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95. Urtheil vom 29. Oktober 1886 in Sachen Bank in Luzern gegen Bielmann. A. Durch Urtheil vom 29. Mai 1886 hat das Obergericht des Kantons Luzern erkannt:

1. Der Beklagte sei nicht gehalten anzuerkennen, der Kläge¬ rin aus wechselähnlichem Papier Ordre Schoch vom 29. Ok¬ tober 1884, fällig 31. Januar 1885, 5000 Fr. in Conto¬ Corrent schuldig zu sein nebst entsprechenden Interessen, sonder es sei die Klage gänzlich abgewiesen.

2. Trage Klägerin sämmtliche, dieses Prozesses wegen er¬ gangenen Kosten und vergüte sie daher an ihre Gegenpartei 259 Fr. 55 Cts.

3. An ihre Anwälte haben zu bezahlen: Klägerin an Herrn

Fürsprech Dr. Joh. Winkler 280 Fr., Beklagter an Herrn Fürsprech Jost Weber 259 Fr. 55 Cts., wobei die Gebühren und Auslagen für das Gutachten nicht inbegriffen sind.

4. U. s. w. B. Gegen dieses Urtheil ergriff die Klägerin die Weiterzie¬ hung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt ihr Anwalt: Es sei in Abänderung des vorinstanz¬ lichen Urtheils die Klage gutzuheißen, unter Kostenfolge. Da¬ gegen beantragt der Vertreter des Beklagten, es sei, in Be¬ stätigung des angefochtenen Urtheils, die Klage abzuweisen, unter Kostenfolge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In thatsächlicher Beziehung ist aus den Akten folgendes hervorzuheben: Die Bank von Luzern stand seit dem Jahre 1879 mit dem Beklagten L. Bielmann im Contocurrentverkehr; bis zum Frühjahr 1883 bediente sich der Beklagte bei seinen Abgaben auf die Bank eines Checkformulars derselben, wobei indeß die Verfalltermine der so ausgestellten Anweisungen von ihm nach Belieben festgestellt wurden. Nach dem Inkrafttreten des eidgenössischen Obligationenrechtes erklärte die Bank, daß sie ihre Checkformulare nur mehr als Checks gemäß den Be¬ stimmungen des schweizerischen Obligationenrechtes verwenden lasse. Der Beklagte antwortete darauf am 14. März 1883, er werde in Zukunft „Ordrebillets“ (d. h. Ordreanweisungen) auf die Bank abgeben. Am 26. November 1879 hatte der Beklagte der Bank mitgetheilt, daß sie nur solche von ihm auf sie aus¬ gestellte „Checks" bezahlen solle, welche er ihr avisirt habe. Am 29. Oktøber 1884 stellte der Beklagte auf die Klägerin eine Anweisung aus, welche folgendermaßen lautet: N° 17436. Lucerne, le 29 Octobre 1884. 5000 fr. Au 31 Janvier 1885 payez à l’ordre de Messieurs J. Schoch fils. Frs. cinq mille. M. A la Banque L. Bielmann. Lucerne. Diese Anweisung wurde vom Remittenten I. Schoch fils am

1. November 1884 an Schoch, Bruggmann & Cie. und von diesen am 3. gleichen Monats an Marcuard, Krauß & Cie. in Paris indossirt. Marcuard, Krauß & Cie. sandten das Original an die Bankiers I. Mazzola & fils in Luzern zur Einholung des Akzeptes. Obschon die Bank in Luzern einen Avis des Ausstellers, die genannte Anweisung einzulösen, nicht erhalten hatte, ertheilte sie dennoch das nachgesuchte Akzept und machte hievon dem Beklagten durch Schreiben vom 5. November 1884 (in welchem das Papier als Check bezeichnet ist) Mit¬ theilung, mit der Bemerkung, daß sie ihn dafür „Val. b. Ver¬ fall“ belaste. Auf diese Anzeige antwortete der Beklagte nicht. Vermittelst Copie wurde die Anweisung von Marcuard, Krauß & Cie. am 28. November 1884 an die Bank von Aargau und von dieser am 27. Januar 1885 an die Bank in Luzern indossirt. Nachdem inzwischen, am 24. November 1884, der Anweisungsempfänger gestorben und in der Folge über sein Vermögen der Konkurs eröffnet worden war, äußerte der Be¬ klagte einige Tage vor Verfall gegenüber der Klägerin münd¬ lich den Wunsch, sie möchte die Anweisung protestiren lassen, worauf aber die Klägerin durch Schreiben vom 29. Januar 1885 nicht eintreten zu können erklärte. Mit Schreiben vom

