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107. Urtheil vom 23. November 1888 in Sachen Stadtgemeinde Luzern gegen Staat Luzern. A. Die am 3. u. 4. November 1800 zwischen dem Voll¬ ziehungsrathe der helvetischen Republik einerseits und den Depu¬ tirten der Gemeinde Luzern anderseits abgeschlossene „Konven¬ zion zu Sönderung des Staats= und Gemeindeguts der Stadt¬ gemeinde Luzern“ enthält bei Aufzählung der Güter, welche der Gemeinde Luzern in Zukunft „theils in Folge des Gesetzes (d. h. des helvetischen Gesetzes vom 3. April 1799 über Sön¬ derung der Staats= und Gemeindegüter), theils vermöge ver¬ schiedener, für beidseitige Konvenienz getroffener Uebereinkomm¬ nisse eigenthümlich verbleiben,“ in § 7 litt. c die Bestimmung: „die Anstalt, Gebäude und Fonds der Ursulinerinnen sind als „eine Töchterprimarschule betrachtet, und in Rücksicht auf ihre „Stiftung und Bestimmung der Gemeinde Luzern, doch unter der „bei dem Kollegium bemerkten Staatsaufsicht, „anheimgestellt.“ Die Bestimmung betreffend Staatsaufsicht über das Kollegium (§ 7 der Konvention) lautet: „Die Verwaltung der Oekonomie „wird der Gemeindekammer doch dergestalten unter der Auf¬ „sicht der Regierung übertragen, daß sie derselben nicht nur „jährliche Rechnung erstatten, sondern auch ohne ihre Geneh¬ migung weder Veräußerungen noch Eingriffe in das Hauptgut „sich erlauben soll; die höhere Disposition im wissenschaftlichen „Fach, die Schulpolizei und die Bestimmung, wie und von „wem die Lehrstühle besetzt werden sollen, werden gänzlich der „Regierung anheimgestellt.“ Die Sönderungskonvention vom

3. u. 4. November 1800 wurde von der zu Folge der Media¬ tionsurkunde eingesetzten schweizerischen Liquidationskommission am 14. September 1803 einfach bestätigt. Gemäß diesen Be¬ stimmungen ging das Vermögen des Ursulinerklosters zu stif¬ tungsmäßiger Verwendung an die Stadtgemeinde Luzern über. Zu diesem Vermögen gehört auch die Ursuliner= oder Maria¬ hilfkirche. B. Am 26. Dezember 1883 stellte der Vorstand der christ¬ katholischen Genossenschaft in Luzern beim Stadtrathe von Luzern das Gesuch: Es möchte der genannten Genossenschaft vom 5. Januar 1884 an die Mariahilfkirche zur Abhaltung eines regelmäßigen christkatholischen Gottesdienstes jeden Sonn¬ und Feiertag, zu den Vormittagsstunden, wenn die Kirche für den Jugendgottesdienst nicht beansprucht wird und an den Werktagen im Bedürfnißfalle für Abhaltung von besondern Gottesdiensten, Taufen, Hochzeiten, Beerdigungen, ebenfalls zu einer Stunde, wo die Kirche nicht benutzt wird, überlassen wer¬

