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57. Urtheil vom 4. Juni 1886 in Sachen Gewerbeinteressenten des St. Albanteiches in Basel gegen Baselstadt. A. Seit alter Zeit zweigt vom Flußlauf der Birs oberhalb (östlich) der Stadt Basel ein (künstlich geschaffener) Kanal, der sogenannte St. Albanteich, ab und tritt beim ehemaligen Kloster St. Alban in die Stadt ein, um sich in den Rhein zu ergießen. An der Abzweigungsstelle, welche gegenwärtig in der sogenann¬ ten Neuen Welt (auf Territorium des Kantons Basellandschaft) liegt, bestand und besteht ein Wuhr d. h. ein Stauwerk, welches quer durch die Birs hindurch gebaut ist und den Zweck hat, das Wasser dieses Flusses anzustauen, damit das nöthige Wasserquantum in den St. Albanteich eingeleitet werden kann. Ein derartiger Wasserlauf bestand bereits bei Gründung des Klosters St. Alban (durch den Bischof Burkhardt von Hasen¬ burg 1083) und ebenso bestanden schon damals Mühlen an demselben. Diese Mühlen nebst den dazu gehörigen Wiesen wer¬ den im Stiftungsbriefe des Klosters als ein Theil der Dotation des neu begründeten Gotteshauses angeführt; auf denselben saßen fortan eigene Leute des Klosters. Dürch Erbleihebrief vom 1. August 1336 erklärte der Prior des Klosters St. Alban den Müllern von St. Alban (es werden deren 12 genannt) und allen ihren Erben und Nachkommen zu einem rechten steten Erbe geliehen zu haben um sieben Pfund jährlichen Zinses und einen Kapaun zu Ehrschatz „unser Gotteshauses Matten mit „Weiden und Grien und mit allen Rechten, so dazu gehören; „auch sollen die Müller mit ihren Weiden das Wuhr bessern, „so zu ihren Mühlen gehört und die Weiden nutzen und nießen „zu allen ihren Nothdurften.“ Nach der Säkularisation des Klosters St. Alban gingen die Rechte des Klosters am Teich auf den Rath der Stadt Basel über; dieser setzte unter Anderm den Lehenleuten, die sich zu einer korporativen Verbindung ver¬ einigt hatten, im Jahre 1538 einen Obmann (sogenannten Lehenprøbst), „damit die Müller und Lehenlüt desto in bessern „gehorsam den Tich in eeren zu behalten pliben“ u. s. w. B. Im Laufe der Zeit, insbesondere seit dem 17. Jahr¬ hundert, wurden neben den Wasserrechten der Lehenmüller (de¬ ren Zahl von Alters her 12 betrug) noch andere gewerbliche Wassernutzungsrechte am St. Albanteich begründet; neben die sogenannten Leheninteressenten am St. Albanteich traten damit die sogenannten Gewerbsinteressenten. In den Jahren 1802/ 1803 wurde unter Anderm eine sachbezügliche Konzession von der helvetischen Vollziehungskammer ertheilt und gegen den Ein¬ spruch der Leheninteressenten und der Gemeindekammer, welche der Verwaltungskammer das Recht der Konzessionsertheilung bestritten, vom helvetischen Vollziehungsrathe aufrechterhalten. Im Jahre 1831 ferner ertheilte der Staat Basel (der kleine Rath) dem Mechaniker Stehlin die staatliche Konzession für Errichtung eines Wasserwerkes im St. Albanteich nach vorge¬ legtem Plan, unter Vorbehalt des richterlichen Entscheides über allfällige Anstände wegen Beeinträchtigung der bestehenden Wasserrechte und wegen des dem Konzessionär auffallenden Kostenantheils. Diese Konzessionsertheilung führte zu einem Prozesse zwischen der Regierung des Kantons Baselstadt einer¬ seits und dem Stadtrathe von Basel und den Lehen= und Ge¬ werbeinteressenten am St. Albanteich andererseits, da letztere behaupteten, die Regierung sei, da der Teich kein öffentliches Ge¬ wässer bilde, sondern im Privateigenthum stehe, nicht berechtigt, Konzessionen in Betreff desselben zu ertheilen. Dieser Rechts¬ streit wurde durch Urtheile des Civilgerichtes und des Appella¬ XII — 1886

tionsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 25. Februar und

28. Juli 1836 zu Gunsten der Regierung entschieden, indem erkannt wurde: Es wird die fragliche dem Herrn Mechanikus Stehlin von Seite der h. Regierung etheilte Konzession als die Rechte der Herren Kläger nicht verletzend angesehen und sind dieselben daher mit ihrer Klage abgewiesen. Schon seit früher Zeit und bis in dieses Jahrhundert hinein wurde der St. Al¬ banteich auch zur Flößerei benutzt und es wurde diese Benu¬ tzungsweise vom Rathe von Basel geordnet, der den Flößern unter Anderm im Jahre 1449 einen Beitrag an die Lehen¬ leute für Instandhaltung des Kanals auferlegte. C. Im Jahre 1802 war das Wuhr in der Birs, wødurch das Wasser zum Abfluß in den St. Albanteich gestaut wird, durch Hochwasser zerstört worden. Die städtischen Behörden for¬ derten die Lehensinteressenten am St. Albanteich auf, einen Theil der Kosten der Wiederherstellung zu tragen; diese erklär¬ ten sich auch dazu bereit, im gegenwärtigen Falle, doch „ohne einige Konsequenz für die Zukunft“ die Hälfte der Kosten zu tragen. Im Jahre 1804 erfolgten schon wieder erhebliche Be¬ schädigungen des Wuhres, und nunmehr weigerten sich die Le¬ hensinteressenten, die ihnen von der Stadt zugemuthete Hälfte der Wiederherstellungskosten zu übernehmen; sie stellten vielmehr an den kleinen Rath des Kantons das Ansuchen, es möchte dieser verfügen, „daß sämmtliche, an dem St. Albanteiche in¬ „teressirten Parteien von löbl. Landkommission über ihre Rechte „und Verpflichtungen angehört, von dieser ein Vorschlag zu „Festsetzung der an den Unterhalt des Kanals zu leistenden „Beiträge eingegeben, worüber alsdann von Hochdenselben als „der einzigen kompetenten Behörde seiner Zeit möge abgesprochen „werden.“ Am 1. Mai 1805 wurde die Sache vom kleinen Rathe der sogenannten Haushaltung zur Behandlung zugewiesen. In ihrer dieser Behörde eingereichten Klage erklärten sich die Lehensinteressenten bereit, eine Quart zu den Kosten beitragen zu wollen, wogegen sie verlangten, daß auch die Gewerbeinte¬ ressenten und die Stadt verhältnißmäßige Beiträge leisten. Die Beitragspflicht der Stadt leiteten sie aus verschiedenen Mo¬ menten her; in erster Linie aus dem allgemeinen Interesse der Bürgerschaft an dem Bestande des Teiches, sodann aus dem Eigenthum der Stadt an der sogenannten Waisenhausmatte, die aus dem Teiche bewässert werde, aus dem Umstande, daß die Stadt die Güter „zum Wasserhaus“ benutze und den Fisch¬ fang am Wuhr ausübe, auch Gefälle vom Holzflößen und ein Mehlumgeld von dem von den Gewerben vermahlenen Mehl beziehe. Seit einer in den Jahren 1624/1626 von der Obrig¬ keit ausgeführten Ausbesserung des Wuhres, wofür die Lehen mit einer Kapitalschuld von 2400 Gulden belastet worden seien, liege der Unterhalt des Teiches nicht mehr ausschließlich den Lehenleuten ob, sondern habe die Obrigkeit speziell das Wuhr in der Neuen Welt unterhalten. Insbesondere sei im Jahre 1793 eine erhebliche Reparatur an dem Wuhr von der Obrig¬ keit ohne Beiziehung der Interessenten ausgeführt worden. Der Stadtrath erklärte auf diese Klage zunächst (am 12. Juni 1805) „daß wir in der von den Leheninteressenten des St. Alban¬ „teichs geführten Klage wegen einer am Wuhr in der Neuen „Welt vorzunehmenden Ausbesserung uns nicht als ihre Gegen¬ „partei ansehen, indem wir ihnen den St. Albanteich über¬ „lassen, keinen Anspruch daran machen und anheimstellen, ob „sie zum Behuf desselben das beschädigte Wuhr dermalen und „in künftigen Zeiten in Stand erhalten wollen oder nicht.“ In Folge dieser Erklärung und Verzichtleistung halte sich der Stadtrath rechtlich zu nichts mehr verpflichtet und erachte es nicht für nothwendig, seine Einwendungen vor der Administra¬ tivbehörde anzubringen. Gegen diese Erklärung wendeten die Lehensinteressenten unter Anderm ein, der kleine Stadtrath sei nicht kompetent, auf die Rechte der Gemeinde an Wuhr und Kanal von sich aus zu verzichten, und wenn dies auch der Fall wäre, so könne doch Niemand einen onerösen Besitzstand zum Nachtheile eines andern aufgeben. Der kleine Rath ent¬ schied hierauf, auf Anfrage der Haushaltung, der Stadtrath habe sich vor der Haushaltung als Richter erster Instanz auf die Sache einzulassen, da er „von löbl. Haushaltung Kommu¬ „nikation der Klageschrift der Herren Leheninteressenten begehrt „und erhalten hat.“ Der Stadtrath ließ sich hierauf in der Hauptsache ein, indem er darauf antrug, die Interessenten feien