30. Januar 1885 verbot hierauf der Beklagte der Klägerin die Einlösung, unter Berufung auf die seiner Zeit ertheilte Wei¬ sung, seine Abgaben nur nach Avis zu honoriren. Die Klägerin löste indeß nichtsdestoweniger die Anweisung bei Verfall ein und belastete den Beklagten dafür, wogegen derselbe mit Schreiben vom 4. Februar sofort protestirte. Festgestellt ist, daß thatsächlich die Checks und Anweisungen des Beklagten auf die Klägerin (mit Ausnahme der in Frage stehenden) nur nach Avis eingelöst wurden und ebenso ist festgestellt, daß der Be¬ klagte nicht Schuldner des Anweisungsempfängers Schoch fils, sondern im Gegentheil Gläubiger desselben war.

2. Die Anweisung vom 29. Oktober 1884 ist ohne Zweifel nicht eine einfache, sondern eine wechselähnliche Anweisung im Sinne des Art. 839 O.=R.; sie ist im Kontexte weder als Check noch als Wechsel bezeichnet, lautet aber ausdrücklich

„an Ordre“ und entspricht im Uebrigen sämmtlichen Erforder¬ nissen des gezogenen Wechsels. Daß sie nicht im Kontexte als Anweisung bezeichnet ist, ändert hieran nichts. Denn dies war wohl nach den Bestimmungen des sogenannten Wechselkonkordates ein nothwendiges Erforderniß der Anweisung nach Wechselrecht, ist es dagegen nicht mehr nach der unzweideutigen Bestimmung des Art. 839 O.=R. Es finden also auf die streitige Anweisung (vorbehältlich der in Art. 841 und 842 bezüglich der Akzepta¬ bilität und der prozeßualen Wechselstrenge statuirten Ausnahmen) die Vorschriften über den gezogenen Wechsel Anwendung.

3. Ein wechselmäßiger Anspruch steht aber trotzdem der Klägerin nicht zu. Denn die Anweisung ist ja durch die von der Akzeptantin bei Verfall geleistete Zahlung erloschen. Rechte aus dem Papier bestehen also nicht mehr, sondern es kann sich nur noch um einen eivilrechtlichen Anspruch aus dem unterlie¬ genden Verhältnisse handeln. Die Klägerin behauptet denn auch, der Beklagte hafte ihr mit der actio mandati contraria auf Ersatz der ihr durch Ausführung eines Zahlungsauftrages ent¬ standenen Auslagen (Art. 400 O.=R.); in zweiter Linie stützt sie sich auf den Rechtsgrund der ungerechtfertigten Bereicherung.

