfähig gemäß den Bestim¬ mungen des Obligationenrechtes sind aber unabgetheilte Witt¬ wen unzweifelhaft. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Kläger wird als unbegründet abge¬ wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefoch¬ tenen Urtheile des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 15./30. Juli 1887 sein Bewenden.