13_I_229

B. Civilrechtspflege. 228 Dritten gegenüber bundesgesetzlich allemal dann als unwirksam erklärt, wenn eine Benachtheiligung der Dritten beabsichtigt wurde, ohne alle Rücksicht darauf, ob die Voraussetzungen der paullianischen Klage nach kantonalem Rechte vorliegen oder nicht. Die, vom Gesetzgeber offenbar mit einigem Mißtrauen aufge¬ nommene, Besitzübergabe vermittelst Stellvertretung durch den Veräußerer wird eben in ihren Wirkungen einer Besitzübergabe nach Art. 200 Ziffer 1 und 2 nicht gleichgestellt, sondern un¬ günstiger behandelt, wie dies übrigens auch in andern Gesetzen (vergl. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrchtes 1 2 S. 611) der Fall ist und insbesondere in mehreren schweizerischen Kantonal¬ rechten der Fall war (vergl. z. B. Satz. 432 des bernischen Civilgesetzes und § 288 des luzernischen bürgerlichen Gesetz¬ buches, welche beide den Gläubigern des Veräußerers ohne Wei¬ ters das Recht einräumten, durch constitutum possessorium tradirte, aber nicht „förmlich ausgelieferte“ Sachen zur Kon¬ kursmasse desselben zu ziehen). Demnach ist denn z. B. nach Art. 202 Absatz 2 O.=R. eine Eigenthumsübertragung durch constitutum possessorium, sofern dabei eine Benachtheiligung dritter, speziell anderer Gläubiger beabsichtigt war, selbst dann anfechtbar, wenn dadurch der Erwerber gerade dasjenige Objekt erhielt, welches er zu fordern hatte und in diesem Falle nach kantonalem Rechte die Paulliana cessirt.

5. Muß somit ohne Rücksicht auf die Grundsätze des luzerni¬ schen Gesetzes= oder Gewohnheitsrechtes über das Anfechtungs¬ recht der Gläubiger untersucht werden, ob vorliegend im Sinne des Art. 202 eine Benachtheiligung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gläubiger des Veräußerers beabsichtigt war, so ist zu bemerken: Zum Thatbestande des Art. 202 Absatz 2 ist jedenfalls mehr nicht erforderlich, als daß bei der Tradition Veräußerer und Erwerber das Bewußtsein gehabt haben, daß in Folge der Veräußerung andere Gläubiger, die sonst ganz oder theilweise befriedigt worden wären, zu Verlust gerathen wer¬ den, d. h. ihre Aussicht auf gänzliche oder theilweise Befriedigung aus dem Vermögen des Veräußerers einbüßen. Eine weiter gehende „betrügerische Absicht“ ist nicht erforderlich; es kommt auch, sofern eine Benachtheiligung anderer Gläubiger nichts¬ destoweniger eingetreten ist, nichts darauf an, ob dem Erwer¬ III. Obligationenrecht. N° 38. 229 ber allfällig ein Konkursprivileg für seine Forderung zustand. Nun kann aber im vorliegenden Falle nach dem für das Bun¬ desgericht verbindlichen Thatbestande der Vorinstanz nicht als festgestellt erachtet werden, daß eine Benachtheiligungsabsicht im angegebenen Sinne bei den Kontrahenten des Rechtsgeschäftes vom 21. November 1883 obgewaltet habe. Denn die Vorinstanz geht, ganz abgesehen von ihrer rechtsirrthümlichen Anschauung, daß hier die Voraussetzungen der Paulliana nach kantonalem Rechte gegeben sein müssen, auch in rein thatsächlicher Beziehung davon aus, daß der Vater Kaufmann und ebenso die Vertretung der Kinder Kaufmann bei Abschluß des Rechtsgeschäftes vom

21. November 1883 nicht das Bewußtsein gehabt haben, daß ersterer insolvent sei und mithin durch die Abtretung an die Kinder seine übrigen (laufenden) Gläubiger benachtheilige. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Beklagten wird als unbegründet ab¬ gewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem ange¬ fochtenen Urtheile des Obergerichtes des Kantons Luzern vom