den. Der Stadtrath faßte über dieses Gesuch am 1. Januar 1884 den Beschluß: „1. Dem Vorstand der christkatholischen „Genossenschaft wird gestattet, für einstweilen die Mariahilfkirche „zur Abhaltung eines regelmäßigen Gottesdienstes und zur „Vornahme von Kultushandlungen zu benützen. Vorbehalten „bleibt eine Verständigung über die Stunden, während welcher „die Kirche unbeschadet ihrer bisherigen Zweckbestimmung benutzt „werden darf. 2. Für diese Bewilligung wird unter Erneue¬ „rung der in den Motiven berührten Verwahrung, die Zustim¬ „mung des Regierungsrathes vorbehalten.“ In den Motiven dieses Beschlusses ist unter anderem bemerkt: Die Mariahilfkirche bilde einen Bestandtheil des Ursulinerfonds und sei bis dahin gemäß dem Stiftungszwecke dieses Fonds hauptsächlich für den Gottesdienst der katholischen Schuljugend benützt worden. Auf die Dauer seien vom Stadtrathe keine andern Verfügungen über die Kirche getroffen worden. Dagegen sei seit Jahren der freien Kirche von Schottland die Benutzung der genannten Kirche während der Sommermonate gestattet worden, ohne daß weder von Seite des Regierungsrathes, dessen Zustimmung jeweilen eingeholt worden sei, noch von Seite kirchlicher Behör¬ den ein Anstand erhoben worden wäre. Der Stadtrath sei da¬ her mit Hinweis auf diesen Vorgang wohl berechtigt der christ¬ katholischen Genossenschaft in Gleichhaltung mit der schottischen Kirche vorübergehend die Benutzung der Mariahilfkirche zu gestatten, indem wohl vorausgesetzt werden dürfe, daß dadurch die Zweckbestimmung der Kirche, dem Jugendgottesdienst zu dienen, nicht verunmöglicht werde. Immerhin müsse die Be¬ willigung des Regierungsrathes, unter Aufrechthaltung der un¬ term 19. April 1877 demselben notifizirten Verwahrung betref¬ fend das Oberaufsichtsrecht, vorbehalten werden. Die erwähnte Verwahrung vom 19. April 1877 bezieht sich auf folgenden Vorgang: Am 12. April 1877 hatte der Stadtrath dem Ver¬ eine freisinniger Katholiken in Luzern die Benutzung der Mariahilfkirche für Abhaltung eines religiösen Vortrages durch den altkatholischen Pfarrer Hasler in Olten gestattet. Der Regierungsrath des Kantons Luzern hob „in Anwendung des Art. 50, Abs. 2 B.=V. und des § 108, Abs. 2 des Organi¬ sationsgesetzes“ durch Entscheidung vom 18. April 1877 diese stadträthliche Schlußnahme auf und untersagte die Inanspruch¬ nahme der Mariahilfkirche zu dem genannten Zwecke, indem er ausführte: Der Stadtrath sei nach der Sönderungskonven¬ tion nicht berechtigt, über die Verwendung der Ursulinerkirche zu andern Zwecken als zu Zwecken des Schulgottesdienstes zu verfügen, wie denn auch die Bewilligung des jeweilen im Sommer in derselben stattfindenden schottischen Gottesdienstes stets endgültig vom Regierungsrathe ertheilt worden sei. Die Benützung einer Kirche zu polemischen Vorträgen gegen den in derselben autorisirten Gottesdienst widerspreche der gesetzlichen Bestimmung derselben und wäre geeignet, die Ordnung und den Frieden unter den Angehörigen der verschiedenen Religions¬ genossenschaften zu gefährden. Nach Empfang dieser Schlu߬ nahme theilte der Stadtrath dem Regierungsrathe am 19. April 1877 mit: Er werde den Beschluß wie in einem frühern Falle respektiren; dagegen sehe er sich veranlaßt, gegenüber demselben seine Rechte allseitig zu verwahren. Namentlich könne er die dem Beschlusse zu Grunde gelegte Motivirung, soweit dieselbe aus der Sönderungsakte vom 4. November 1800 hergeleitet werde, nicht anerkennen. Die Sönderungsakte sei ein