zur Zahlung sämmtlicher Unterhaltungskosten des Wuhres der¬ mal und in künftigen Zeiten zu verhalten; auch er berief sich auf die Errichtung des Wuhres im Jahre 1624, wobei die Obrigkeit sich keineswegs anheischig gemacht habe, das Wuhr in eigenen Kosten zu erhalten vielmehr den Lehen eine Kapital¬ schuld auferlegt habe. Die Haushaltung entschied am 15. Ok¬ tober 1805 dahin, daß die Unterhaltungskosten zur einen Hälfte vom Stadtrathe und zur andern Hälfte von den sämmtlichen Wasserinteressenten des St. Albanteiches so getragen werden, daß von dieser letztern Hälfte die 12 Lehensinteressenten 2 und die übrigen Gewerbs= und Wasserinteressenten ½ beitra gen. Gegen dieses Urtheil erklärte der Stadtrath die Appella¬ tion. Es kam indeß nicht zur zweitinstanzlichen Beurtheilung, sondern es wurden Vergleichsverhandlungen angebahnt. Ein erster am 18. Dezember 1805 zwischen dem Stadtrathe und den Lehen= und Gewerbeinteressenten vereinbarter Vergleichsent¬ wurf wurde von der Regierungsbehörde nicht genehmigt, weil in demselben der Stadtrath als die Oberbehörde über den ganzen Teich bezeichnet war, derselbe sich die Entscheidung von Streitigkeiten über die Ein= und Abrichtung des Wassers sowie die Ertheilung von Flößereibewilligungen ausschließlich vorbe¬ hielt und sich verpflichtet hatte, Begehren um Wässerungen oder Anlegung neuer Werke am Kanal nicht zu bewilligen, „wenn „dadurch die Herren Interessenten in ihren bereits bestehenden „Gewerben sich benachtheiligt finden werden.“ In diesen Be¬ stimmungen erblickte die Regierung eine Verletzung der staat¬ lichen Hoheitsrechte am Kanal. Der Stadtrath erklärte hierauf, wenn das Obereigenthums= und darausfließende Oberaufsichts¬ recht der Stadt am Kanal nicht anerkannt werden wolle, so könne der Stadt auch kein Beitrag an die Unterhaltungskosten zugemuthet werden; er leiste zu Gunsten des Kantons auf alle bisherigen Ansprüche der Stadt am Kanal Verzicht und stelle es der Regierung anheim, die nunmehr dem Kanton auffallende Beitragspflicht zu normiren. Der kleine Rath ging indeß hie¬ rauf nicht ein, sondern veranlaßte die Fortsetzung der Vergleichs¬ unterhandlungen; nach langen Verhandlungen kam endlich am 24, Januar 1807 zwischen dem Rathe der Stadt Basel einer¬ seits und den Lehen= und Gewerbsinteressenten des St. Al¬ banteiches andererseits ein, am gleichen Tage obrigkeitlich ge¬ nehmigter, Vergleich zu Stande. Im Eingange dieses Vergleiches ist bemerkt, daß derselbe abgeschlossen worden sei, „aus Anlaß „einer Ausbesserung der beschädigten Stichbruck bei der Ein¬ „leitung des besagten Teuchs in der Neuen Welt, zu freund¬ „schaftlicher Beylegung des bereits vor löbl. Haushaltung als „Richter erster Instanz geschwebten und in Appellation er¬ „wachsenen Rechtsstreites und zu Beobachtung in künftigen der¬ „gleichen Fällen.“ Derselbe lautet folgendermaßen: „Erstlich erbietet E. E. Rath der Stadt Basel nach seiner „Erkantnis vom 16. Januar 1805 sowohl dermal als in Zu¬ „kunft drey Sechstel an die Kosten der Ausbesserung der Stich¬ „bruck und Wuhrs des St. Alban Teuchs in der Neuen Welt „aus dem Stadtseckel beyzutragen. „Von den zwölf Herren Leheninteressenten im St. Albanthal „sollen zween Sechstel, und von den Herren Gewerbsinteressen¬ „ten an diesem Kanal, ein Sechstel, abgeführt, löbl. Inspektion „des Waisenhauses aber, als zur Stadt gehörend in deren An¬ „theil begriffen ist, von allem Beytrag freygehalten werden. „Wogegen „Zweitens in Betrachtung, daß E. E. Rath der Stadt Basel „die Hälfte an diese Kosten zu tragen anerboten, die Herren „Lehen= und Gewerbsinteressenten, wohldemselben die Ober¬ „aufsicht über den ganzen Teuch übertragen, und in dieser „Eigenschaft über Ein= und Abrichtung des Wassers entweder „selbst oder durch die von ihm authorisirten Behörden zu ver¬ „fügen, so wie auch das volle Zutrauen haben, daß E. E. „Stadtrath die Rechte der Herren Lehen= und Gewerbsinteres¬ „senten gegen alle Eingriffe nach besten Kräften in Schutz „nehmen werde. „Drittens behält sich E. E. Stadtrath vor, denjenigen Un¬ „ternehmern, welche von E. E. und W. W. Kleinen Kantons „Rath die Erlaubniß zu Anherflözung von Bau= oder Brennholz „ausgewürkt, die Bewilligung zu ertheilen, ihre Flözungen (so „viel möglich in unschädlichen Zeiten) auf dem Teuchkanal vor¬ „zunehmen. Sollten aber durch dergleichen Holzflözungen die