4. Was nun zunächst den ersten Gesichtspunkt anbelangt, hat die Vorinstanz festgestellt, daß die vom Beklagten am

26. November 1879 ertheilte Weisung, nur die von ihm avi¬ sirten „Checks“ zu bezahlen, sich nicht nur auf die vor dem März 1883 ausgestellten Checks, sondern auch auf die seither abgegebenen Ordreanweisungen beziehe. Diese Feststellung stützt sich wesentlich darauf: Die Bezeichnung Check sei von den Parteien nicht als eine technische gebraucht, sondern auch auf die seit 1883 verwendeten Anweisungen angewendet worden, wie denn gerade die hier in Frage stehende Anweisung von der Klägerin in ihrem Schreiben vom 5. November 1884 als Check bezeichnet werde; es seien auch thatsächlich, nach wie vor 1883, die sämmtlichen Abgaben des Beklagten der Klägerin avisirt und von dieser erst nach Avis eingelöst worden. Diese Ent¬ scheidung beruht auf einer Feststellung des Parteiwillens, welcher ein Rechtsirrthum nicht zu Grunde liegt. Die gegen dieselbe. von der Klägerin (im Anschlusse an von ihr eingeholte Rechts¬ gutachten des Professors Fick und des Dr. Niggeler) erhobenen Einwendungen sind unerheblich. Wenn nämlich in erster Linie darauf hingewiesen wird, daß bei auf Bankformularen ausge¬ stellten Checks die Gefahr einer Fälschung oder eines Mi߬ brauchs viel näher gelegen habe, als bei selbstgeschriebenen Zahlungsanweisungen, so ist vorerst, da die Beschaffenheit der vor 1883 von der Klägerin gebrauchten Checkformulare sich aus den Akten nicht ergibt, gar nicht ersichtlich, ob diese Behauptung thatsächlich richtig ist oder nicht; sodann aber ist auch nicht dargethan, daß die gedachte Weisung des Beklagten Schutz ge¬ gen Fälschungen zum Zwecke gehabt habe und nicht vielmehr dem Beklagten die Möglichkeit der Kontremandirung sichern wollte. Wenn im Fernern darauf hingewiesen wird, daß die hier in Frage stehende Anweisung eine Klausel wie „laut Be¬ richt“ u. s. w. nicht enthalte und daß daher die Bank habe an¬ nehmen dürfen, das auf frühere Verhältnisse berechnete Verbot ohne Avis zu zahlen, finde mindestens im Spezialfalle keine Anwendung, so ist auch diese Argumentation nicht schlüssig. War es überhaupt, wie die Vorinstanz feststellt, im Geschäfts¬ verkehr zwischen den Parteien allgemein angenommene Norm, daß ohne Avis nicht gezahlt werden dürfe, so ist klar, daß das bezügliche Verbot nicht in jedem Einzelfalle erneuert zu werden brauchte. Demnach ist aber evident, daß die Bank, indem sie die Anweisung vom 29. Oktober 1884 ohne besondere Ermäch¬ tigung akzeptirte, auftragswidrig gehandelt hat. Denn wenn sie nach der zwischen den Parteien bestehenden Vereinbarung ohne Avis nicht zahlen durfte, so durfte sie gewiß anch ohne Avis nicht akzeptiren und damit eine unbedingte Zahlungsverbind¬ lichkeit gegenüber dem legitimirten Inhaber der Anweisung auf sich nehmen. Einer Untersuchung der Frage, ob im Allgemeinen, abgesehen von spezieller Vereinbarung, der Angewiesene im Verhältniß zum Anweisenden befugt sei, eine wechselähnliche Anweisung im Sinne des Art. 839 O.=R. zu akzeptiren, be¬ darf es somit im vorliegenden Falle nicht.

5. Nun behauptet aber die Klägerin, ihre Akzeptation der Anweisung sei vom Beklagten durch sein Stillschweigen auf die Anzeige vom 5. November 1884 nachträglich genehmigt worden.

