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99. Urtheil vom 26. Oktober 1888 in Sachen Zeys gegen Gonin. A. Durch Urtheil vom 13. Januar 1888 hat der Appella¬ tions= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:

1. Den Klägern Gonin frères ist das Rechtsbegehren ihrer Vorklage für eine Summe von 8728 Fr. 32 Cts. zugesprochen.

2. Der Beklagten Luisa Zeys geb. Zeys ist das erste Widerklagsbegehren zugesprochen für eine Summe von 1130 Fr. 99 Cts.

3. Die Kläger sind mit ihrer peremtorischen Einrede gegen das zweite Widerklagsbegehren abgewiesen.

4. Der Beklagten wird das zweite Widerklagsbegehren für einen Betrag von 75 Fr. zugesprochen.

5. Das dritte Widerklagsbegehren ist nicht mehr zu beur¬ theilen.

6. Der Beklagten wird das vierte Widerklagsbegehren in dem Sinne zugesprochen, daß die anerkannten Widerklagsbeträge mit dem Betrage der Vorklage zu kompensiren sind.

7. Demnach wird der Saldo zu Gunsten der Kläger festge¬ setzt auf 7522 Fr. 33 Cts., welcher Betrag zu 5 % zinsbar seit 10. Juli 1884 erklärt wird.

8. Ueber das fünfte Widerklagsbegehren ist daher nicht mehr zu urtheilen.

9. Die Beklagte Luisa Zeys geb. Zeys ist gegenüber den Klägern zu Bezahlung der Hälfte ihrer Prozeßkosten verurtheilt, welcher zugefprochene Kostentheil bestimmt wird auf den Betrag von 625 Fr. B. Gegen dieses Urtheil erklärte die Beklagte und Widerklä¬ gerin insoweit die Weiterziehung an das Bundesgericht, als sie darin mit ihrem sub Ziffer 3 ihrer Hauptvertheidigung ge¬ stellten Entschädigungsbegehren wegen des von den Klägern am 15., 16., 20., 22., 23. und 24. März 1883 gegen sie heraus¬ genommenen Arrestes abgewiesen und in Folge dessen den Klägern gegenüber zur Bezahlung eines Saldos von 7522 Fr. 33 Cts. sammt Zins zu 5 % seit 8. Juli 1884 sowie zur Bezahlung der gegnerischen Kosten verurtheilt worden sei. Sie meldet in ihrer Rekurserklärung vom 1. Februar 1888 die Anträge an: Es sei ihr in Abänderung des angefochtenen Urtheils das in der Hauptvertheidigung sub Ziffer 3 gestellte Widerklagsbegeh¬ ten auch für den Schaden zuzusprechen, welchen ihr die Kläger durch Herausnahme des erwähnten Arrestes verursacht haben, daß diese Forderung richterlich bestimmt und mit der klägerischen Forderung von 7522 Fr. 33 Cts. verrechnet werde, sowie

daß die Kläger verurtheilt werden, ihr, der Beklagten, den zu ihren Gunsten sich ergebenden Saldo zu bezahlen sammt Zins zu 5 % vom 8. Dezember 1884, das heißt vom Tage der Anlegung der Hauptvertheidigung hinweg, alles unter Kosten¬ folge. Die Kläger und Rekursbeklagten ihrerseits melden in schrift¬ licher Eingabe vom 4. September 1888 folgende Anträge an:

1. Es sei auf den Rekurs der Wittwe Zeys wegen Inkom¬ petenz des Bundesgerichtes nicht einzutreten. Eventuell

2. Frau Wittwe Zeys sei mit ihrem rekursweise erhobenen Rechtsbegehren abzuweisen. Alles unter Kostenfolge. C. Bei der heutigen Verhandlung beantragt der Anwalt der Rekurrentin, die Gegenpartei fei mit ihrer forideklinatorischen Einrede abzuweisen und hält in der Sache selbst die in der schriftlichen Rekurserklärung angemeldeten Anträge aufrecht, unter Kostenfolge. Der Anwalt der Kläger und Rekursbeklagten hält die in der schriftlichen Eingabe vom 4. September 1888 angemeldeten Anträge fest. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Das vorinstanzliche Urtheil ist von der Beklagten und Widerklägerin nur insoweit angefochten worden, als dasselbe ihren Entschädigungsanspruch wegen des ihr durch Heransnahme des Arrestes vom 15./16. März 1883 verursachten Schadens verwirft. Diesem Anspruche liegen folgende Thatsachen zu Grunde: Der Ehemann der Beklagten, Louis Zeys in Prun¬ trut, hatte seit dem Jahre 1877 von den Klägern, den Uhren¬ fabrikanten Gonin frères in Chaux=de=fonds, Gold= und Silber¬ waaren in Depot erhalten, welche er im Namen und auf Rechnung der Kläger gegen Bezug einer Kommissionsgebühr wei¬ terverkaufen sollte. Am 7. Februar 1883 starb Louis Zeys mit Hinterlassung seiner Wittwe, der Beklagten, und zweier Töchter. Am 15. März 1883 stellten Gebrüder Gonin beim Gerichts¬ präsidenten von Pruntrut das Gesuch, er möchte ihnen einen Arrest auf das gesammte Vermögen der Wittwe und der Töchter Zeys bewilligen, um zur Zahlung der Summe zu gelangen, welche sie aus ihrem Geschäftsverkehre mit Louis Zeys zu for¬ dern haben. Diese Summe bezifferten sie auf 41,303 Fr. 53 Cts., wovon indeß die noch ausstehenden Forderungen ihres Depots in Pruntrut und die dem Depothalter zukommenden Kommissionsgebühren in Abrechnung kommen werden. Sie führ¬ ten aus, sie haben sich überzeugen müssen, daß Waarenbestand und ausstehende Forderungen ihres Depots in Pruntrut bei Weitem nicht hinreichen, um sie für ihre Lieferungen an Louis Zeys zu decken, die Wittwe und die Töchter Zeys haben sich geweigert, Aufschlüsse und eventuell Sicherheit zu geben, die¬ selben beabsichtigen, das Land in nächster Zukunft zu verlassen und haben begonnen, Waaren aus dem Nachlasse des Louis Zeys zu verkaufen und Forderungen desselben einzuziehen. Der Gerichtspräsident von Pruntrut bewilligte durch Verfügung vom 15. März 1883 den nachgesuchten Arrest und es wurde derselbe am 16. März gleichen Jahres durch Beschlagnahme der sämmtlichen in der Wohnung der Wittwe und Töchter Zeys befindlichen Vermögensstücke ausgeführt; am 20., 22., 23., 24. März wurde ferner auf verschiedene Forderungen des Nachlasses Zeys durch Anzeige an die Schuldner Beschlag belegt. Am

3. April 1883 sprach ferner auf Antrag der Kläger das Han¬ delsgericht in Pruntrut das Falliment über den Nachlaß des Louis Zeys aus; es wurde indeß dieses Erkenntniß auf Oppo¬ sition der Beklagten hin durch Urtheil des nämlichen Gerichtes vom 22. Mai 1883 wieder aufgehøben. Im Arrestbestätigungs¬ verfahren reduzirten die Gebrüder Gonin ihre Forderung an Wittwe und Töchter Zeys auf 17,686 Fr. 64 Cts. Durch letztinstanzliches Urtheil des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 19. Januar 1884 wurde der Arrest als ungerechtfertigt aufgehoben. In der Begründung dieses Urtheils ist wesentlich ausgeführt: Es sei richtig, daß die Beklagte nach dem Tode des Louis Zeys die Absicht gehabt habe, den Bezirk Pruntrut zu verlassen und nach Neuenburg überzusiedeln; allein ein bloßes Projekt eines Wohnortswechsels sei kein Arrestgrund, sofern es nicht von Handlungen begleitet sei, welche die Absicht des Schuldners bekunden, seine Güter dem Zugriffe der Gläubiger zu entziehen. Solche Handlungen