11. Februar 1887 sein Bewenden.

38. Urtheil vom 21. Mai 1887 in Sachen Bär & Cie. gegen Leu & Cie. A. Durch Urtheil vom 29. März 1887 hat das Obergericht des Kantons Thurgau über die Rechtsfrage: Ist die Forde¬ rung der Appellanten gegen die Appellaten im Betrage von 8000 Fr. sammt 6 % Zinsen vom 1. Oktober 1886 an nebst Protestkosten und Spesen rechtlich begründet? erkannt:

1. Es sei die Rechtsfrage bejahend entschieden.

2. Zahlen die Appellanten ein zweitinstanzliches Gerichtsgeld von 40 Fr. und haben sie bei den Apppellaten 180 Fr. an die Prozeßkosten zu erheben. B. Gegen dieses Urtheil erklärten die Beklagten Jakob Bär & Cie. in Arbon die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantagt ihr Anwalt: es sei in Ab¬

B. Civilrechtspflege. änderung des angefochtenen Urtheils die Klage abzuweisen un¬ ter Kosten= und Entschädigungsfolge für alle Instanzen. Er erklärt, daß er eventuell Beweis dafür anerbiete, daß die Klä¬ gerin Leu & Cie. durch die thurgauische Hypothekenbank befrie¬ digt worden sei. Dagegen beantragt der Anwalt der Klägerin und der Litisdenunziatin derselben: es sei die klägerische For¬ derung unter Abweisung der gegnerischen Beschwerde im Sinne des kantonalen Urtheils zu schützen unter Kosten= und Entschä¬ digungsfolge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 17. Juli 1886 stellte Jakob Bär (in Firma Jakob Bär & Cie.) in Arbon folgenden Wechsel aus: „Ende September zahle ich gegen diesen Solawechsel an die „Ordre meiner eigenen die Summe von Francs achttausend. „Den Werth erhalten. „Auf mich selbst. „Zahlbar bei Herrn G. Körner (sig.): Jac. Bär.“ „in Zürich Der Aussteller versah diesen Wechsel mit seinem Blancogiro und übergab denselben hieranf dem damaligen Geranten (und Prokuristen) der Filiale der thurgauischen Hypothekenbank in Romanshorn, Wehrli. Wehrli indofsirte denselben am 18. Juli 1886 durch Beisetzung des Vollgiros der Hypothekenbanksiliale an die Aktiengesellschaft Leu & Cie., bezog von dieser die Va¬ luta und wurde bald darauf mit dem Gelde flüchtig. Unbestrit¬ ten ist, daß Jakob Bär seinerseits Valuta nicht erhalten hat, während im Uebrigen das der Ausstellung des Wechsels zu Grunde liegende Verhältniß (ob ein Gefälligkeitswechsel für Wehrli persönlich oder ein in Erwartung der Valuta zu Gun¬ sten der Hypothekenbanksiliale ausgestellter Wechsel vorliege) be¬ stritten und nicht festgestellt ist. Da bei Verfall Zahlung nicht erfolgte, so wurde rechtzeitig Protest erhoben und es belang¬ ten Leu & Cie. den Aussteller Jakob Bär auf Bezahlung der Wechselsumme sammt Folgen, und zwar unter Verbindung der Wechselklage mit einer gewöhnlichen Civilklage.

