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108. Urtheil vom 21. Dezember 1888 in Sachen Schuler gegen Glarus. A. Durch Vertrag vom 21. Mai 1887 pachtete I. Schuler¬ Brunner, Weinhändler in Glarus, nach Maßgabe der bestehen¬ den kantonalgesetzlichen Bestimmungen vom Fiskus des Kantons Glarus, nach stattgehabter öffentlicher Versteigerung, das Wein¬ und Branntweinohmgeld dieses Kantons für die Periode vom

1. Juni bis 31. Dezember 1887 um die Summe von 26,020 Fr. (Art. 9 des Gantinstruments). In dem Gantinstrumente ist unter anderm bestimmt: „Der Gantbetrag ist dem Landseckel¬ „amt pro rata der Zeit vom 30. November 1887 und der Rest am Schlusse der Pachtperiode abzuführen“ (s. Ziffer III). Für den Fall, daß das neue eidgenössische Alkoholgesetz mit dem „1. Januar 1888 noch nicht zur Ausführung gelangen sollte, „so bleibt der Pachtvertrag bis zu dem Zeitpunkte, wo das „neue Gesetz ins Leben tritt, in Gültigkeit und hat der Er¬ „ganter des Ohmgeldes für die über den 31. Dezember 1887 „hinausgehende Zeit pro rata des Betrages der heutigen „Pachtsumme dem Landseckelamte zu bezahlen. Vor der Ver¬ steigerung des Ohmgeldes (und der am 15. Mai 1887 erfolg¬ ten Annahme des Bundesgesetzes betreffend gebrannte Wasser in der Volksabstimmung), am 13. Mai 1887, hatte Landam¬ mann Zweifel an den Chef des eidgenössischen Finanzdeparte¬ ments in Bern die telegraphische Anfrage gerichtet: „Wegen „Limitirung des Termins unseres am nächsten Montag zu „versteigernden Ohmgeldes erbitten Drahtantwort, wann Bun¬

„desrath, falls Annahme des Alkoholgesetzes, beabsichtigt das¬ „selbe in Kraft zu setzen.“ Der Chef des eidgenössischen Finanz¬ departements erwiderte hierauf am gleichen Tage: „Nach meiner „amtlich schon mehrfach kundgegebenen Ansicht kann Alkohol¬ „gesetz eventuell nicht vor Neujahr 1888 in Kraft gesetzt wer¬ „den." B. Gestützt auf die ihm in Art. 21 des Bundesgesetzes, be¬ treffend gebrannte Wasser ertheilte Ermächtigung, den Beginn der Wirksamkeit dieses Gesetzes festzusetzen, erließ nun aber der Bundesrath schon am 15. Juli 1887 einen Beschluß, über den successiven Vollzug der einzelnen Theile des Bundesgesetzes vom

23. Dezember 1886, betreffend gebrannte Wasser, durch welchen das Recht zur Einfuhr gebrannter Wasser (mit Ausnahme der in Ziffer III und VI des Beschlusses genannten Sorten) vom

20. Juli 1887 an ausschließlich dem Bunde vorbehalten wurde und die von Kantonen und Gemeinden nach Art. 32 B.=V. bezogenen Eingangsgebühren auf geistigen Getränken auf

1. September 1887 aufgehoben wurden. C. Da hiedurch der Bezug des Ohmgeldes vom 1. Septem ber 1887 an gänzlich verunmöglicht wurde, so entstanden zwischen I. Schuler=Brunner und dem Fiskus des Kantons Glarus Differenzen. Der Erstere verlangte von Letzterm Ent¬ schädigung wegen Nichterfüllung des Pachtvertrages vom 21. Mai 1887, während der Letztere umgekehrt die Entschädigungspflicht bestritt und Bezahlung des marchzähligen Pachtzinses verlangte. Mit Klageschrift vom 15./17. Februar 1888 stellte daher I. Schuler=Brunner beim Bundesgerichte das Rechtsbegehren: Ist der Beklagte nicht zu verpflichten, den Kläger für alle Schädnisse und Nachtheile, welche diesem aus der Nichterfüllung des zwischen den Litiganten abgeschlossenen Ohmgeldpachtver¬ trages d. d. 21. Mai 1887 entstanden sind, sowie entgangenen Gewinn vollständig zu entschädigen und ist nicht der daherige Betrag auf 38,059 Fr. 59 Cts., resp. abzüglich der in Händen des Klägers befindlichen 6419 Fr. 53 Cts. auf netto 31,649 Fr. 74 Cts. festzustellen, alles unter Kostenfolge? Da¬ gegen beantragte der Fiskus des Kantons Glarus: 1. Kläger und Widerbeklagter sei mit dem von ihm laut Eingabe vom