zwischen dem Staate und der Stadt Luzern bezüglich der Theilung des bis zum Jahre 1800 gemeinschaftlichen Guthabens abgeschlosse¬ ner Vertrag. Wenn nun über die Auslegung dieses Vertrages, beziehungsweise über die Frage, welche Rechte derselbe dem einen oder andern Theile der Paziszenten einräume, Streit entstehen sollte, so könne es unmöglich in der Befugniß des einen Paziszenten liegen, — auch wenn derselbe die admini¬ trative Oberbehörde sei, — den Vertrag in rechtsverbindlicher Weise zu interpretiren, sondern es werde über diese Frage einzig das zuständige Gericht zu entscheiden haben. Der Stadt¬ rath müsse daher ausdrücklich dagegen protestiren, daß aus der Nachachtung des Regierungsbeschlusses allfällig eine Anerken¬ nung der Motivirung desselben hergeleitet werde. Der Beschluß des Stadtrathes vom 1. Januar 1884 wurde vom Regierungs¬ rathe nicht genehmigt, vielmehr beschloß Letzterer am 4. gleichen Monats, „in Anwendung von § 50, Abs. 2 der Bundesver¬

fassung und § 108, Abs. 2 des Organisationsgesetzes und unter Hinweisung auf die Motive unseres Beschlusses vom 18. April 1877“: 1. Die hierseitige Zustimmung zu dem oben ange¬ führten Beschlusse des Stadtrathes von Luzern vom 1. Januar dieses Jahres werde nicht ertheilt und sei im Gegentheil jede Inanspruchnahme der Mariahilfkirche zu alt= oder sogenannten christkatholischen Kultuszwecken ausdrücklich untersagt. 2. Der Stadrath von Luzern wird angewiesen, diesem unserm Be¬ schlusse Nachachtung zu verschaffen. In der Begründung dieses Beschlusses wird unter anderm bemerkt: Die Verwendung der Mariahilfkirche für einen altkatholischen Gottesdienst entfremde dieselbe ihrer Zweckbestimmung für den Schulgottesdienst, da kein katholischer Priester angehalten werden könne, entgegen der kirchlichen Verordnung, welche die simultane Benützung einer Kirche für römisch=katholischen und altkatholischen Gottes¬ dienst verbiete, in der Mariahilfkirche gottesdienstliche Hand¬ lungen vorzunehmen, wenn in derselben altkatholischer Kultus gefeiert werde. Der Regierungsrath habe die Pflicht, derartigen Konflikten und der damit verbundenen Störung des Friedens unter den Konfessionen vorzubeugen, nicht nur kraft des ihm über die Verwaltung des Ursulinerfonds und der Ursulinerkirche zustehenden und stets geübten Oberaufsichtsrechtes, sondern auch kraft der allgemeinen, nach § 50, Abs. 2 der Bundesverfassung und § 108 des Organisationsgesetzes ihm zustehenden Obliegen¬ heiten. Die jeweilen im Sommer vom Regierungsrathe ertheilte Bewilligung für Abhaltung eines schottischen Gottesdienstes in der Mariahilfkirche könne keine Präjudiz für die Frage der Mitbenutzung derselben durch die Altkatholiken bilden, da mit ersterm nicht die gleichen Folgen wie mit letzerem verbunden seien. C. Gegen diesen Regierungsbeschluß beschwerte sich die christ¬ katholische Genossenschaft beim Bundesrathe. Dieser hob den¬ selben durch Schlußnahme vom 23. Jannar 1885 auf. Gegen den Beschluß des Bundesrathes rekurrirte der Regierungsrath von Luzern seinerseits an die Bundesversammlung. Dieser Re¬ kurs wurde durch einen Bundesbeschluß vom 18./27. April 1887 erledigt, welcher in seinem Dispositive folgendermaßen lautet: „1. Der Rekurs der Regierung von Luzern wird, soweit er sich auf die Anwendung von Art. 50, Abs. 2 der Bundesver¬ fassung bezieht, als unbegründet erklärt. 2. Durch die Schlu߬ nahme soll der Frage, ob die Regierung von Luzern berechtigt sei, kraft des ihr nach Mitgabe der Sönderungsurkunde vom