2. Wenn der Beklagte der Wechselklage der Klägerin in erster Linie die Einrede der mangelnden Legitimation derselben ent¬ gegenhält, so bedarf diese Einwendung im vorliegenden Falle III. Obligationenrecht. N° 38. 231 einer Prüfung nicht. Denn der streitige Wechsel ist überhaupt ungültig. Das Gesetz gestattet wohl beim gezogenen Wechsel, daß der Aussteller sich selbst als Wechselnehmer bezeichne (Art. 724 Absatz 1 O. R.) Diese Bestimmung gilt aber nicht eigene Wechsel. Denn in Art. 827 O.=R., wo diejenigen den gezogenen Wechsel gegebenen Vorschriften, die auch für eigene Wechsel gelten sollen, erschöpfend aufgezählt werden, ist die Vorschrift des Art. 724 Abs. 1 nicht genannt und zwar offen¬ bar absichtlich nicht. Das Gesetz wollte eigene Wechsel an eigene Ordre nicht anerkennen, weil es als essentiale des Wechsels die Benennung des Wechselnehmers verlangt, also den Inhaber¬ wechsel ausschließt (Art. 722 Ziffer 3 und Art. 825 Ziffer 3 O.=R.), und weil nun blancogirirte eigene Wechsel an eigene Ordre der Sache nach Wechseln auf den Inhaber durchaus gleichzuachten wären, die nämlichen Verkehrsfunktionen erfüllen würden. Streitig ist allerdings, ob nicht die im eigenen Wech¬ sel an eigene Ordre fehlende Benennung des Wechselnehmers durch das Indossament des Ausstellers nachgeholt werden könne, ob also nicht, wenn ein solcher Wechsel durch Indossament des Ausstellers an einen benannten Indossatar begeben wird, Wech¬ sel und Indossament zusammen einen gültigen Eigenwechsel (an den ersten Indossatar als Wechselnehmer) bilden. Allein auch dies ist richtiger zu verneinen. Die Essentialien des Wechsels, also beim Eigenwechsel die Benennung eines, vom Aussteller verschiedenen, Wechselnehmers, müssen im Grundwechsel selbst enthalten sein; ein ungültiger Wechsel kann überhaupt nicht wirksam girirt werden (vergl. in diesem Sinne Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts, Bd. VII S. 192 u. ff., Bd. XVI S. 147). Im vorliegenden Falle übrigens ist der Wechsel vom Aussteller nicht durch Vollgiro (an einen benannten Indossa¬ tar) sondern durch Blancogiro begeben und ist also vom Aus¬ steller ein Wechselnehmer überhaupt nicht, weder im Grund¬ wechsel noch im ersten Indossament, benannt worden. Daß ein solcher in blanco girirter Eigenwechsel an eigene Ordre ungül¬ tig sei, aber ist in Doktrin und Praxis nahezu einstimmig an¬ erkannt. Es ist hiegegen freilich neuerlich (s. Lehmann, Lehr¬ buch S. 351 Anm. 24) eingewendet worden, daß wenn aller¬ dings niemand gültig versprechen könne, an sich selbst zu zahlen,

232 B. Civilrechtspflege. so doch nichts entgegen stehe, daß jemand sich verpflichte, an seine eigene Ordre, d. h. an diejenige Person, welcher er den Wechsel indossiren werde, zu zahlen; dem widerstreite weder der Begriff der Wechselobligation noch der Wortlaut des Gesetzes; letzteres bezeichne ja den Wechselnehmer nicht als „diejenige Person, an welche gezahlt werden solle, sondern als diejenige Person, „an welche oder an deren Ordre“ der Aussteller Zahlung leisten wolle; es stehe also nichts entgegen, daß Aussteller und Wechselnehmer auch beim eigenen Wechsel identisch sein können. Dies entspricht indeß dem Willen des Gesetzes nicht. Daraus, daß dieses die Regel des Art. 724 Absatz 1 O.=R. unter den auf den eigenen Wechsel anwendbaren Gesetzesbestimmungen nicht aufführt, folgt unverkennbar, daß diese Regel für den Eigenwechsel eben nicht gelten, bei diesem also das Stellen an eigene Ordre ausgeschlossen sein soll. Demnach ist denn der streitige Wechsel als ungültig zu erachten. Der Umstand, daß derselbe domizilirt und zwar bei einer bestimmten, vom Aus¬ steller verschiedenen, Person domizilirt ist, vermag hieran nichts zu ändern. Auch der so domizilirte Eigenwechsel ist als Eigen¬ wechsel und nicht etwa als Tratte (als trassirt eigener Wechsel) zu betrachten; das entscheidende Gewicht muß hier gewiß auf die Form gelegt werden. Liegt der Form nach ein eigenes Wechselversprechen des Ausstellers vor, so ist der Wechsel als Eigenwechsel, liegt der Form nach ein Zahlungsauftrag (an sich selbst oder an einen Dritten) vor, so ist er als gezogener Wechsel zu behandeln.