„Teuchborde oder etwas an den Gewerben, oder auf den „Matten und deren Produlten beschädigt werden, so mögen die „Herren Lehen= oder Gewerbsinteressenten bei E. E. Gescheid „gegen den Eigenthümer des Holzes Klage einführen und dessen „Entscheid gewärtigen, so daß dießorts unter keinem Vorwand „ein Schadensersatz von E. E. Stadtrath soll begehrt werden „können. „Viertens, wenn wegen vorzunehmender Ausbesserung an „dem einen oder andern Werke eine außerordentliche Abrichtung „des Wassers erforderlich wäre, soll selbige zu rechter Zeit oder „wenigstens vier Wochen vorher von E. E. Stadtrath begehrt, „und solche nach zuvor eingeholtem Berichte sämmtlicher Herren „Interessenten, in welchem entweder die Entsprechung oder die „Weigerungsgründe angeführt sind, zugesagt oder abgeschlagen „werden. In Nothfällen aber, da durch Aufschub Schaden ent¬ „stehen würde, ist Tit. Herr Präsident E. E. Stadtrathes be¬ „vollmächtiget, auf eine kurze Zeit bis zu näherer mit aller „Beschleunigung vorzunehmender Untersuchung, die Abrichtung „zu bewilligen, wovon Er aber zuvor den Herren Interessenten „Kenntnis geben wird; wenn aber diese Abrichtung eine längere „Zeit dauern sollte, soll alsdann wie Eingangsfgedacht, verfahren „werden. „Fünftens, sowohl bey bevorstehender als künftigs vorzu¬ „nehmenden Ausbesserungen am Wuhr und Stichbruck in der „Neuen Welt, soll eine Kommission von drey Herren E. E. „Stadtrathes, Zween Herren Lehen= und Einem Herrn Ge¬ „werbs= Interessenten aufgestellt werden, welche über die zweck¬ „mäßigste, dauerhafteste und am mindesten kostspielige Art der „Herstellung sich berathen, derselben Pläne, Berichte und Kosten¬ „berechnungen Ihren respektiven Herren Kommittenten zur Ge¬ „nehmigung vorlegen, und die Oberaufsicht über den ganzen „Bau haben werden, welcher entweder durch die Werkleute „Löbl. Stadtbauamtes, oder durch andere gutfindende Arbeiter „ausgeführt werden solle. Dieser Kommission wird auch ob¬ „liegen, über den guten Unterhalt des Wuhres und auf Be¬ „schädigungen oder Eingriffe an der Birs und Teuchborden ein „wachsames Aug zu haben. Der Vorschuß aber an die Kosten „soll nach obbestimmtem Maßstab Einerseits aus dem Stadt¬ „seckel, Anderseits aber von den HH. Lehen= und Gewerbsinte¬ „ressenten obgeführt werden. „Sechstens. Gleiche Kommisston hat auch darauf zu sehen, „daß die Eigenthümer der Liegenschaften am Teuch ihre Borde „in gutem Stand erhalten. In vorkommenden Streitigkeiten „wird sie trachten, die Parteyen zu vereinigen, ehe und bevor „sie vor eine richterliche Behörde tretten werden; soweit aber „die Lehen der Herren= Lehen Interessenten gehen, solle die „Ausübung der Polizey und Bestrafung der Fehlbaren, wie „bisher den HH. Lehen= Interessenten unter Vorsitz Ihres „Herrn Probstes zustehen. „Siebentens behält sich E. E. Stadtrath vor, sowohl über „das Wasserhaus und die dazu gehörenden Güter, welche der „Stadt als Eigenthum dotirt sind, nach Gutfinden zu verfügen, „als auch mit Zuziehung der im Sechsten Artikel erwähnten „Kommission die Ordnung eines jeweiligen Wasserrechts zu „entwerfen. „Achtens bleibt es in Hinsicht auf die übrigen hievor nicht „erwähnten Verfügungen über den Teuch, die Obliegenheiten „und Gerechtsamen der Herren Interessenten bey den bisher „stattgehabten Verhältnissen. Dieser Vergleich war seither, bis zum Jahre 1882, für die Regelung der Verhältnisse am St. Albanteich maßgebend; ins¬ besondere liegt derselbe den seither von den Interessenten mit Genehmigung des Stadtrathes erlassenen „Wasserordnungen für den St. Albanteich“ so auch einer letzten Wasserordnung von 1851 zu Grunde. D. Durch Gesetz vom 18. April 1859 wurde die Besorgung einer Anzahl städtischer Geschäfte der Gemeinde Basel dem Staate übertragen, so namentlich die Korrektion sowie die Unterhaltung und Beaufsichtigung der Flüsse, Bäche und Ka¬ näle und der Ueberfallswehre in der Birs und am Birsig, „soweit die genannten Gegenstände die öffentlichen Behörden betreffen und nach Maßgabe der bestehenden Verträge und Verhältnisse.“ Der Stadgemeinde wurde dabei das ungeschmä¬ lerte Eigenthum aller ihr gehörigen Gegenstände, welche dem