15. Februar 1888 an das Bundesgericht gestellten Klagebe¬ gehren abzuweisen, eventuell es sei die von ihm ins Recht ge¬ setzte Forderung angemessen zu reduziren. 2. Die Forderung des Beklagten und Widerklägers an den Kläger und Widerbe¬ klagten im Betrage von 6419 Fr. 55 Cts., auf welchen Betrag die laut Leitschein des Vermittleramtes Glarus vom 7. Ja¬ nuar 1888 geforderte Summe reduzirt wird, sei gerichtlich zu sanktioniren und Letzterer zu Bezahlung des diesbezüglichen Betrages sammt Zinsen an erstern zu verpflichten. Alles unter Kosten= und Entschädigungsfolge für den Kläger und Widerbe¬ klagten. In rechtlicher Beziehung machte der Beklagte geltend: Nach Art. 110 O.=R. sei der Schuldner zum Schadenersatze wegen Nichterfüllung eines Vertrages nicht verpflichtet, wenn er nachweise, daß ihn keinerlei Verschulden treffe. Dieser Nach¬ weis sei erbracht. Der Kanton Glarus habe den Vertrag vom

21. Mai 1887 erst abgeschlossen, nachdem er sich an maßge¬ bender Stelle über den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bun¬ desgesetzes vom 23. Dezember 1886 erkundigt habe. Der in Frage liegende Vertrag selbst sei unter der Herrschaft dieses Bundesgesetzes abgeschlossen worden und der Kläger sei sich dabei vollständig bewußt gewesen, daß derselbe möglicherweise nicht vollständig verwirklicht werden könne. Der Kanton Glarus habe keinerlei Verbindlichkeit übernommen, für die Folgen ein¬ stehen zu wollen, welche daraus entstehen könnten, daß der Bundesrath von dem ihm zustehenden Rechte, den Zeitpunk des Inkrafttretens des Bundesgesetzes vom 23. Dezember 1886 zu bestimmen, in dem Sinne Gebrauch mache, daß er dasselbe bereits vor dem 1. Januar 1888 in Kraft setze. Der Kanton Glarus habe in keiner Weise darauf eingewirkt, daß der Bun¬ desrath dies wirklich gethan habe, und wäre auch nicht im Stande gewesen, es zu verhindern. Daraus folge mit zwin¬ gender Nothwendigkeit, daß der beklagte Kanton nicht zum Schadenersatze verpflichtet sei. Hinwiederum erscheine es auch als gerecht, daß der Kläger und Widerbeklagte nicht zu verhält¬ nißmäßiger Zahlung der Pachtsumme für die Zeit der Ver¬ tragsdauer angehalten, sondern die Sache so behandelt werde, wie wenn der Vertrag vom 21. Mai 1887 gar nie abgeschlossen