3. Der streitige Wechsel ist somit als ungültig zu betrachten; r kann auch nicht als indossabler Verpflichtungsschein gemäß Art. 843 O.=R. aufrecht erhalten werden und zwar aus dem gleichen Grunde, welcher ihn als Wechsel unwirksam macht. Dies wird auch von der Vorinstanz anerkannt. Wenn dieselbe nichtsdestoweniger zum Zuspruche der klägerischen Forderung gelangt, so geht sie dabei wesentlich von folgenden Erwägungen aus: Entweder habe der Beklagte Bär zur Zeit der Ausstellung und Begebung des Wechsels in guten Treuen gehandelt, d. h. in der Meinung, sich wirklich zu verpflichten, oder aber er sei sich schon damals bewußt gewesen, daß er bei Verfall die Zah¬ lung zu verweigern in der Lage sein werde. Im erstern Fall III. Obligationenrecht. N° 38. 233 sei bei ihm der animus obligandi dahin vorhanden gewesen, Ende September dem Präsentanten der Urkunde 8000 Fr. sammt Folgen zu bezahlen und dann hafte er aus diesem Grunde. Denn ein derartiges, in Wechselform abgegebenes, Zah¬ lungsversprechen werde nicht wirkungslos, wenn der Wechsel for¬ mell ungültig sei, da ja das Gesetz für gewöhnliche Schuld¬ verpflichtungen keinerlei Form vorschreibe. Sei sich dagegen der Beklagte schon bei Ausstellung des Wechsels bewußt gewesen, daß die von ihm unterzeichnete Urkunde kein gültiger Wechsel sei, so hafte er aus Art. 50 O.=R. für allen Schaden, welcher aus der mit dem Bankgeranten Wehrli gemeinsam vorgenom¬ menen Manipulation einem Dritten erwachse. In diesem Falle liege zum Mindesten eine Fahrlässigkeit des Beklagten vor, da er sich habe sagen müssen, daß Wehrli sich unter Benutzung des wechselmäßigen Scheins der Urkunde bei einem Dritten die Wechselsumme verschaffen könne und daß alsdann dieser Dritte, sofern Wehrli bei Verfall nicht mehr solvent sei, zu Schaden kommen werde. Die Solvenz des Wehrli habe dem Beklagten bei dieser Sachlage ohne Weiters als zweifelhaft erscheinen müssen.

4. Dieser Ausführung kann nicht beigetreten werden. Es geht gewiß nicht an, den Aussteller eines ungültigen Wechsels ein¬ fach deßhalb für die Wechselsumme haftbar zu machen, weil er doch bei Unterzeichnung des Wechsels den animus obligandi gehabt habe. Durch die Ausstellung eines Wechsels dokumentirt der Aussteller blos den Willen, wechselmäßig haften zu wollen; ein anderweitiges „Zahlungsversprechen“ an den „Präsentanten der Urkunde“ gibt er nicht; ist daher der Wechsel rechtlich un¬ gültig, so haftet der Aussteller aus dem im Wechsel enthaltenen „Zahlungsversprechen“ als solchem nicht. Ob überhaupt eine (eivilrechtliche) Verpflichtung desselben begründet sei, ist ledig¬ lich nach dem der Wechselausstellung zu Grunde liegenden Ver¬ hältnisse zu beurtheilen, wobei der (ungültige) Wechsel blos als Beweismittel unter Umständen in Betracht kommen kann. In concreto nun ist irgend welche außerhalb des (ungültigen) Wechselversprechens liegende vertragliche Verpflichtung des Be¬ klagten nicht bewiesen, ja nicht einmal behauptet; ebensowenig ist ungerechtfertigte Bereicherung behauptet. Es kann sich daher