zu Folge dem Staate zur Besorgung und Benützung übergeben wurden, gewahrt. In der zu Sicherung der Eigenthumsrechte der Stadtgemeinde am 3. September 1859 ausgestellten Ur¬ kunde wurde als Eigenthum der Stadtgemeinde aufgeführt unter Anderm die Ueberfallswehre am Birsig und an der Birs, nicht dagegen der St. Albanteich (Kanal) selbst. In Folge des Gesetzes vom 18. April 1859 und der später erfolgten Ver¬ schmelzung der Einwohnergemeinde mit der Kantonalverwaltung trat der Staat in Rechte und Pflichten der Stadtgemeinde aus dem Vergleiche von 1807 ein. E. Als im Jahre 1865 das baselstädtische Grundbuch an¬ gelegt wurde, versuchte die Genossenschaft der Lehens und Ge¬ werbeinteressenten den Boden des St. Albanteiches und eine angrenzende Landparzelle als ihr Eigenthum eintragen zu lassen. Der Eintrag wurde indessen sowohl vom Grundbuchverwalter als vom Justiz= und vom Baukollegium des Kantons Baselstadt verweigert, weil das Eigenthum der Genossenschaft am Teiche nicht nachgewiesen sei, dieser sich vielmehr (wenigstens nach der Auffassung des Grundbuchverwalters) als öffentliches Gut (All¬ mende) qualifizire. Zu bemerken ist noch, daß die Stadt die im Vergleiche von 1807 genannte Waisenhausmatte im Jahre 1836 veräußert hat. Dagegen hat dieselbe im Jahre 1837 eine Mühle mit Wasserrad und ganzem Wasserrecht am Teich angekauft, um damit für bessere Betreibung der städtischen Quellenleitungen eine Wasserkraft zu erwerben und dieses Bauwerk steht noch gegenwärtig im Eigenthum der Stadt resp. des Staates. F. Im Jahre 1881 wurde das Birswuhr des St. Alban¬ teiches durch Hochwasser vollständig zerstört und wurden auch die Flußufer beschädigt. Die Wiederherstellungskosten erforderten nach Voranschlag einen Gesammtaufwand von 287,100 Fr. Der Regierungsrath des Kantons Baselstadt suchte durch Rathschlag vom 6. Dezember 1882 beim großen Rathe um Gewährung des zu Deckung der auf den Staat entfallenden Hälfte dieser Ausgabe erforderlichen Kredites von 143,550 Fr. nach, stellte aber gleichzeitig den Antrag, der große Rath möchte den Re¬ gierungsrath ermächtigen, „den am 24. Januar 1807 zwischen „dem Stadtrath Basel und den Lehen= und Gewerbsinteressenten „des St. Albanteichs abgeschlossenen Vergleich unter Verzicht „auf das Mitbenützungsrecht am St. Albanteiche zu künden, „beziehungsweise wenn nöthig auf gerichtlichem Wege auf die „Aufhebung dieses Vergleiches hinzuwirken. Dieser Antrag stützte sich in rechtlicher Beziehung auf ein Rechtsgutachten des Professors F. Schulin, welches zu dem Schlusse gelangt: „Die Stadt resp. der Staat als Vertreter der Einwohner¬ „gemeinde stehe zu den Lehen= und Gewerbeinteressenten im „Verhältniß einer Gemeinschaft (communio) und da nach all¬ „gemeinen Grundsätzen eine communio jederzeit aufgehoben „werden könne, so könne auch der Staat seiner Pflichten aus „dem Vertrage von 1807 sich dadurch entledigen, daß er auf „jede Beziehung zu dem Teiche und auf jede Benutzung dessel¬ „ben seinerseits verzichte: dadurch verliere der Vertrag für den „Staat den rechtlichen Boden und werde für ihn hinfällig. Der Regierungsrath führte aus, es werde für den Staat keine große Sache sein, von der Benutzung des Teiches zurückzutre¬ nachdem das frühere ten, denn eine solche Benutzung bestehe, Flößen von Brennholz schon längst aufgehört habe, zur Zeit nicht mehr. Die Benutzung des Teiches für einen öffentlichen Badeplatz beruhe auf einem besondern Uebereinkommen und werde durch jenen Verzicht nicht berührt; das Brunnenwerk im St. Albanthal aber benütze der Staat nicht als solcher sondern als Leheninteressent. Das Aufsichtsrecht, auf welches der Stadt¬ rath seiner Zeit großen Werth gelegt zu haben scheine, habe für den Staat als vertragliches Recht keinerlei Werth, da den staatlichen Behörden die Oberaufsicht über die Teiche von Rechtswegen zustehe. Zwischen der Höhe der Kontributions¬ pflicht und der Geringfügigkeit des Interesses des Staates be¬ stehe ein Mißverhältniß, dessen Lösung als sehr wünschbar er¬ scheine. Der große Rath nahm den Vorschlag des Regierungs¬ rathes am 13. Februar 1883 an und der Regierungsrath übersandte in Folge dessen am 7. April 1883 den Lehens= und Gewerbeinteressenten am St. Albanteich die vorgesehene Kün¬ digung des Vertrages vom 24. Januar 1807 auf 1. Sep¬ tember 1883, wogegen die letztern sofort Protest erhoben. G. Mit Klageschrift vom 9. August 1883 stellte Advokat

Dr. Christ in Basel Namens der Lehen= und Gewerbeinteres¬ senten des St. Albanteichs beim Bundesgerichte den Antrag:

1. Es sei die vom Kanton Baselstadt per 1. September 1883 ausgegangene und an die Kläger gerichtete Kündigung des Vertrages vom 24. Januar 1807 betreffend Hälfteantheil an der Baulast des St. Albanteichwuhres für null und nichtig zu erklären und es seien die Kläger in allen Theilen und ein für alle Mal bei den Bestimmungen dieses Vertrages zu schützen.

2. Es seien sämmtliche Gerichts= und Vertretungskosten dieses Prozesses dem beklagten Kanton aufzulegen. In der Klageschrift und einem derselben beigegebenen Rechts¬ gutachten des Advokaten Dr. Christ werden zu Begründung dieser Anträge wesentlich folgende Gesichtspunkte ausgeführt: Das Rechtsverhältniß zwischen den Müllern am St. Albanteich und dem Kloster St. Alban als Herrn des dortigen Grundes und Bodens und der Wasserkraft sei ein Lehensverhältniß ge¬ wesen. Dem Nutzungsrechte der Lehensträger haben die Pflicht der Unterhaltung des Lehensgewerbes in baulichem Stande und gewisse Leistungen an den Herrn entsprochen, dem Rechte des Herrn als Obereigenthümers des Objektes dagegen seine Pflicht, dem Lehensmann die Nutzung desselben ungeschmälert zu gewähren und bald auch einen gewissen Antheil der allge¬ meinen, nicht das einzelne Lehensgewerbe, sondern den Kanal und das Wuhr im ganzen, betreffenden Reparaturlast zu tragen. Ueber die Baulast habe in Betreff größerer Reparaturen und neuer, durch außerordentliche Hochwasser nöthig gewordener An¬ lagen während des Mittelalters und in der neuern Zeit viel Streit geherrscht; der Erbleihebrief vom 1. August 1336, welcher die Unterhaltungspflicht des Wuhres in Verbindung mit der Nutzung der „Wieden“ den Lehen auferlege, habe sich wohl nur auf die kleineren laufenden Reparaturen bezogen. Eine feste Norm sei erst durch den Vergleich vom 24. Januar 1807 eingeführt worden, welcher die, schon bisher von Fall zu Fall hie und da praktizirte, Hälftetheilung der Auslagen festgestellt habe. Von diesem Vertrage könne die eine Vertragspartei, die Stadt resp. nunmehr an deren Stelle der Staat, nicht einsei¬ tig zurücktreten. Dieser Vertrag sei nicht kündbar oder nur auf bestimmte Zeit abgeschlossen, sondern durchaus unkündbar und für alle Zukunft gültig. Es handle sich durchaus nicht um eine jederzeit lösliche communio zwischen Stadt beziehungsweise Staat einerseits und Lehens= und Gewerbeinteressenten ande¬ rerseits, sondern um das Verhältniß zwischen verpflichtetem Obereigenthümer und berechtigten Nutzeigenthümern. Die mit dem Obereigenthum verbundenen Lasten könne der Staat eben¬ sowenig einseitig abschütteln, als dies der baupflichtige Patronats¬ oder Zehntherr könne. Das Lehensverhältniß habe sich in neuerer Zeit nur insofern geändert, als die Lehenmatten allmälig in volles Privateigenthum der anstoßenden Besitzer übergegangen seien; im Uebrigen habe sich dasselbe vollständig erhalten. Nicht auf Grund eines ihr zustehenden Mitbenutzungsrechtes am Kanal habe die Stadt den Vertrag von 1807 abgeschlossen sondern als Obereigenthümer und Aufsichtsberechtigte. Von einer communio oder societas zwischen der Stadt und den Lehens¬ und Gewerbeinteressenten könnte vielleicht insoweit die Rede sein, als es das von der Stadt erst in neuerer Zeit erworbene Wasserwerk am Kanal anbelange; in Bezug auf dieses Ge¬ werbe gehöre die Stadt resp. der Staat der Genossenschaft der Lehens= und Gewerbeinteressenten als gleichberechtigtes Mit¬ glied an und in dieser Stellung möchte er es versuchen können, die actio communi dividundo gegen seine Mitberechtigten an¬ zustellen. Als Kontrahent des Vertrages von 1807 dagegen stehe der Staat (als Rechtsnachfolger der Stadt) der Genossenschaft der Lehens= und Gewerbeinteressenten als Gegenpartei gegen¬ über. Der Umstand, daß die Rechte der Stadt seit 1857 an den Staat übergegangen seien, ändere an der Natur des Ver¬ hältnisses ebensowenig etwas als der in Folge der Säkularisa¬ tion des Klosters St. Alban seiner Zeit erfolgte Eintritt der Stadt an Stelle des Klosters. Mit dem Vermögen des letztern seien auch sämmtliche auf demselben haftenden Lasten auf die Stadt und später auf den Staat übergegangen. H. In seiner Antwortschrift auf diese Klage beantragt der Regierungsrath des Kantons Baselstadt:

1. Die Klage sei abzuweisen und es habe bei der Zuschrift

des Regierungsrathes von Baselstadt an die Lehens= und Ge¬ werbeinteressenten des St. Albanteichs in Basel vom 7. April 1883 sein Bewenden.

2. Sämmtliche Kosten dieses Prozesses seien von den Klägern zu tragen. ur Begründung wird im Wesentlichen Folgendes geltend gemacht: Der St. Albanteich sei, wie in einem zu den Akten gebrachten Rechtsgutachten des Professors A. Heusler des Nähern ausgeführt werde, niemals Gegenstand des Lehens ge¬ wesen. Von einem Lehen im eigentlichen Sinne könne schon gar nicht gesprochen werden. Allein auch ein bäuerliches Lehen, eine Erbzinsleihe, liege in Betreff des Teiches nicht vor. Alle hi¬ storischen Dokumente sprechen nur von einer Belehnung der Müller mit den Mühlen, Matten und Weiden, nicht aber von einer Belehnung derselben mit dem Teiche. Das Recht, den Teich zu benutzen, habe nur eine „Zugehörde, eine dem Be¬ lehnten zustehende Berechtigung über das Lehensobjekt hinaus gebildet. Das folge aus der ganzen Gestaltung der Verhältnisse und ergebe sich am Besten daraus, daß den Lehensmüllern, während die Matten und Mühlen ihr freies Eigenthum geworden seien, der Teich selbst nicht appropriirt worden sei. Ganz klar sei die Unrichtigkeit der klägerischen Auffassung für die erst in neuerer und neuester Zeit beigetretenen Gewerbeinteressenten. Diese haben gar nie eine Leihe empfangen, sondern einzig und allein ein Wasserrecht am Teiche erworben. Mit dem Begriffe des Lehens fallen auch alle aus der Stellung der Stadt als Grundherr auf eine Baupflicht derselben am Teiche gezogenen Schlußfolgerungen dahin; übrigens wäre, auch wenn die Stadt als Grundherr am Teiche betrachtet werden müßte, gleichwohl ein Aufgeben des Obereigenthums und gleichzeitiges Abstreifen der Baulast keineswegs unstatthaft. Der Vergleich von 1807 besitze die ihm von der Gegenpartei beigelegte Tragweite durch¬ aus nicht. Zwei Dinge müssen wohl auseinandergehalten wer¬ den: die Pflicht zu einem Beitrage an die Unterhaltungskosten des Teiches unter Voraussetzung der Fortführung des Werkes und die Pflicht zur Fortführung selber. Die Frage sei dahin zu stellen: Wollte durch den Vergleich von 1807 die Stadt sich wirklich verpflichten, auf alle Zukunft Teich und Wuhr zu er¬ halten unter jeweiliger Kostentheilung mit der Gegenpartei? oder wollte sie damit nur die Beitragspflicht an die Kosten normiren unter Voraussetzung der Fortsetzung des Werkes, aber ohne in Bezug auf diese Fortsetzung irgend eine Verbindlichkeit einzugehen? Diese Frage sei zweifellos in letzterem Sinne zu beantworten; dafür sprechen sowohl der Wortlaut als die Vor¬ geschichte des Vergleiches. Letztere zeige, daß der Stadtrath die Frage angeregt habe, ob eine Pflicht der Stadt zur Fortführung des Werkes bestehe, daß aber diese Frage von der Kantons¬ regierung aus formellen Gründen ausgeschlossen worden sei. Der Vergleich habe sich somit darauf beschränkt, diejenige Frage zu regeln, welche damals zum gerichtlichen Entscheide vorgelegen habe, nämlich die Frage nach Normirung der Beitragspflicht während des Bestehens des Werkes. Eine Zusage der Stadt, den St. Albanteich auf ewige Zeiten erhalten zu wollen, wäre auch ein so exorbitantes Versprechen, daß es nur bei ganz klarem Wortlaute des Vertrages angenommen werden könnte. Seien somit die sämmtlichen Argumente der Klage hinfällig, so ergebe sich auch positiv aus der Natur des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses, daß der Staat berech¬ tigt sei, den Teich jederzeit und ohne Schadenersatz aufzugeben. Im Laufe der Jahrhunderte habe unter den Parteien in Be¬ zug auf ihr Verhältniß zum St. Albanteich freilich vielfach Streit und Unklarheit geherrscht; für die neuere Zeit lasse sich indeß das Rechtsverhältniß mit Sicherheit folgendermaßen kon¬ struiren: Der St. Albanteich sei rechtlich aufzufassen als ein öffentliches Werk der Stadt Basel. Gewöhnliches Gemeinde¬ (Fiskal=) gut sei er nicht; im Mittelalter möge er allerdings einfach als Eigenthum der Stadt gegolten haben; seit dem Anfange dieses Jahrhunderts aber werde der Teich überall als ein öffentliches Gewässer bezeichnet und behandelt. Das zeige sich unter Anderm darin, daß die staatlichen Behörden sich das Recht beigelegt haben, Wasserrechte an demselben zu vergeben, und daß der Teich als öffentliches Gut von der Eintragung ins Grundbuch ausgeschlossen worden sei. Er sei aber auch kein gewöhnliches, öffentliches Gewässer, über welches der Staat