726 B. Civilrechtspflege. worden wäre; der Kläger sei für den Ohmgeldbezug vom

1. Juni bis 1. September 1887 als Beauftragter des Kantons, eventuell als Geschäftsführer ohne Auftrag zu behandeln und habe daher nur den von ihm wirklich bezogenen Ohmgeldbetrag (mit 6419 Fr. 55 Cts.) herauszugeben. In diesem Sinne modifizire der Kanton seinen früher eingenommenen Stand¬ punkt. Eventuell bemängle der Beklagte die Schadensberechnung des Klägers als auf unzuläßiger Grundlage beruhend und bei Weitem übersetzt. D. In seiner Replik machte der Kläger, indem er seine Schadensberechnung festhält, grundsätzlich im Wesentlichen gel¬ tend: Daß den Kanton Glarus an der Nichterfüllung des Ver¬ trages vom 21. Mai 1887 kein Verschulden treffe, sei unrichtig. Der Kanton Glarus habe, angesichts des Art. 21 des Bundes¬ gesetzes vom 23. Dezember 1886 mit der Eventualität rechnen müssen, daß das Gesetz vom Bundesrathe vor dem 1. Januar 1888 in Kraft gesetzt werde. Er habe dies nicht gethan, son¬ dern gegentheils dem Kläger den Ohmgeldbezug bis Ende De¬ zember 1887 unbedingt und vorbehaltlos zugesichert. Es sei klar, daß der Kläger das Ohmgeld nicht ersteigert hätte, wenn der Bezug desselben nicht bis zu einem gewissen Termin gesichert gewesen wäre. Der Kanton seinerseits habe den Regiebetrieb, für welchen er keine Vorbereitungen getroffen habe, nicht ge¬ wollt und es vorgezogen, das Risiko, welches ihm aus der Ver¬ steigerung des Ohmgeldes auf eine gewisse feste Periode er¬ wachsen sei, zu übernehmen. Es handle sich nicht um Geschäfts¬ führung mit oder ohne Auftrag, sondern der zwischen den Par¬ teien abgeschlossene Vertrag sei ein Pachtvertrag und es kom¬ men die Grundsätze über Aufhebung eines Pachtvertrages ohne Verschulden des Pächters (Art. 280 u. ff. O.=R.) zur Anwen¬ dung. Daß der Kanton sich an maßgebender Stelle darüber vergewißert habe, daß das Alkoholgesetz nicht vor dem 1. Ja¬ nuar 1888 in Kraft treten werde, sei unrichtig. Das eidgenös¬ sische Finanzdepartment, bei welchem sich nicht die zuständige Behörde des Kantons Glarus, sondern Landammann Zweifel erkundigt habe, sei nicht die maßgebende Stelle gewesen und habe übrigens eine positive Zusicherung auch gar nicht ertheilt. 727 V. Civilstreitigkeiten zwischen Kantonen und Privaten, etc. N° 108. Uebrigens wäre es Sache des Kantons, allfällige Regreßan¬ sprüche gegen den Bund, welche er aus Zusicherungen der Organe des letztern herleiten könnte, geltend zu machen; der Bund habe denn auch wirklich dem Kanton versprochen, ihm für die Entschädigung aufzukommen, welche dem Kläger in diesem Prozesse gesprochen werde. E. Duplikando hält der Beklagte durchweg an den Ausfüh¬ rungen seiner Vernehmlassung fest. F. Im Beweisverfahren ist vom Instruktionsrichter vor¬ sorglich ein Sachverständigengutachten erhoben worden, ins¬ besondere über den Betrag der Ohmgeldeinnahmen, welche der Kläger bei Fortdauer der Ohmgeldpacht bis Ende 1887 muth¬ maßlich gemacht hätte. Die Experten bezifferten diese Einnah¬ men (unabzüglich der Pachtsumme) auf insgesammt 56,900 Fr. G. Bei der heutigen Verhandlung hält der klägerische An¬ walt die im Schriftenwechsel gestellten Anträge aufrecht, indem er immerhin erklärt, daß er in quantitativer Hinsicht die Zif¬ fern des Expertengutachtens anerkenne. Der Vertreter des Beklagten hält, indem er erklärt, ein von ihm ursprünglich gegenüber dem Expertengutachten eingereichtes Aktenvervollstän¬ digungsbegehren zurückziehen zu wollen, die im Schriftenwechsel gestellten Anträge fest. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Es ist dem Kläger vom Fiskus des Kantons Glarus ein hoheitliches Gefälle, das Ohmgeld, also ein nutzbares Recht zum Bezuge der Erträgnisse desselben auf bestimmte Zeit gegen einen Pachtzins überlassen worden. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag erscheint somit gemäß Art. 296 O.=R. als Pachtvertrag, wovon denn auch die Parteien ausgegangen sind.

2. Dadurch, daß der Bundesrath in Ausführung des Bun¬ desgesetzes vom 23. Dezember 1886 durch Beschluß vom

15. Juni 1887 die Einfuhr gebrannter Wasser vom 20. Juli gleichen Jahres an monopolisirt, und die kantonalen Eingangs¬ gebühren für geistige Getränke auf 1. September 1887 aufge¬ hoben hat, ist dem beklagten Fiskus des Kantons Glarus die fernere Erfüllung des Pachtvertrages vom 20. Juli 1887 an