B. Civilrechtspflege. 234 blos fragen, ob der Beklagte nicht ex delicto, gemäß Art. 50

u. ff. O.=R., hafte. Davon kann nun aber nach dem vorliegen¬ den Thatbestande gar keine Rede sein. Wenn allerdings der Beklagte dem (später flüchtig gewordenen) Bankgeranten Wehrli den streitigen Wechsel zur Verwerthung übergeben hätte, mit dem Bewußtsein, daß derselbe ungültig sei, und mit der Absicht, seine wechselmäßige Haftung später zu bestreiten, so wäre er wohl ex delicto verantwortlich. Allein dies ist nun thatsächlich in keiner Weise festgestellt, ja nicht einmal von der Klägerin bestimmt behauptet; im Gegentheil hat der klägerische Anwalt heute selbst erklärt, es sei wahrscheinlich, daß der Beklagte zur Zeit der Wechselausstellung der Meinung gewesen sei, eine gül¬ tige Wechselverpflichtung einzugehen. Damit fällt aber offenbar das Fundament einer Deliktsklage gegen den Beklagten gänzlich dahin. Denn soviel ist jedenfalls klar, daß die Klägerin den Beklagten nicht etwa deßhalb verantwortlich machen kann, weil er fahrlässigerweise ein ungültiges Papier ausgestellt habe, wäh¬ rend er dessen Ungültigkeit bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte einsehen müssen. Denn, von allem Andern abgesehen, träfe ja ein Vorwurf in dieser Richtung in allererster Linie die Kläge¬ rin selbst, welche das ungülige Papier als gültig angenommen hat. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung des Beklagten wird begründet erklärt und es wird in Abänderung des angefochtenen Urtheils des Ober¬ gerichtes des Kantons Thurgau vom 29. März 1887 die Klage abgewiesen.

39. Urtheil vom 4. Juni 1887 in Sachen Wittwe Amberg gegen Amberg und Genossen. A. Durch Urtheil vom 28. Januar 1887 hat das Ober¬ gericht des Kantons Luzern erkannt:

1. Die von Josef Amberg sel. seiner Zeit bei der Renten¬ anstalt in Zürich erworbene Versicherungspolice, betragend 3000 Fr. und fällig auf dessen Todestag, den 12. Februar 235 III. Obligationenrecht. N° 39. 1884 sei der Konkursmasse des Josef Amberg sel. als Eigen¬ thum zurückzustellen, beziehungsweise von der Rentenanstalt in Zürich an besagte Konkursmasse abzubezahlen.

2. Die Beklagte habe der Klägerschaft von der Versicherungs¬ summe von 3000 Fr. den Zins seit dem 1. Februar 1886 zu 4 % zu vergüten.

3. Soweit über die ergangenen Kosten nicht schon definitiv entschieden wurde, haben die Kläger die Hälfte ihrer Advokatur¬ kosten, sowie ihre sämmtlichen persönlichen Parteikosten an sich zu tragen; alle weitern Køsten in beiden Instanzen habe da¬ gegen die Beklagte zu bezahlen. Sie habe demnach an die Kläger eine Kostenvergütung zu leisten von 287 Fr. 70 Cts. (wobei den Klägern 100 Fr. per geleisteten Kostenvorschuß in erster Instanz gutgeschrieben sind).

4. An ihre Anwälte haben zu bezahlen:

a. Kläger an Herrn Fürsprech Jost Weber 485 Fr. 25 Cts. (inbegriffen obigen Kostenvorschuß von 100 Fr.);

b. Beklagte an Herrn Fürsprech Muff 324 Fr. 65 Cts. B. Gegen dieses Urtheil erklärte die Beklagte, Wittwe Marie Amberg, die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der am

28. Mai abhin stattgefundenen mündlichen Verhandlung vor Bundesgericht stellte ihr Vertreter die Anträge: Es sei das Urtheil im Sinne der von der Beklagten vor erster Instanz gestellten Rechtsbegehren umzuändern und sonach

1. die Klage abzuweisen;

2. die Beklagte im Besitze und als rechtmäßige Inhaberin besagter Police bei ihrem Anspruchsrechte auf die Auszahlung der Versicherungssumme von 3000 Fr. zu beschützen;

3. Kläger zur Zinsvergütung von der Versicherungssumme von 3000 Fr. seit 12. Mai 1884 à 4 % an Beklagte zu ver¬ urtheilen;

4. unter Kostenfolge der Kläger. Der Anwalt der Kläger dagegen beantragt: Abweisung der gegnerischen Beschwerde und Bestätigung des vorinstanzlichen Urtheils unter Kostenfolge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Josef Amberg, gew. Wirth in Eschenbach, versicherte sich laut Police vom 25 August 1875 bei der schweizerischen Renten¬