die Oberaufsicht und mit Ausschluß jedes Eigenthumsrechtes der Stadt ein fiktives dominium hätte. Denn es handle sich ja nicht um einen natürlichen Wasserlauf, sondern um eine ünstliche Anlage, um ein Werk, das von der Stadt unterhalten und fortgeführt worden sei. Diesen Thatsachen entspreche einzig die Auffassung, daß der Teich als Werk einer Gemeinde des Kantons unter der Aufsicht des Staates stehe, eine Auffassung, die denn auch vom Staate im Jahre 1805 dadurch bethätigt worden sei, daß er den Streit zwischen den Interessenten und der Stadt zur Entscheidung an die „Haushaltung,“ eine Ad¬ ministrativinstanz, gewiesen habe. Danach seien die Wasserrechte ser Interessenten nicht als jura in re aliena an einer im Privateigenthum der Stadt stehenden Sache aufzufassen, wie sie denn auch im Grundbuche nicht eingetragen seien, sondern ie qualifiziren sich als durch Konzession erworbene Nutzungs¬ rechte an einem, von der Stadt Basel lediglich um des all¬ gemeinen Nutzens willen erstellten, von ihr auch, soweit dies ihr dienlich sei, mitbenutzten Werke. Der Inhalt dieser Ver¬ leihungen bestimme sich nach dem Herkommen und der Natur der Sache; es möge nun zugegeben werden, daß im Allemeinen die Wasserrechte als Privatrechte verliehen worden seien; allein diese private Berechtigung sei jedenfalls in zweifacher Bezie¬ hung begrenzt. Erstens sei die Stadt beziehungsweise der Staat befugt, die verliehenen Wasserrechte jederzeit zu beschränken oder aufzuheben, allerdings unter Entschädigung der Berechtigten; dies folge daraus, daß Stadt und Staat sich stets das Recht gewahrt haben, neue Wasserrechte, auch gegen den Willen der Interessenten, zu verleihen, wobei nur dem neuen Erwerber die Pflicht auferlegt worden sei, sich in die Korporation der Interessenten einzukaufen, d. h. den alten Gewerben für die Beeinträchtigung ihrer Nutzung eine Abfindungssumme zu be¬ zahlen. Zweitens sodann könne daraus, daß die Wassernutzung ohne Zeitbegrenzung verliehen worden sei, nicht gefolgert wer¬ den, daß der Staat das Werk (den Teich) auf ewige Zeiten fortzuerhalten oder doch, wenn er dasselbe derelinquiren wolle, die Interessenten zu entschädigen habe. Mit der Natur eines öffentlichen Werkes sei eine Verpflichtung des Staates, dasselbe auf ewige Zeiten zu erhalten, unvereinbar. Der Staat könne sich gar nicht verpflichten, ein öffentliches Werk in alle Zukunft zu erhalten; seine Unterhaltungspflicht dauere nur so lange, als das Werk in That und Wahrheit ein öffentliches sei. Zum Kindesten sei eine Verpflichtung eines Gemeinwesens, auch unter ganz veränderten Verhältnissen, für Erhaltung eines ganz zur Privatsache gewordenen Werkes öffentliche Gelder aufzu¬ venden, nicht zu vermuthen. In Ermanglung ganz besonderer rpflichtungen könne also in der zeitlich unbeschränkten Ver¬ leihung von Wasserrechten nicht die Uebernahme der Verpflich¬ tung ewiger Erhaltung des Teiches erblickt werden. Vielmehr liege in der Natur der Sache, daß die Wasserrechte stillschwei¬ gend nur auf so lange verliehen worden seien, als der Teich als öffentliches Werk forterhalten werde. Ein privatrechtlicher Anspruch der Wasserberechtigten auf Forterhaltung des Werkes bestehe nicht. Der Staat sei daher zur Dereliktion des Teiches berechtigt, und zwar ohne dadurch den Interessenten schaden¬ ersatzpflichtig zu werden. I. In ihrer Replik, welcher sie ein Rechtsgutachten des Pro¬ fessors Hilty in Bern beilegt, führt die Klagepartei im We¬ sentlichen aus: In Bezug auf die ursprüngliche juristische Natur der Wasserrechte am Teich könne sie sehr wohl den Ge¬ sichtspunkt des Lehens aufgeben und den in dem Gutachten des Professors Heusler vertretenen Standpunkt annehmen, daß der Teich im Eigenthum des Klosters St. Alban gestanden habe und die Teichrechte sich als jura in re aliena qualifizirten. Festzuhalten sei dann aber, daß dieses Rechtsverhältniß sich bis heute prinzipiell durchaus nicht geändert habe; gewechselt habe blos die Person des Eigenthümers des dienenden Objektes, in¬ dem dem Kloster die Stadt und dieser der Staat succedirt habe. Von einer Umwandlung des Teiches in eine öffentliche Sache und von einer Verflüchtigung der Servitutsberechtigungen der Interessenten in bloße staatliche Konzessionen könne keine Rede fein. Die Gegenpartei vermöge denn auch gar nicht zu sagen, wann und durch welche juristische Thatsachen sich diese Rechtsveränderungen eigentlich vollzogen haben sollen; auch sei zu erinnern, daß noch bei der Theilung zwischen den Kantonen