liegen hier nicht vor. Es sei zwar richtig, daß die Wittwe Zeys im Journal du Jura die zum Uhrengeschäfte ihres verstorbenen Ehemannes gehörigen Waaren zum Verkaufe (mit großem Ra¬ batt) ausgekündigt, seit 13. Februar 1883 wiederholt Verkäufe abgeschlossen und auch einzelne Forderungen eingezogen habe. Allein diese Handlungen haben keinen fraudulösen Charakter gehabt und es liege daher ein Arrestgrund nicht vor. Die Ge¬ brüder Gonin klagten nun ihre Forderung gegen die Wittwe Zeys im ordentlichen Verfahren ein. In diesem, durch das Fakt. A erwähnte Urtheil des Appellations= und Kassations¬ hofes des Kantons Bern beurtheilten, Prozesse machte die Be¬ klagte widerklagend unter Anderm ihren (gegenwärtig einzig noch streitigen) Anspruch auf Ersatz des ihr durch den unge¬ rechtfertigten Arrest zugefügten Schadens geltend. Sie bezifferte dabei den ihr durch den Arrest sowie durch das widerrechtlich ausgewirkte Fallimentserkenntniß und sonstiges widerrechtliches Verfahren der Kläger entstandenen Schaden auf zusammen wenigstens 25,000 Fr.

2. Die Vorinstanz hat angenommen, der Anspruch der Be¬ klagten auf Ersatz des ihr durch den Arrest zugefügten Scha¬ dens sei verwirkt; dieser Anspruch werde durch das kantonale Recht beherrscht und nach Art. 626 des bernischen Gesetzes über das Vollziehungsverfahren hätte derselbe, da die Beklagte seiner Zeit die Verweisung des Prozesses in das ordentliche Verfahren nicht verlangt habe, bereits im Arrestbestätigungsverfahren gel¬ tend gemacht werden sollen. Die von den Klägern und Rekurs¬ beklagten heute aufgeworfene Kompetenzeinrede stützt sich ebenfalls darauf, daß der streitige Anspruch durch das kantonale Recht beherrscht werde; von aquilischem Verschulden im Sinne des Art. 50 O.=R. könne bei einem mit richterlicher Bewilligung herausgenommenen Arreste offenbar nicht die Rede sein.

3. Diese Kompetenzeinrede ist unbegründet. Allerdings ist es der kantonalen Prozeßgesetzgebung anheimgegeben, zu bestimmen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Arrest statthaft sei. Dieselbe kann daher die Bewilligung eines Arrestes davon ab¬ hängig machen, daß der Arrestsucher (eventuell unter Kautions¬ bestellung) durch besondere Erklärung die Gefahr der von ihm beantragten Maßnahme übernehme; sie kann auch ein für allemal als allgemeine Regel vorschreiben, daß die Bewilligung eines Arrestes stets nur auf Gefahr des Arrestnehmers erfolge, so daß dieser den Arrestaten, bei späterer richterlicher Aufhebung des Arrestes, ohne weiters schadlos zu halten habe. Die Be¬ stimmung des § 626 des bernischen Gesetzes über das Voll¬ ziehungsverfahren, wonach der im Arrestbestätigungsverfahren unterliegende Arrestnehmer stets zu vollständiger Schadloshal¬ tung des Arrestaten zu verurtheilen ist, besteht daher fortwährend zu Recht. Daneben gilt aber die in Art. 50 O.=R. niedergelegte bundesrechtliche Privatrechtsnorm, daß aus jeder widerrechtlichen, durch Absicht oder Fahrläßigkeit verursachten, Schadenszufügung ein Ersatzanspruch des Beschädigten entstehe, allgemein, auch für Schädigungen durch prozeßuale oder Zwangsvollstreckungshand¬ lungen, insbesondere durch Herausnahme eines Arrestes. So¬ fern daher die Herausnahme eines Arrestes den Thatbestand des Art. 50 O.=R. erfüllt, so entspringt daraus, neben dem allfälligen kantonalrechtlichen Anspruche ex lege, ein Deliktsan¬ spruch eidgenössischen Rechts. Im vorliegenden Falle nun hat die Widerklägerin den Bestand eines solchen Deliktsanspruches aus Art. 50 O.=R. behauptet, und zur Entscheidung hierüber ist das Bundesgericht, da im Uebrigen die gesetzlichen Voraus¬ setzungen seiner Kompetenz unbestrittenermaßen vorliegen, nach Art. 29 O.=G. kompetent.