4. November 1800 zustehenden Aufsichtsrechtes die Mitbenutzung der Mariahilfkirche durch die Christkatholiken zu verbieten, nicht vorgegriffen sein." Nach Mittheilung dieses Bundesbeschlusses an den Regierungsrath des Kantons Luzern erklärte dieser durch Schreiben vom 6. Mai 1887 dem Stadtrathe von Luzern, daß er seinen Beschluß vom 4. Januar 1884, und zwar gestützt nicht nur auf die Sönderungskonvention, sondern auch auf das nach dem kantonalen öffentlichen Rechte ihm zustehende allgemeine Aufsichtsrecht über öffentliche Kirchengebäude aufrecht zu halten berechtigt sei, daß er dagegen allerdings die in den Motiven seines fraglichen Beschlusses enthaltene Bezugnahme auf Art. 50, Abs. 2 B.=V. gemäß Dispositiv 1 des Bundes¬ beschlusses vom 18./27. April fallen lasse. D. Nachdem der Stadtrath von Luzern verschiedene ver¬ gebliche Versuche gemacht hatte, den Anstand auf gütlichem Wege beizulegen, erhob er mit Schriftsatz vom 6. April 1888 Namens der Stadtgemeinde Luzern beim Bundesgerichte Civil¬ klage gegen den Regierungsrath Namens des Staates des Kantons Luzern. Er stellte den Antrag: Das Bundesgericht wolle erkennen:

1. Der Regierung von Luzern erwachse aus der Sönderungs¬ konvention vom 4. November 1800 kein Recht, die Mitbenützung der Mariahilfkirche durch die Christkatholiken zu verbieten und bezügliche Verfügungen des Stadtrathes aufzuheben.

2. Die Beklagtschaft habe die Kosten dieses Prozesses zu tragen. Aus der Klagebegründung ist folgendes hervorzuheben: Der Stadtrath könne der Regierung die Befugniß nicht zugestehen, ihm die Einräumung der Mitbenützung der Mariahilfkirche an die christkatholische Genossenschaft zu untersagen. Der Re¬ gierungsrath habe bisher sein vermeintliches Recht, jene Mit¬ benützung zu verbieten, aus verschiedenen Gründen zu rechtfer¬

tigen gesucht, zunächst aus dem öffentlichen Recht, mit Berufung auf Art. 50, Abs. 2 B.=V. Diesen Standpunkt lasse er nach seinem Schreiben vom 6. Mai 1887 nunmehr fallen; dagegen behalte er sich nach dem nämlichen Schreiben vor, auch gegen zu¬ künftige Verfügungen des Stadtrathes über die Mariahilfkirche aus Gründen des kantonalen öffentlichen Rechts die ihm gesetzlich zustehenden Einsprachen zu machen. Der Stadtrath glaube nun nicht, daß es dem Regierungsrathe gelingen werde, für seine in Aussicht gestellten zukünftigen Einsprachen irgend welche Gründe des öffentlichen Rechts ausfindig zu machen, welche nicht materiell in Widerspruch mit der Bundesverfassung und dem Bundesbeschlusse vom 18./27. April 1887 kämen. Diese Frage sei aber hier nicht weiter zu erörtern. Wenn der Regie¬ rungsrath nach der Erledigung des gegenwärtigen Prozesses wirklich neue Einsprachen gegen die Mitbenutzung der Maria¬ hilfkirche durch die Christkatholiken erheben sollte, so werde die Stadtbehörde diese Einsprachen und deren Begründung prüfen und je nach dem Resultate der Prüfung die geeignet scheinenden Rechtsmittel ergreifen. Die im gegenwärtigen Pro¬ zesse zu entscheidende Rechtsfrage sei lediglich die in Dispositiv 2 des Bundesbeschlusses vorbehaltene, also die Frage, ob die Re¬ gierung kraft der Sönderungsurkunde vom 4. November 1800 berechtigt sei, die Mitbenutzung der Mariahilfkirche durch die Christkatholiken zu verbieten. Diese Frage sei eine civilrechtliche. Der Stadtrath verneine sie und stelle zum Zwecke ihrer gericht¬ lichen Erledigung die gegenwärtige Klage an. Dieselbe quali¬ fizire sich als actio negatoria, welche gegen unbefugte Präten¬ sionen irgendwelcher Art statthaft sei und bei welcher der Kläger lediglich sein Eigenthum zu beweisen habe. Daß nun die Mariahilfkirche zu Folge der Sönderungsurkunde im Eigen¬ thum der Stadt Luzern sich befinde, werde nicht bestritten werden und sei auch in dem die gleichen Parteien betreffenden Urtheile des Bundesgerichtes vom 16. Mai 1884 anerkannt worden. Daß die Sönderungsurkunde keine Bestimmung ent¬ halte, welche ein Recht der Regierung begründen könnte, die Mitbenutzung der Mariahilfkirche durch die Altkatholiken verbieten, scheine auf der Hand zu liegen. Der Stadtrath be¬ streite zum vornherein, daß ein solches Recht bestehe. Die Kompetenz des Bundesgerichtes sei begründet; die Klage sei wie bemerkt, civilrechtlicher Natur; sie sei gegen einen Kanton gerichtet und der Streitgegenstand habe einen Hauptwerth von weit über 3000 Fr. Dies um so mehr, weil es sich beim ge¬ genwärtigen Prozesse im Grunde überhaupt um das Verfügungs¬ recht über die Mariahilfkirche handle. E. Der Regierungsrath des Kantons Luzern stellt in seiner Vernehmlassung auf diese Klage die Anträge:

1. Das Klagebegehren der Stadtgemeinde sei abzuweisen.

2. Die Klägerschaft habe die gerichtlichen und außergericht¬ lichen Kosten zu tragen. Er führt aus: Die Kompetenz des Bundesgerichtes werde anerkannt. Die Klageschrift scheine anzunehmen, daß durch den Bundesbeschluß vom 27. April 1887 der Regierung die Be¬ fugniß benommen worden sei, aus öffentlich=rechtlichen Gründen die Mitbenutzung der Mariahilfkirche durch eine andere Reli¬ gionsgenossenschaft zu inhibiren. Diese Anschauung sei eine irr¬ thümliche, allein dieselbe sei im gegenwärtigen Prozesse nicht weiter zu erörtern. In diesem Prozesse handle es sich nur um die von der Regierung aus privatrechtlichen Gründen, kraft der Sönderungsurkunde, beanspruchten Rechte. Da die Regierung keine Servitut an der Mariahilfkirche in Anspruch nehme und überhaupt nicht beabsichtige, sich durch Ausübung ihres Rechtes irgend welche Vermögensvortheile zuzuführen, so könne die Klage nicht als Regatorienklage qualisizirt werden. Es sei da¬ her auch das von der Klägerschaft rücksichtlich der Beweislast Behauptete unrichtig. Das Eigenthum der Stadtgemeinde an der Ursuliner= oder Mariahilfkirche sei nicht bestritten und niemals bestritten gewesen. Dagegen habe die Stadtgemeinde nicht die freie Disposition über die Kirche, ihr Eigenthumsrecht sei vielmehr beschränkt, durch die Zweckbestimmung einerseits und das Aufsichtsrecht der Regierung andrerseits. Sowohl die Zweckbestimmung als das Aufsichtsrecht des Staates seien in der Sönderungskonvention, welche in ihren Hauptbestandtheilen und insbesondere in den hier in Betracht fallenden Bestimmun¬ gen ein privatrechtlicher Vertrag sei, stipulirt. Die Zweckbe¬ XIV — 1888

stimmung des Ursulinerfonds, zu welchem die Mariahilfkirche gehöre, sei nach der Sönderungsurkunde die, für den Unterhalt der Töchterschule zu dienen. Die Gemeinde dürfe also weder über den Ursulinerfonds im Ganzen, noch über einzelne Theile desselben zu anderweitigen Gemeindezwecken disponiren, noch weniger sei sie berechtigt, zu Gunsten von Personen oder Kor¬ porationen, die außerhalb der Gemeinde stehen, oder für Ein¬ richtungen, die mit den Gemeindezwecken überhaupt keine Be¬ ziehungen haben, zu verfügen. Diese Rechtslage sei durch das Urtheil des Bundesgerichtes vom 16. Mai 1884 anerkannt worden. Mit der Zweckbestimmung im Zusammenhange stehe das Aufsichtsrecht der Regierung, kraft dessen diese befugt sei, jede stiftungswidrige Benutzung der Mariahilfkirche zu hindern. Dieses Recht stünde übrigens der Regierung, auch abgesehen von den besondern Bestimmungen der Sönderungsurkunde über ihr Aufsichtsrecht, nach allgemeinem Vertragsrechte zu. Als einer der Kontrahenten der Sönderungsurkunde sei sie berech¬ tigt, den Gegenkontrahenten zur Erfüllung des Vertrages an¬ zuhalten, beziehungsweise ihn zu verhindern, über die Vertrags¬ objekte Dispositionen zu treffen, welche mit der Intention der Vertragskontrahenten unvereinbar seien. Danach sei der Stadt¬ rath nicht berechtigt, die Mariahilfkirche ohne Einwilligung des Regierungsrathes zu irgend welchem andern Zwecke als dem Stiftungszwecke, d. h. der Abhaltung des katholischen Gottes¬ dienstes der Töchterschulen zu verwenden. Dies habe der Stadt¬ rath auch thatsächlich bisher stets anerkannt, wie insbesondere die Vorgänge bei Ueberlassung der Kirche an die schottischen Presbyterianer sowie selbst noch der Wortlaut seines Beschlusses vom 1. Januar 1884, welcher die Zustimmung des Regierungs¬ rathes vorbehalte, zeigen. Die Verwendung der Mariahilfkirche zu Abhaltung des christkatholischen Gottesdienstes entspreche dem Stiftungszwecke nicht; die Altkatholiken haben auf Be¬ nutzung dieser Kirche kein besonderes Recht. Die Verwendung derselben zu altkatholischem Gottesdienst würde überdem die Benutzung für den römisch=katholischen Gottesdienst der weibli¬ chen Schuljugend verunmöglichen, da der Simultangebrauch der Kirche für römisch Katholische und Altkatholische kirchlich unter¬ sagt sei. Mit dieser Thatsache, daß durch die Ueberlassung der Kirche an die Altkatholiken die Verwendung derselben zu ihrer eigentlichen Zweckbestimmung verunmöglicht würde, müsse die Regierung von Luzern rechnen und folge für sie die Pflicht, die Eventualität durch Ausübung ihres Interventionsrechtes zu verhindern. F. Aus der Replik des Stadtrathes von Luzern ist folgendes hervorzuheben: Das der Regierung des Kantons Luzern über die Verwaltung des Ursulinerfonds durch die Sönderungsurkunde eingeräumte Aufsichtsrecht sei kein selbständiges materielles Recht, sondern nur ein Mittel, um die Zweckbestimmung dieses Fonds aufrecht zu halten. Der Ursulinerfonds im Ganzen sei nun allerdings dazu bestimmt, für eine Töchterschule verwendet zu werden. Dagegen sei vollständig falsch, daß die Ursulinerkirche speziell dazu bestimmt worden sei, für den Gottesdienst der Schuljugend zu dienen. Nicht nur stehe davon in der Sönde¬ rungsurkunde kein Wort, sondern es stehe diese Behauptung auch im schroffsten Widerspruche mit den geschichtlichen That¬ sachen. Zur Zeit des Abschlusses der Sönderungskonvention überhaupt während der ganzen Zeit von 1798—1812, sei die Ursulinerkirche überhaupt gar nicht als Kirche eingerichtet und als solche nicht zu gebrauchen gewesen; unmittelbar vor Ab¬ schluß der Sönderungskonvention habe sie als Sitzungssaal des helvetischen Großen Rathes gedient. Niemand habe daran ge¬ dacht, sie als Kirche für den Jugendgottesdienst einzurichten, wofür ein Bedürfniß nicht vorhanden gewesen. Erst im Jahre 1807 seien (durch den Stadtpfarrer Thaddäus Müller) die ersten Schritte geschehen, um die Ursulinerkirche als Kirche wieder herzustellen und zwar deßhalb, um für das neu gegründete Priesterseminar eine Kirche zu erhalten; erst im Jahre 1812 habe sie als Kirche wieder benutzt werden können. Richtig sei, daß die Gemeinde nicht befugt sei, den Ursulinerfonds zu solchen Zwecken zu verwenden, welche die Erfüllung des Stiftungs¬ zweckes beeinträchtigen würden. Dagegen stehen ihr alle Verfü¬ gungen zu, welche nicht in Kollision mit dem Stiftungszwecke gerathen. Dies folge schon aus der Natur des Eigenthums¬ rechtes. Sie habe denn auch z. B. einen Theil der Ursuliner¬