theilweise und vom 1. September an gänzlich unmöglich ge¬ worden. Fragt sich grundsätzlich, ob derselbe hiefür einzustehen und dem Kläger sein Interesse an der Erfüllung des Vertrages zu ersetzen habe, so wäre dies unzweifelhaft dann zu bejahen, wenn der Beklagte die Garantie dafür übernommen hätte, daß während der Vertragsdauer eine Veränderung rücksichtlich des Ohmgeldbezuges nicht eintrete, soeziell, daß während der Ver¬ tragsdauer das Bundesgesetz vom 23. Dezember 1886 in seinen einschlagenden Theilen nicht in Kraft gesetzt werde. Der Kläger scheint dies wirklich behaupten zu wollen; allein aus den aktenmäßigen Thatsachen ist eine solche Garantieübernahme nicht zu erschließen. Eine ausdrückliche Stipulation enthält der Ver¬ trag nicht. Im Uebrigen liegt nichts anderes vor, als daß der Pachtvertrag, nachdem der Kanton Glarus sich vorher über den muthmaßlichen Zeitpunkt des Inkrafttretens des eidgenössischen Alkoholgesetzes erkundigt hatte, für die Zeit bis zum 1. Januar 1888 fest abgeschlossen wurde. Darin ist aber eine Garantie¬ übernahme, mit dem Versprechen, daß für den Fall früherer Inkraftsetzung des eidgenössischen Alkoholgesetzes der kantonale Fiskus dem Ohmgeldpächter für das Erfüllungsinteresse einstehe, nicht enthalten. Beiden Parteien mußte bekannt sein und war ohne Zweifel bekannt, daß die Inkraftsetzung des Alkoholgesetzes in das Ermessen des Bundesrathes gelegt sei, welcher dafür frühere oder spätere Termine ansetzen könne, beide Parteien, insbesondere der beklagte Fiskus, waren freilich auch nach der vom eidgenössischen Finanzdepartement ertheilten Auskunft der Meinung, daß das Gesetz jedenfalls nicht vor dem 1. Januar 1888 in Kraft trete, und daß bis dahin also der Ohmgeldbezug ungehindert fortdauern könne. Dagegen ist eine besondere Gewähr dafür, daß diese Meinung sich bewahrheite und nicht etwa durch ein, ja im Bereiche der Möglichkeit liegendes, früheres Inkraft¬ setzen des Alkoholgesetzes getäuscht werde, nicht ausbedungen und vom Beklagten nicht versprochen worden. Es kann sich also nur fragen, ob der beklagte Fiskus nach den, für Verträge über¬ haupt und für den Pachtvertrag insbesondere, geltenden Grund¬ sätzen des objektiven Rechts zur Schadloshaltung des Ohm¬ geldpächters wegen der vorzeitigen Aufhebung des Ohmgeldbe¬ zuges verpflichtet sei.

3. In dieser Richtung ist zu bemerken: Nach Art. 280 (in Verbindung mit Art. 297 O.=R.) ist der Verpächter dem Pächter zum Schadenersatze verpflichtet, wenn ein Dritter einen mit dem Rechte des Pächters unverträglichen Anspruch auf den Pachtgegenstand erhebt und den Pächter in der vertragsmä¬ ßigen Benutzung stört; nach Art. 314 O.=R. ist der Verpächter zum Schadenersatze an den Pächter im Fernern verpflichtet, wenn er den Pachtgegenstand während der Pachtzeit veräußert oder ihm derselbe (in Folge Rechtstriebes u. s. w.) entzogen und dadurch die Vertragserfüllung gehindert wird. Allein in concreto trifft keine dieser vom Kläger angerufenen Gesetzes¬ stellen zu. Weder ist auf den Pachtgegenstand, die Ohmgeldbe¬ rechtigung, des Kantons Glarus, seitens eines Dritten ein mit dem Rechte des Pächters unverträglicher Anspruch erhoben noch ist derselbe vom Kanton veräußert oder ihm in Folge eines gegen ihn bestehenden Rechtsanspruches entzogen werden. Vielmehr ist das verpachtete kantonale Ohmgeld durch einen Akt der souveränen eidgenössischen Staatsgewalt (zu Folge des Inkrafttretens des eidgenössischen Alkoholgesetzes) überhaupt auf¬ gehoben worden, daher der Pachtgegenstand untergegangen und dadurch dem beklagten kantonalen Fiskus die Erfüllung verun¬ möglicht worden. Eine Schuld hieran trifft den Kanton Glarus offenbar nicht, da ihm ja irgendwelche Einwirkung auf das Inkraftsetzen des Alkoholgesetzes nicht zustand. Für den Fall nun aber, daß die Erfüllung des Pachtvertrages durch unver¬ schuldeten, zufälligen Untergang des Pachtgegenstandes un¬ möglich wird, gilt, in Ermanglung einer besondern, den Pacht¬ vertrag betreffenden Gesetzesbestimmung, lediglich die allgemeine Regel des Art. 145 O.=R., d. h. die Forderung des Pächters gilt als erloschen; der Verpächter wird wegen unverschuldeter, zufälliger Unmöglichkeit der Erfüllung frei. Danach erscheint die Schadenersatzforderung des Klägers als unbegründet.