Baselstadt und Basellandschaft Baselstadt den St. Albanteich und das (auf landschaftlichem Territorium gelegene) Wuhr als städtisches Eigenthum in Anspruch genommen habe, worauf aber das eidgenössische Schiedsgericht, als auf eine privatrechtliche Frage, nicht eingetreten sei. Die Teichrechte seien also nach wie vor feste jura in re aliena. Die Unterhaltung der dienenden Sache liege prinzipiell dem Eigenthümer ob. Das Wuhr sei die Anstalt, welche dem Teiche sein Wasser liefere und seinen Fortbestand sichere; es sei klar, daß wer einem andern ein Wasserrecht an einem durch ein Wuhr bewirkten Wasserlauf ge¬ währe, auch dafür zu sorgen habe, daß der Wasserlauf dauere. Das sei gerade die Leistung, welche der Berechtigte vom Eigen¬ thümer des dienenden Grundstückes mit der actio confessoria verlangen könne. Thatsächlich habe nun freilich im vorliegenden Falle, in Folge der lückenhaften Bestimmungen des Erbleihe¬ briefes vom 1. August 1336, über die Unterhaltungspflicht an der dienenden Sache resp. am Wuhr lange Zeit Zweifel und Streit geherrscht. Durch den, an Stelle eines zweitinstanzlichen Urtheils getretenen, Vergleich von 1807 seien dann diese weifel gelöst worden; im Uebrigen habe der Vergleich das frühere Rechtsverhältniß in keiner Weise geändert. Durch De¬ reliktion der dienenden Sache könne sich der Eigenthümer der Unterhaltungspflicht nicht entziehen. Der Vergleich von 1807 sei ein zweiseitiger, für beide Parteien Rechte und Verpflich¬ tungen begründender Vertrag, von welchem der Staat nicht einseitig zurücktreten könne. Er könnte sich den durch denselben übernommenen Verpflichtungen nur durch Expropriätion der klägerischen Rechte entziehen. Die durch den Beklagten versuchte Dereliktion des Teiches und Lossagung von der übernommenen Hälfte der Unterhaltungslast sei also eine durchaus unberech¬ tigte Maßnahme. Dieselbe stehe übrigens auch mit dem vom Beklagten ursprünglich eingenommenen Standpunkte, daß es sich hier um Auflösung einer communio handle, nicht im Einklange. K. In ihrer Duplik bekämpft die beklagte Regierung die Ausführungen der Replik und hält in allen Beziehungen an den Gesichtspunkten ihrer Klagebeantwortung fest. Hervorzuheben ist Folgendes: Das Kloster St. Alban sei nicht einfach Pri¬ vateigenthümer am Teiche gewesen; es habe vielmehr an dem ihm verliehenen Land und Teich auch die Grundherrschaft be¬ sessen. Allerdings hätte sich aus den mittelalterlichen Besitzver¬ hältnissen am Teich ein modernes Privateigenthum der Kläger an demselben herausbilden können; allein dies sei nicht gesche¬ hen, weil die Kläger die Unterhaltungslast von sich ab und auf die Stadt zu wälzen versucht haben. In der Hand der Stadt habe der Teich nothwendig zur öffentlichen, dem öffentlichen Gebrauche dienenden Sache werden müssen. Uebrigens sei der Teich schon vor der Säkularisation des Klosters als ein öffent¬ liches Gewässer betrachtet worden, wie sich daraus ergebe, daß der Rath der Stadt Basel, nachdem das Kloster ihm schon im Jahre 1383 die niedere Gerichtsbarkeit übertragen hatte, wie¬ derholt (z. B. in den Jahren 1434 und 1442) Streitigkeiten zwischen den Flößern und Schindlern, welche die Teichbenutzung auf Grund des Gemeingebrauchs beanspruchten, und den Wasser¬ berechtigten, ohne Zuziehung des Klosters, des angeblichen Pri¬ vateigenthümers am Teiche, entschieden habe. Auch die Lehen seien früher als eine halb öffentlich=rechtliche Korporation or¬ ganisirt gewesen und haben noch bis in das gegenwärtige Jahr¬ hundert als Korporation gewisse öffentliche Funktionen (die niedere Polizei auf den Lehen) besorgt. Vom Standpunkte des Privateigenthums aus ließe sich das schwerlich erklären. Mit der Umgestaltung der Rechtsverhältnisse in Folge des Abstreifens der Grundherrschaft und der seitherigen Entwickelung der Dinge habe sich ergeben, daß auch die alten von der Grundherrschaft ausgegangenen Wasserrechtsverleihungen als von der öffentlichen Gewalt ausgehend zu betrachten seien. Die Behauptung der Kläger, daß der jeweilige Eigenthümer der dienenden Sache die zu Ausübung der Servitut dienenden Vorrichtungen unterhalten müsse, sei in dieser Allgemeinheit gewiß unrichtig. Eine derar¬ tige Verpflichtung des Eigenthümers sei zwar an sich möglich, allein dieselbe sei immer als etwas ausnahmsweises, gewisser¬ maßen als ein der Servitut beigeselltes Reallastverhältniß, dessen Bestand besonders nachgewiesen werden müsse, zu betrach¬ ten. Wenn übrigens auch eine solche Reallast vorläge, so könne XII — 1886

sich doch der Eigenthümer der dienenden Sache durch Derelik¬ tion der letztern von der Verpflichtung befreien, sofern er nicht eine weitergehende persönliche Verpflichtung übernommen habe. Eine solche habe die Klagepartei wohl behauptet aber durchaus nicht bewiesen. L. Der Beweis wurde von beiden Parteien ausschließlich durch Produktion von Urkunden unternommen. Auf Anfrage des Instruktionsrichters erklärte der Vertreter des Beklagten durch Zuschrift vom 31. Mai 1886, daß der Staat durch die Ver¬ tragskündung vom 13. Februar 1883 den St. Albanteich, sei es als öffentliches Werk, sei es als Fiskaleigenthum, derelin¬ quire. M. Im heutigen Vortrage halten beide Parteien die im Schriftenwechsel gestellten Anträge unter eingehender Begrün¬ dung aufrecht. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Beklagte hat die Befugniß, den Vergleich von 1807 zu künden, ursprünglich daraus hergeleitet, daß das Rechtsver¬ hältniß zwischen ihm (als Rechtsnachfolger der Stadt Basel) und den Wasserberechtigten am St. Albanteich sich als eine communio darstelle, welche jederzeit aufgelöst werden könne; im Prozesse hat er indeß diesen Standpunkt nicht mehr festge¬ halten und zwar mit Recht. Denn die Parteien stehen in Bezug auf ihre in Frage stehenden Rechte am St. Albanteich jedenfalls nicht in einem Gemeinschaftsverhältnisse; ihre Rechte sind nicht gleichartig sondern qualitativ verschieden. Das Recht des Beklagten als Rechtsnachfolger der Stadt Basel,qualifizirt sich nach dem ganzen geschichtlichen Entwickelungsgange ent¬ weder als gewöhnliches Privat= (Fiskal=) eigenthum oder aber als öffentliches Eigenthum (mit welchem Ausdrucke das Recht von Staat oder Gemeinde an öffentlichen Sachen, am do¬ maine public, nicht unpassend wird bezeichnet werden können), die Wassernutzungsrechte der Kläger dagegen sind entweder als Servituten oder aber als verliehene besondere Nutzungsrechte an einer öffentlichen Sache zu betrachten. Es mangelt also an jeder Grundlage für die Annahme einer zwischen den Parteien bestehenden communio irgend welcher Art. Die zu entscheidende Frage ist demgemäß dahin zu stellen, ob der Beklagte durch Preisgabe seines (öffentlichen oder privaten) Eigenthums am St. Albanteiche sich seiner durch den Vergleich von 1807 fi¬ rten Unterhaltungspflicht entziehen könne.

2. Die Lösung dieser Frage hängt von der rechtlichen Natur der durch den Vergleich von 1807 normirten Wuhrlast des Beklagten ab. Ist dieselbe dinglicher Natur, d. h. erscheint sie lediglich als eine mit dem Eigenthum an Kanal und Wuhr verbundene Last, so dürfte dem Beklagten die Möglichkeit, sich durch Preisgabe feines Eigenthums von derselben zu befreien, kaum bestritten werden können. Denn der von der Klagepartei aufgestellte Grundsatz, daß man auf einen „onerösen Besitzstand“ zum Nachtheile eines andern nicht gültig verzichten könne, ist, in dieser Allgemeinheit jedenfalls, unrichtig. Es ist ja im Ge¬ gentheil sowohl nach gemeinem Rechte als nach neuern Gesetz¬ gebungen anerkannten Rechtens, daß z. B. der Eigenthümer einer mit einer Servitut belasteten Sache sich durch Preisgabe seines Eigenthums an derselben von der ihm etwa obliegenden Pflicht, die dienende Sache in tauglichem Stande zu erhalten oder hiezu beizutragen, für die Zukunft befreien kann, daß der Miteigenthümer durch Dereliktion von den aus dem Miteigen¬ thum fließenden Pflichten befreit wird u. s. w. (vergl. 1. 6 § 2

i. f. D. si serv. vind. 8, 5; zürcherisches Gesetzbuch § 704; Code civil français, Art. 656; Oestreichisches Gesetzbuch, Art. 362. Vergl. auch Kohler, Abhandlungen S. 192 u. ff.) Ist dagegen die Unterhaltungspflicht des Beklagten obligatorischer Natur, so ist selbstverständlich, daß derselbe sich nicht einseitig von der übernommenen Verbindlichkeit lossagen kann.