gebäude vermiethet, einen andern als Polizeikaserne eingerichtet. Daß der Stadtrath früher stets die Dispositionsbefugniß der Regierung über die Mariahilfkirche anerkannt habe, sei gänzlich unrichtig; im Gegentheil habe der Stadtrath stets seine Rechte gewahrt. Als der Regierungsrath im Jahre 1869 den schotti¬ schen Presbyterianern zum ersten Mal die Bewilligung ertheilt habe, ihren Gottesdienst in der Mariahilfkirche abzuhalten, habe der Stadtrath durch Schreiben an den Regierungsrath vom

1. Mai 1869 ausgeführt, daß die Bewilligung des Gottes¬ dienstes zwar dem Regierungsrathe, die Bewilligung der Be¬ nützung der Mariahilfkirche dagegen dem Stadtrathe zustehe, welchem die Verwaltung und der Unterhalt der Kirche obliege. Diesen Rechtsstandpunkt habe er später niemals aufgegeben, sondern vielmehr stets festgehalten. Daß er sich thatsächlich dem Beschlusse des Regierungsrathes vom 18. April 1877 nicht widersetzt habe, sei leicht begreiflich; er habe übrigens seine Rechte, insbesondere durch die Protestation vom 19. April 1877 (siehe oben Fakt. B) ausdrücklich gewahrt. Die Verwendung der Mariahilfkirche zum christkatholischen Gottesdienste stehe mit der Zweckbestimmung des Ursulinerfonds, der Unterhaltung einer Töchterschule, offenbar in keiner Weise in Widerspruch. Dies sei ganz klar, wenn man, wie dies nach dem Ausgeführ¬ ten richtig sei, davon ausgehe, daß von einer vertraglichen Zweckbestimmung des Mariahilfgebäudes zu einem Jugend¬ gottesdienste, ja überhaupt zu irgend welchem Gottesdienste, nicht gesprochen werden könne. Allein auch wenn man annähme, es sei das Gebäude zum Jugendgottesdienste bestimmt, so sei mit dieser Zweckbestimmung eine Mitbenutzung des Gebäudes durch andere Religionsgenossenschaften sehr wohl vereinbar, wie eine jahrzehntelange Praxis gezeigt habe, sofern nur eben (wie dies den Christkatholiken vom Stadtrathe zur Bedingung ge¬ macht worden sei) auf die Stunden des Schulgottesdienstes Rücksicht genommen werde. Das Verbot des Simultangebrauchs von Kirchen durch römisch=Katholische und Christkatholiken, wie es die römisch-katholischen Kirchenorgane sollen erlassen haben, sei völlig indifferent. Wenn man einmal annehme, die Maria¬ hilfkirche sei zum Schulgottesdienste bestimmt, so stehe dann prinzipiell allen Religionsgenossenschaften, deren Angehörige Kinder in die städtische Töchterschule schicken, ein gleiches Recht auf Benutzung der Kirche zum Jugendgottesdienste zu. Eine ausschließliche Bestimmung für den römisch=katholischen Gottes¬ dienst habe die Kirche nicht. Das erwähnte Verbot der römisch¬ katholischen Kirchenobern vermöge die Rechte des Stadtrathes, resp. der Gemeinde zu Verfügung über die Mariahilfkirche nicht zu schmälern. G. In der Duplik hält der Regierungsrath des Kantons Luzern, gegenüber den Ausführungen der Replik, in allen Theilen an seinen Ausführungen fest. Er bemerkt insbesondere: Dem staatlichen Aufsichtsrechte komme eine selbständige Bedeu¬ ing zu: dem Kläger liege der Beweis ob, daß die beanstan¬ dete Verfügung des Regierungsrathes die vertraglichen Grenzen dieses Aufsichtsrechtes überschreite und ein solcher Beweis sei nicht erbracht. Daß die Mariahilfkirche zum Gottesdienste be¬ stimmt sei, lasse sich doch offenbar nicht bestreiten; daß sie in der unruhigen Zeit nach 1798 während einiger Jahre zu profanen Zwecken verwendet worden sei, beweise nichts dagegen. Wenn daher im Jahre 1800 die Kirche der Stadtgemeinde als Theil des zu Zwecken der städtischen Töchterschule bestimmten Ursu¬ linerfonds zugewiesen worden sei, so liege darin unzweifelhaft die Erklärung, daß dieselbe zum Schulgottesdienste und zwar zum römisch=katholischen Schulgottesdienste verwendet werden solle. Denn an einen andern als einen römisch=katholischen Schulgottesdienst habe man im Jahre 1800 in Luzern natür¬ lich nicht denken können. Die Regierung habe nicht behauptet, der Stadtrath habe die Verfügungsbefugniß des Regierungsrathes über die Mariahilfkirche anerkannt, sondern nur, dieselbe habe bisher stets anerkannt, daß die regierungsräthliche Genehmigung zu Verfügungen über die Mariahilfkirche nöthig sei. Dies sei auch richtig und nachgewiesen. Die Stadtgemeinde sei nicht berechtigt, irgend einen Theil des Ursulinerfonds zu einem andern als dem Stiftungszwecke zu verwenden. Ihr eine Freiheit der Verfügung, wie die Replik sie postulire, einräumen, hieße geradezu die Zweckbestimmung aufheben. H. Im heutigen Vortrage halten die Vertreter beider Par¬

teien die im Schriftenwechsel gestellten Anträge, unter erneuter eingehender Begründung, fest. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die von der Stadtgemeinde Luzern erhobene Klage be¬ zweckt die richterliche Feststellung, daß der Regierung, resp. dem Staate des Kantons Luzern aus der Sönderungsurkunde kein Recht erwachse, die Mitbenutzung der Mariahilfkirche durch die Christkatholiken zu verbieten; sie erscheint also als negative Feststellungsklage und ist als solche nach der konstanten bundes¬ rechtlichen Praxis jedenfalls zulässig, mag man sie nun mit dem Kläger speziell als Negatorienklage betrachten oder nicht. Das Rechtsverhältniß, auf welches der Feststellungsantrag sich bezieht, gehört dem Privatrechte an. Denn beide Parteien gehen darin einig, daß im gegenwärtigen Verfahren nur darüber zu entscheiden sei, ob dem Regierungsrathe des Kantons Luzern kraft der Sönderungsurkunde ein privatrechtliches Einspruchs¬ recht zustehe, nicht aber darüber, ob derselbe aus öffentlich=recht¬ lichen Gründen befugt sei, die Mitbenutzung der Mariahilfkirche durch die Christkatholiken zu verbieten. Zu einer Entscheidung in letzterer Richtung wäre denn auch das Bundesgericht als Civilgerichtshof gar nicht kompetent, da eben insoweit nicht ein privatrechtlicher, sondern ein öffentlich=rechtlicher Streit vor¬ läge. Da der Streitwerth unbestrittenermaßen den Betrag von 3000 Fr. übersteigt, so ist das Bundesgericht gemäß Art. 27 Ziffer 4 des Organisationsgesetzes kompetent.

2. Ist, nach dem Bemerkten, ausschließlich darüber zu ent¬ scheiden, ob dem Beklagten aus der Sönderungskonvention vom 3./4. November 1800 ein Privatrecht der von ihm bean¬ spruchten Art erwachse, beziehungsweise ob die Stadtgemeinde in ihrer Verfügung über die Mariahilfkirche privatrechtlich in der vom Beklagten behaupteten Art beschränkt sei, so ist zu bemer¬ ken: Die Regierung von Luzern leitet ein Privatrecht ab, einer¬ seits aus den Bestimmungen der Sönderungsurkunde betreffend das staatliche Aufsichtsrecht über den Ursulinerfonds, andrerseits daraus, daß ihr überhaupt als dem einen Kontrahenten der Sönderungskonvention das Privatrecht zustehe, den andern Ver¬ tragstheil zu Innehaltung der sämmtlichen Bestimmungen dieser Konvention anzuhalten. In erster Linie ist zu untersuchen, welcher Natur das der Regierung durch die Sönderungskon¬ vention vorbehaltene Aufsichtsrecht sei.