4. Was die Widerklagsforderung des Beklagten anbelangt, so ist zu bemerken: Der Pachtvertrag hat einige Zeit lang thatsächlich bestanden; er ist während dieser Zeit vom Beklagten erfüllt worden, während die Unmöglichkeit der Erfüllung erst später (am 20. Juli und beziehungsweise 1. September 1887 XIV — 1888

eingetreten ist. Nach dem Grundsatze des Art. 145 O.=R. ist unzweifelhaft, daß mit dem Untergange des Pachtgegenstandes auch der Pächter von der Pflicht zu Leistung des Pachtzinses für die Folgezeit befreit wird. Dagegen kann in der Regel nicht angenommen werden, daß durch den zufälligen Untergang des Pachtgegenstandes während der Pachtzeit der Pachtvertrag nach rückwärts aufgelöst werde und also als nicht abgeschlossen zu behandeln sei. In der Regel ist vielmehr der Verpächter berechtigt, für diejenige Zeit, während welcher er den Vertrag erfüllt hat, auch die Gegenleistung des Pächters (den ent¬ sprechenden Pachtzins) zu verlangen, wobei dann freilich die geschuldete Pachtzinsrate nicht in allen Fällen schlechthin nach dem Verhältniß der thatsächlichen Dauer der Pacht zur ver¬ tragsmäßigen Pachtzeit zu bestimmen ist, sondern wobei da, wo die dem Pächter überlassenen Nutzungen des Pachtgegenstandes sich auf die Pachtzeit in ungleichmäßiger Weise vertheilen, eine Vertheilung ex æquo et bono Platz zu greifen hat. Im vor¬ liegenden Falle nun aber hat der Beklagte und Widerkläger sich nicht auf diesen Standpunkt gestellt. Er fordert nicht ver¬ hältnißmäßige Bezahlung des stipulirten Pachtzinses für die Zeit der Vertragserfüllung, sondern er geht davon aus, daß er die vertragliche Gegenleistung des Pächters auch für die thatsächliche Dauer des Vertrages nicht fordern könne, da der Vertrag, durch die eingetretene Unmöglichkeit vollständiger Er¬ füllung, nach rückwärts vollständig aufgelöst worden sei. Dieser Auffassung kann für den vorliegenden Fall beigetreten werden, da hier allerdings gesagt werden kann, die Ohmgeldpacht für die Zeit vom 1. Juni bis 31. Dezember 1887 erscheine als ein einheitliches Spekulationsgeschäft, welches nach der Absicht der Parteien eine blos theilweise Erfüllung nicht zulasse, son¬ dern, sofern es nicht vollständig erfüllt werden könne, eben als gar nicht abgeschlossen, resp. nach rückwärts aufgelöst behandelt werden müsse. Durch diese Behandlung der Sache wird jedenfalls, wie eine Vergleichung der Höhe des vertragsmäßigen Pacht¬ zinses mit den wirklichen Ohmgeldeinnahmen während der Dauer des Vertrages sich ergiebt, der Kläger und Widerbe¬ klagte nicht beschwert. Ist aber danach der Pachtvertrag als nach rückwärts aufgelöst zu betrachten, so ist klar, daß alsdann der Ohmgeldbezug durch den Kläger als (genehmigte) Geschäfts¬ führung ohne Auftrag für den Kanton behandelt werden muß. Der Kläger und Widerbeklagte ist verpflichtet, dem Kanton dasjenige, was er aus dieser Geschäftsführung für ihn einge¬ nommen hat, herauszugeben, wogegen der Beklagte ihm, gemäß Art. 474 und 400 O.=R. seine Verwendungen und Auslagen zu ersetzen hat. Da es sich im Fernern hier offenbar um Dienste handelt, für welche eine Vergütung üblich ist, so ist dem Kläger auch gemäß Art. 392 O.=R. eine angemessene Vergütung für seine Bemühungen zuzubilligen. Die vom Beklagten mit seiner Widerklage herausverlangten 6419 Fr. 55 Cts. repräsentiren die vom Kläger auf dem Ohmgeldbezuge gemachten Nettoein¬ nahmen, so daß die Verwendungen und Auslagen des Klägers bereits gedeckt sind und also nur noch die dem Kläger zu ent¬ richtende Vergütung in Abrechnung fällt. Diese ist in Würdi¬ gung aller Umstände, insbesondere der Dauer des Ohmgeldbe¬ zuges und des Umfanges der mit demselben für den Kläger verbundenen Bemühungen, auf den Betrag von 600 Fr. festzu¬ setzen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klage ist abgewiesen; die Widerklage wird in dem Sinne zugesprochen, daß der Kläger und Widerbeklagte dem Beklagten den Betrag von 5819 Fr. 55. Cts. zu bezahlen hat.