4. Ein derartiger Deliktsanspruch untersteht, wie rücksichtlich seiner Entstehung und seines Inhalts so auch rücksichtlich seiner Erlöschung, gleich jeder andern Obligation eidgenössischen Rech¬ tes (von besondern ausdrücklichen oder stillschweigenden Vorbe¬ halten des kantonalen Rechts durch das Bundesgesetz selbstver¬ ständlich abgesehen) ausschließlich den Normen des eidgenössischen Rechts. Die kantonale Gesetzgebung ist nicht befugt, neben den Erlöschungsgründen des eidgenössischen Rechtes für die bundes¬ rechtlich geordneten Obligationen noch andere Erlöschungsgründe, sei es des Forderungsrechtes selbst, sei es seines praktisch be¬ deutsamsten Ausflusses, des Klagerechtes, einzuführen oder fest¬ zuhalten. (Siehe Entscheidung des Bundesgerichtes in Sachen Arlès-Dufour, Amtliche Sammlung Bd. XIII S. 202 Erw. 4.)

Dagegen gelten für den durch das kantonale Prozeßgesetz ge¬ währten Anspruch ex lege selbstverständlich die Best.mmungen also auch rück¬ des kantonalen Rechtes in allen Beziehungen sichtlich seines Unterganges durch Verwirkung fort. Daraus folgt einerseits, daß das Bundesgericht nicht zu untersuchen hat, ob die Vorinstanz den letztern Anspruch mit Recht oder mit Unrecht als verwirkt zurückgewiesen habe. — andrerseits daß dem, einzig in die Kompetenz des Bundesgerichtes fallenden, Deliktsanspruch eidgenössischen Rechts die Einwendung der Ver¬ wirkung aus § 626 der bernischen Vollziehungsverfahrens nicht entgegengestellt werden kann, da die kantonale Gesetzgebung überhaupt nicht befugt ist, für diesen Anspruch besondere, dem eidgenössischen Rechte unbekannte, Erlöschungsgründe durch Ver¬ wirkung und dergleichen aufzustellen.

5. Der Anwalt der Kläger und Rekursbeklagten hat heute geltend gemacht, ein Anspruch aus Art. 50 O.=R. wäre jeden¬ falls gemäß Art. 69 ibidem verjährt. Allein dies erscheint nicht als richtig. Die Schädigung durch ungerechtfertigten Arrest ist nicht mit dem Augenblicke der Herausnahme oder Ausführung des Arrestes vollendet, sondern dieselbe dauert (als fortdauerndes civilrechtliches Delikt) so lange fort, als der Arrest besteht; erst mit der Aufhebung des Arrestes erreicht dieselbe ihr Ende, da erst mit diesem Momente der Eingriff in die Vermögensrechte des Arrestaten aufhört. Die Verjährung einer bezüglichen Schadensklage beginnt daher erst mit der Aufhebung des Ar¬ restes zu laufen. Vorliegend wurde nun der Arrest am 19. Ja¬ nuar 1884 aufgehoben und die Widerklage der Rekurrentin am 8. Dezember gleichen Jahres eingereicht und insinuirt, so daß die Verjährung nicht eingetreten ist.