3. Die Sönderungskonvention vom 3./4. November 1800 wurde abgeschlossen zwischen dem helvetischen Vollziehungsrathe einerseits und der Stadtgemeinde Luzern andrerseits zum Zwecke der Vollziehung des helvetischen Gesetzes vom 3. April 1799 über Sönderung der Staats= und Gemeindegüter. Wie die andern souveränen schweizerischen Städte hatte die Stadt Luzern vor der helvetischen Verfassung eine Doppelstellung als Stadt¬ gemeinde einerseits und als Landesherr andrerseits eingenom¬ men. Nachdem durch die helvetische Verfassung die Stadt ihrer landesherrlichen Stellung entkleidet worden war, wurde es nothwendig, die Güter, welche die Stadt als Gemeinde besaß, von denjenigen Gütern auszuscheiden, welche sie in ihrer Stel¬ lung als Landesherr erworben hatte. Die erstern sollten ihr auch ferner verbleiben, die letztern dagegen dem Staatsfiskus (damals dem Fiskus der helvetischen Republik) zugetheilt wer¬ den. Diese Ausscheidung wurde durch die Sönderungskonvention vollzogen. Die Sönderungskonvention hat danach, insoweit sie das bisher in der Hand der Stadt vereinigte Staats= und Gemeindevermögen dem Eigenthum nach ausscheidet, d. h. über das Eigenthum des Staates oder der Stadt an den einzelnen Vermögensobjekten verfügt, allerdings privatrechtlichen Charakter allein dieselbe ist doch nicht ihrem ganzen Inhalte nach ein privatrechtlicher Vertrag. Vielmehr enthält sie, wie dies bei der Natur und Bestimmung der Güter, über welche zu verfügen war, leicht begreiflich ist, auch Bestimmungen und Vorbehalte öffentlichen Rechts, welche der helvetische Vollziehungsrath nicht als Vertreter des Staatssiskus, sondern als Vertreter der sou¬ veränen Staatsgewalt stipulirte und zu stipuliren berechtigt war. So ist z. B. unzweifelhaft öffentlich=rechtlicher Natur der in § 9 der Sönderungskonvention enthaltene Vorbehalt „einer allgemeinen und definitiven Maßnahme in der ganzen Republik“ hinsichtlich der Kollaturen und anderes mehr. Ein solcher Vor¬ behalt öffenilich=rechtlicher Natur ist es nun auch, wenn im § 7a der Sönderungsurkunde die (bei dem Kollegium vorgemerkte)

„Staatsaufsicht“ über die Verwendung des der Gemeinde zuge¬ wiesenen Vermögens des Ursulinerklosters vorbehalten wird. Unzweifelhaft wurde bereits zur Zeit des Abschlusses der Sön¬ derungskonvention das Unterrichtswesen grundsätzlich als Zweig der öffentlichen staatlichen Verwaltung betrachtet; wenn auch ein Unterrichtsgesetz nicht bestanden hat, so kann doch nach der helvetischen Verfassung kein Zweifel darüber obwalten, daß der Staat die Leitung des Unterrichtswesens als Staatsaufgabe betrachtete. Das Vermögen des aufgehobenen Ursulinerklosters wurde nun der Stadtgemeinde Luzern ausdrücklich als Fonds zu Unterhaltung einer Töchterschule, also mit öffentlich=recht¬ licher Zweckbestimmung, zu Unterhaltung einer städtischen Schul¬ anstalt, zugewiesen. Wenn dabei die Staatsaufsicht ausdrücklich vorbehalten wurde, so wollte damit nicht ein Privatrecht des Staates, sondern lediglich ein hoheitliches Recht desselben, das Recht der Aufsicht über einen Zweig der Gemeindeverwaltung gewahrt und speziell normirt werden. Dafür spricht zwingend die ganze Sachlage wie der Wortlaut und Inhalt der Sönde¬ rungsurkunde. Es ist sehr zweifelhaft, ob ein Aufsichtsrecht der Regierung über eine öffentliche Gemeindeanstalt und deren Fonds, welches die Regierung berechtigt, als verfügende Be¬ hörde gebietend und verbietend einzuschreiten, als Privatrecht des Staates überhaupt konstituirt werden könne; jedenfalls aber spricht im vorliegenden Falle nichts dafür, daß ein solches anormales Privatrecht habe begründet werden wollen. Die Sönderungsurkunde spricht von „Staatsaufsicht,“ also von einer Aufsicht, die vom Staate als solchem, nicht aber vom Staate als Gegenkontrahenten eines privatrechtlichen Vertrages ausge¬ übt wird. Seinem Inhalte nach dann bewegt sich das staatliche Aufsichtsrecht durchaus auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts; es äußert sich darin, daß einerseits die Gemeindebehörde über hre Verwaltung der Regierung Rechnung abzulegen hat und für gewisse wichtige Verfügungen an die Zustimmung derselben gebunden ist, andrerseits darin, daß der Regierung selbst ge¬ wisse Zweige der Schulverwaltung vorbehalten werden. Es werden also die Kompetenzen normirt, welche der Regierung einerseits, der Gemeindebehörde andrerseits in ihrer beidseitigen Eigenschaft als öffentliche Behörden bei Verwaltung einer öffentlichen Schule und ihres Vermögens zustehen und nicht etwa die Befugnisse der Gemeinde als Eigenthümerin und des Staates als Privatinteressenten am Vermögen des Ursuliner¬ klosters abgegrenzt. § 6 der Sönderungskonvention zeigt denn auch deutlich, daß die Sönderungskonvention die Regierungs¬ aufsicht über Armen= und Schulanstalten überhaupt als öffent¬ lich=rechtliches Attribut der Staatsgewalt und nicht als ver¬ traglich eingeräumtes Privatrecht auffaßt. Denn wenn dort be¬ stimmt wird, daß die Armen= und Schulanstalten, soweit eine besondere Verfügung nicht getroffen sei, unter der Aufsicht stehen, welche die Regierung über dieselben allgemein in Helvetien auszuüben berechtigt sein werde, so ist doch klar, daß hier von einer privatrechtlichen Stipulation nicht die Rede sein kann, sondern daß damit einfach das staatliche Hoheitsrecht gewahrt wird. Die besonderen, in § 6 ausdrücklich in Bezug genom¬ menen, Bestimmungen des § 7 betreffend die Staatsaufsicht über das Kollegium und die städtische Töchterschulanstalt aber statuiren nicht ein Aufsichtsrecht anderer Art, sondern regeln nur das allgemeine staatliche Aufsichtsrecht in seiner speziellen Anwen¬ dung auf diese Anstalten.