Allein diese Frage bedarf hier einer Entscheidung nicht. Denn die Klage ist jedenfalls aus einem andern Gesichtspunkte be¬ gründet: Die Anweisung vom 26. Oktober 1884 ist, wie be¬ merkt, eine wechselähnliche Anweisung; sie ist also nach Art. 893 O.=R. ein durch Indossament übertragbares Ordrepapier, aus welchem, wie beim gezogenen Wechsel, jeder Indossatar gegen den Aussteller selbständige, durch Einreden aus der Person seines Vormannes nicht zu entkräftende, Rechte erwirbt, welche im Wege des springenden Regresses geltend gemacht werden können. Zur Zeit der Akzeptation der Anweisung durch die Bank lag dieselbe bereits in den Händen eines dritten In¬ dossatars, Marcuard, Krauß & Cie. in Paris, welcher das Akzept einholen ließ. Es ist nun unzweifelhaft, daß der Be¬ klagte als Aussteller den Indossataren für den Fall der Nicht¬ honorirung der Anweisung, gesetzlich regreßpflichtig war und zwar konnte er, nach der Regel des springenden Regresses, un¬ mittelbar vom letzten Indossatar belangt werden. Dadurch, daß die Bank die Anweisung akzeptirte und in Folge dessen bei Verfall einlöste, ist also der Beklagte von einer gesetzlichen Verpflichtung, von der Verpflichtung zur Bezahlung der Regre߬ summe, befreit worden. Wenn ihm nun diese Befreiung zu Gute käme, ohne daß er dem zahlenden Akzeptanten Deckung zu leisten hätte, so würde er dadurch auf Kosten des letztern ungerechtfertigt bereichert (Art. 70 u. ff. O.=R.). Daß er für die Anweisung vom Anweisungsempfänger einen Gegenwerth nicht empfangen sondern diesen kreditirt hatte, ändert hieran nichts. Denn eine Bereicherung liegt gewiß auch in der Be¬ freiung von einer gesetzlichen Verpflichtung. Die Voraussetzungen der wechselrechtlichen Bereicherungsklage des Art. 813 Absatz 2 und 3 O.=R. liegen freilich, da es sich ja nicht um eine Bereicherung zu Folge Verjährung oder Präjudizirung eines Wechsels, be¬ ziehungsweise einer Anweisung handelt, nicht vor, wohl aber die allgemeinen civilrechtlichen Voraussetzungen einer ungerecht¬ fertigten Bereicherung. Es müßte übrigens, nach dem Darge¬ legten, in der Akzeptation und Zahlung durch die Klägerin auch eine nützliche Geschäftsbesorgung ohne Auftrag für den Beklagten im Sinne des Art. 472 O.=R. gefunden werden, denn es ist ja gewiß klar, daß die Klägerin dabei im Interesse und für Rechnung des Beklagten handelte. Wenn der Beklagte einwendet, daß möglicherweise die Nachmänner ihren Regreß gegen den Anweisungsempfänger Schoch genommen hätten und daß er dann einen weitern Regreßanspruch des Schoch durch Einreden hätte eludiren können, so kann hierauf nichts ankom¬ men. In der durch die Zahlung der Akzeptantin bewirkten Be¬ freiung des Beklagten von seiner gesetzlichen Regreßpflicht ge¬ genüber den Indossataren der Anweisung muß eine Bereiche¬ rung desselben, beziehungsweise eine nützliche Geschäftsführung für ihn, so lange erblickt werden, als er nicht positiv nachweist, daß er auch ohne die Zahlung der Akzeptantin von seiner Ver¬ pflichtung, ohne Aufopferung seinerseits, befreit worden wäre. Uebrigens ist ja evident, daß es nach den vorliegenden that¬ sächlichen Verhältnissen zum Mindesten äußerst unwahrscheinlich ist, daß der Anweisungsinhaber seinen Regreß gegen die Masse des verstorbenen Anweisungsempfängers Schoch und nicht gegen den völlig solventen Aussteller genommen hätte.

6. Zu Unterstützung dieser Entscheidung mag noch auf Fol¬ gendes hingewiesen werden: Die Bank in Luzern war durch Indossament der aargauischen Bank vom 27. Januar 1885, also vor Verfall, legitimirte Inhaberin der Anweisung gewor¬ den. Dieses Indossament an den Akzeptanten ist unzweifelhaft vollkommen gültig und es ist durch dasselbe vor Verfall ein Untergang der Anweisungsschuld durch Vereinigung nicht her¬ beigeführt worden; vielmehr hätte die Bank in Luzern ihrerseits die Anweisung weiter begeben können (Art. 728 O.=R.). Nun ist allerdings sehr bestritten, ob nach Verfall der Akzeptant, der zugleich letzter Indossatar ist, Rechte aus dem Wechsel, bezie¬ hungsweise der Anweisung, überhaupt noch geltend machen oder übertragen könne. Es ist indeß wohl anzunehmen, daß der Akzeptant, der zugleich letzter Indossatar ist, die Wahl hat, bei Verfall entweder das Papier als bezahlt zu behan¬ deln oder aber bei sich selbst Protest zu erheben und Regreß zu nehmen. (S. in diesem Sinne Thöl, Wechselrecht, 3. Aufl. S. 774.) Sein Regreßanspruch muß freilich in der Regel un¬ wirksam bleiben, da demselben seitens der Vormänner die liquide XII — 1886 43

Einrede entgegengestellt werden kann, daß der Kläger in seiner Stellung als Akzeptant und prinzipaler Schuldner die Regreßsumme sofort wieder zu erstatten verpflichtet sei. Wäre nun in casu die Bank in Luzern in dieser Weise vorgegangen, so hätte ihr Regreßanspruch zwar nicht gegenüber den übrigen Vormännern, wohl aber gegenüber dem Aussteller der Anweisung, dem Be¬ klagten, durchdringen müssen. Denn der aus dem Akzepte der Bank herzuleitenden Einrede stand dem Beklagten gegenüber die Replik des Dolus entgegen, da ja eben der Beklagte dieses Akzept nicht als für sich verbindlich gelten lassen will. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde wird als begründet erklärt und es wird demnach in Abänderung des angefochtenen Urtheils des Ober¬ gerichtes des Kantons Luzern vom 29. Mai 1886 der Klägerin ihr Klagebegehren zugesprochen.