6. Sachlich dagegen erscheint der Anspruch der Rekurrentin als unbegründet. Es ist zwar, mit Rücksicht auf die, vem Bundesgerichte nach bekanntem Grundsatze nicht nachzuprüfende, Entscheidung des bernischen Appellations= und Kassationshofes vom 19. Januar 1884 ohne weiters anzunehmen, daß ein Arrestgrund nach Maßgabe der bernischen Prozeßgesetzgebung nicht vorlag, der Arrest also objektiv rechtswidrig war. Allein dies genügt zur Begründung einer Schadenersatzklage nach Art. 50 O.=R. nicht; denn Art. 50 O.=R. verlangt, wie sein Wortlaut deutlich zeigt, eine Schädigung durch Absicht oder Fahrläßigkeit; also durch Verschulden des Schädigers. Ein solches (subjektives) Verschulden kann nun nicht ohne weiters darin gefunden werden, daß ein objektiv ungerechtfertigter resp. später vom Richter wieder aufgehobener Arrest ausgewirkt wurde, vielmehr wird der Arrestnehmer nur dann für den erwachsenen Schaden nach Art. 50 O.=R. verantwortlich, wenn er beim Nachsuchen des Arrestes ein ihm zum Verschulden anzurechnen¬ des Versehen begangen hat. Ihn schlechthin, auch ohne Nach¬ weis eines Verschuldens, haftbar erklären, hieße über den Rahmen einer Deliktsobligation hinausgehen und in That und Wahrheit einen, dem eidgenössischen Rechte fremden, Ersatzan¬ spruch ex lege für einen vom Beklagten blos veranlaßten, nicht aber, wie dies zum Entstehen einer obligatio ex delicto er¬ forderlich ist, verschuldeten Schaden statuiren. Festzuhalten ist dagegen allerdings, daß der Arrestnehmer jür jedes, auch blos leichte, Versehen haftet. Der Arrest, welcher auf einseitiges Nachwerben des Gläubigers ohne Anhörung des Schuldners bewilligt und dessen Ausführung von letzterm durch Einspruch nicht abgewendet werden kann, enthält einen unmittelbaren schweren Eingriff in die Vermögensrechte des Schuldners; er kann mit den Akten der ordentlichen Schuldbetreibung oder gar mit gerichtlicher Einklagung eines Rechts nicht auf eine Linie gestellt werden. Eine so einschneidende und für den Schuldner präjudizirliche Maßnahme wie den Arrest darf daher ein or¬ dentlicher, einsichtiger und rechtlicher Mensch nur auf Grund sorgfältiger, ernsthafter Erwägung der Verhältnisse beantragen. Wer ohne eine solche leichthin mit einer Arrestnahme vorgeht, begeht, mag er immerhin nicht böswillig, sondern nur leicht¬ fertig oder unüberlegt verfahren sein, eine schuldhafte Hand¬ lung und haftet daher für den daraus entstandenen Schaden. Der Umstand, daß, speziell wenigstens nach bernischem Rechte, der Arrest nur nach vorgängiger richterlicher Bewilligung aus¬ geführt werden darf, enthebt den Arrestnehmer seiner Verant¬ wortung nicht; denn wenn auch der Richter den Bestand einer Forderung und das Vorhandensein eines Arrestgrundes bei Be¬ willigung des Arrestes vorläufig zu prüfen hat, so ist er dabei doch im Wesentlichen lediglich auf die einseitigen Vorlagen des

Arrestnehmers angewiesen. Im vorliegenden Falle ist nun aber irgendwelches Verschulden der Kläger und Widerbeklagten nicht dargethan. Eine nach bernischem Rechte arrestfähige Forderung der Arrestnehmer bestand wirklich, wenn auch nicht in dem von diesen ursprünglich angenommenen Umfange; es ist nicht behauptet oder gar erwiesen, daß die Arrestsucher dem Richter falsche Thatsachen zu Begründung ihres Arrestgesuches vorge¬ spiegelt oder überhaupt mit dem Bewußtsein, daß ein Arrest¬ grund nicht vorliege, gehandelt haben. Auch ein Versehen der¬ selben liegt nicht vor. Angesichts der Verhältnisse zur Zeit des Arrestgesuches konnte vielmehr hier auch ein ordentlicher, ein¬ sichtiger und rechtlicher Mensch zu dem Schlusse gelangen, daß ein Eingreifen auf dem außerordentlichen Wege des Arrestes gesetzlich gerechtfertigt und geboten sei. Die Kläger konnten, wie von der Vorinstanz festgestellt ist, eine definitive Abrech¬ nung über ihren, in ansehnlichen Summen sich bewegenden Geschäftsverkehr mit dem Ehemanne der Beklagten von letzterer nicht erlangen; gewisse Handlungen der Beklagten und ihrer Töchter aber (die Auskündigung der Waaren des Ehemannes Zeys im Journal du Jura, die von ihr abgeschlossenen Ver¬ käufe, der Einzug von Forderungen) legten, mochte dies auch in Wirklichkeit ihr Zweck nicht sein, doch ihrer äußern Erschei¬ nungsform nach, die Vermuthung nahe, es sei darauf abgesehen, die Aktiven des Zeys'schen Nachlasses rasch und um jeden Preis zu liquidiren, um hernach das Land zu verlassen und den Klägern für ihre Forderung das Nachsehen zu lassen. Bei dieser Sachlage kann den Klägern nicht zum Vorwurfe gemacht werden, daß sie zu Wahrung ihrer Forderungsrechte das Arrest¬ verfahren einleiteten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Beklagten und Widerklägerin wird als unbegründet abgewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 13. Januar 1888 sein Bewenden.