4. Ist also das durch die Sönderungsurkunde vorbehaltene Aufsichtsrecht des Staates kein Privatrecht, so kann ein Privat¬ recht desselben, die Stadtgemeinde Luzern in ihrer Verfügung über die Mariahilfkirche zu beschränken, auch nicht daraus ab¬ geleitet werden, daß der Staat vertraglich, als Mitkontrahent der Sönderungskonvention, berechtigt sei, die Erfüllung der im Vertrage festgestellten Zweckbestimmung des Ursulinerfonds sei¬ tens des Gegenkontrahenten zu verlangen. Zunächst ist klar, daß dieser Gesichtspunkt die Regierung von Luzern jedenfalls nicht berechtigen würde, gegen eine wirklich oder vermeintlich bestimmungswidrige Verwendung des Ursulinerfonds, speziell der Mariahilfkirche, von sich aus gebietend oder verbietend, durch obrigkeitlichen Befehl, einzuschreiten, wie sie dies bislang unter Berufung auf ihr Aufsichtsrecht gethan hat, sondern daß unter diesem Gesichtspunkte die Regierung, wie jede Partei im gleichen Falle, den richterlichen Schutz gegen rechtswidriges Handeln des

Mitkontrahenten anrufen müßte. Sodann aber könnte von einem Privatrechte des Staates auf Erfüllung der Zweckbe¬ stimmung nur dann die Rede sein, wenn die Zweckbestimmung von ihm als Modalität einer von ihm ausgehenden Zuwen¬ dung durch freigebiges Rechtsgeschäft gesetzt, also als privat¬ rechtliche Beschränkung der fraglichen Zuwendung rechtsgeschäft¬ lich ausbedungen worden wäre; hiefür liegt nun aber nicht das mindeste vor. Es ist aus den Akten nicht zu entnehmen, daß der Ursulinerfonds dem Staate gehört hätte und von ihm durch die Sönderungsurkunde unter Beifügung einer Zweckbestimmung der Stadtgemeinde geschenkt worden wäre. Vielmehr deutet die Sönderungsurkunde darauf hin, daß das Vermögen des aufge¬ hobenen Ursulinerklosters mit Rücksicht auf die Natur seines Stiftungszweckes unmittelbar der Stadtgemeinde zugewiesen wurde. Ist dem aber so, so besteht ein, aus dem Rechtsgeschäfte der Zuwendung abgeleitetes, besonderes privates Recht des Staates auf Erfüllung der Zweckbestimmung nicht, sondern es sind die Rechte des Staates mit Bezug auf die Verwendung des Ursulinerfonds die gleichen, wie bezüglich aller übrigen Gemeindegüter mit besonderer Zweckbestimmung, d. h. lediglich Rechte publizistischer Natur, welche dem Staate als solchem kraft seines Hoheitsrechtes und in Gemäßheit seiner Gesetzgebung und nicht in seiner Eigenschaft als Privatsrechtssubjekt zustehen. Es kann auch nicht etwa davon gesprochen werden, daß der Stadtrath von Luzern die privatrechtliche Natur des von der Regierung beanspruchten Einspruchsrechtes rechtsverbindlich an¬ erkannt habe. Seine Eingabe an die Regierung vom 19. April 1887, welche einzig etwa dahin gedeutet werden könnte, ent¬ hält überhaupt keine Anerkennung, resp. kein außergerichtliches Geständniß, sondern lediglich eine Rechtsverwahrung.

5. Da danach ein die Verfügungsbefugniß der Stadtgemeinde über die Mariahilfkirche beschränkendes Privatrecht des Staates nicht begründet, im vorliegenden Prozesse aber nur über den Be¬ stand privatrechtlicher Beschränkungen zu entscheiden ist, so ist das Klagebegehren gutzuheißen, immerhin indeß mit der Modi¬ fikation, daß im Dispositiv ausdrücklich ausgesprochen wird daß die Entscheidung nur auf den Bestand privatrechtlicher Befugnisse des Staates sich bezieht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klage wird in dem Sinne zugesprochen, daß ausge¬ sprochen wird, es erwachse der Regierung von Luzern aus der Sönderungskonvention vom 4. November 1800 kein Privatrecht, die Mitbenutzung der Mariahilfkirche durch die Christkatholiken zu verbieten und bezügliche Verfügungen des Stadtrathes auf¬ zubeben.