3. Nun ist nicht ganz klar, wie es sich mit der Unterhal¬ tungspflicht an Wuhr und Teich vor dem Vergleiche von 1807 verhielt, ob überhaupt vor diesem Vertrage dem Beklagten resp. der Stadt irgendwelche Unterhaltungspflicht rechtlich oblag. Eine solche Pflicht könnie jedenfalls nicht aus dem angeblichen von den Klägern behaupteten Rechtsprinzipe, daß der Eigen¬ thümer der dienenden Sache dieselbe in tauglichem Zustande zu erhalten habe, und daß dies den eigentlichen, mit der actio confessoria zu verfolgenden Inhalt der Servitutsberechtigung

bilde, abgeleitet werden. Denn ein derartiges Rechtsprinzip be¬ steht nicht, selbstverständlich nicht nach römischem Rechte, welches bekanntlich den Grundsatz Servitus in faciendo consistere ne¬ quit bis auf eine einzige singuläre Ausnahme strenge durchführt, aber auch nicht nach heutigem gemeinem Rechte oder nach neueren Gesetzen. Denn, wenn auch diese gestatten, dem Eigen¬ thümer des dienenden Grundstückes die Unterhaltungspflicht als dingliche Last aufzuerlegen und theilweise eine Beitragspflicht des mitbenutzenden Eigenthümers an den Unterhalt statuiren, so sind sie doch weit entfernt davon, den von den Klägern be¬ haupteten Rechtssatz allgemein aufzustellen. Dagegen erscheint allerdings im vorliegenden Falle, im Zusammenhange mit dem in Betreff der Mühlen und Matten bestehenden Lehensverhält¬ nisse, eine gewisse Unterhaltungspflicht des Beklagten resp. seiner Rechtsvorgänger durch Herkommen sich ausgebildet zu haben. Der Erbleihebrief vom 1. August 1336 läßt die Auslegung, daß die dort den Lehen auferlegte Pflicht, das Wuhr zu bessern, sich auf eigentliche Hauptreparaturen nicht erstrecke, jedenfalls zu und die spätere Entwickelung spricht dafür, daß an solche Hauptreparaturen der Beklagte resp. seine Rechtsvorgänger sich als beitragspflichtig erachtet haben. Es kann dies übrigens dahin gestellt bleiben, denn für den gegenwärtigen Rechtsstreit ist einzig diejenige Gestaltung des Rechtsverhältnisses entschei¬ dend, welche sich aus dem Vergleiche von 1807 entwickelt hat.

4. In dieser Richtung ist nicht zu verkennen, daß für die vom Beklagten vertretene Auffassung des Rechtsverhältnisses, der Teich sei ein öffentliches Werk der Stadt und die Rechte der Kläger verliehene besondere Nutzungsrechte an demselben, manche Gründe sprechen. Es ist gewiß, daß der St. Albanteich, welcher ursprünglich wohl einfach Privat= (Fiskal=) eigenthum des Klosters St. Alban und der Stadt war, insbesondere seit dem Anfange dieses Jahrhunderts in mehrfacher Beziehung als öffentliche Sache (gleich einer öffentlichen Straße u. dgl.) be¬ handelt wurde; dafür spricht namentlich, daß schon in den Jahren 1802/1803 die Staatsbehörde das Recht in Anspruch nahm Wasserrechte an demselben von sich aus, auch gegen den Willen der Stadt, zu verleihen und diesen Anspruch später sogar zu gerichtlicher Anerkennung brachte, was mit der An¬ nahme eines Privateigenthums der Stadt am Teiche kaum zu vereinigen ist. Allein, wenn auch grundsätzlich die vom Beklagten vertretene Auffassung richtig sein sollte, so können doch die da¬ raus gezogenen Folgerungen nicht anerkannt werden; vielmehr muß, selbst unter dieser Voraussetzung, festgehalten werden, daß die durch den Vergleich von 1807 normirte Unterhaltungs¬ pflicht der Stadt beziehungsweise des Staates eine persönliche obligatorische Verpflichtung ist, welcher der Beklagte sich nicht einseitig, durch Preisgabe des Teiches, entziehen kann. Dafür sprechen entscheidend folgende Momente: Vor Abschluß des Vergleiches von 1807, während der Verhandlungen, die schlie߬ lich zum Vergleiche führten, hat die Stadt Basel zwei Mal, gegenüber den Leheninteressenten und gegenüber dem Staate, versucht, sich auf den nunmehr von dem Beklagten eingenom¬ menen Standpunkt zu stellen d. h. sich vermittelst Preisgabe des Teiches von ihrer Unterhaltungspflicht zu befreien; die Stadt machte schon damals, in ähnlicher Weise wie jetzt der Beklagte, geltend, es hafte eigentlich gar kein nennenswerthes öffentliches Interesse mehr am Teiche. Wenn sie dann, angesichts des Widerstandes der Staatsbehörde, nicht nur diesen Stand¬ punkt aufgab, sondern einen Vergleich abschloß, wodurch sie die Hälfte der Unterhaltungskosten der Stichbrücke und des Wuhres nicht nur für die damalige Reparatur sondern ausdrücklich auch für die Zukunft, ohne alle Beschränkung und ohne allen Vor¬ behalt, übernahm, so muß darin gewiß die Uebernahme einer persönlichen, obligatorischen Verpflichtung an die zukünftige Unterhaltung des Wuhres im vereinbarten Maße beitragen zu wollen gefunden werden. Es ist unter diesen Umständen offen¬ bar nicht anzunehmen, daß die Kontrahenten bei Abschluß des Vergleiches, welcher die Verhältnisse definitiv für Gegenwart und Zukunft regeln sollte, beabsichtigt haben, der Stadt das Recht zu wahren, den Vergleich durch Dereliktion des Teiches nachträglich doch wieder unwirksam zu machen; wenn die Stadt sich diese Möglichkeit wahren wollte, so mußte sie dies gewiß ausdrücklich vorbehalten. Dies um so mehr, als, nach Lage der Verhältnisse, der Stadt die Befreiung von ihrer Verpflich¬

tung gegen Preisgabe des Teiches gestatten, praktisch nichts an¬ deres bedeutete, als ihr den beliebigen Rücktritt vom Vergleiche ohne irgend welches nennenswerthe Opfer, freistellen. Noch mehr trifft dies heute zu, wo der beklagte Staat alle für ihn irgend erheblichen Rechte über den St. Albanteich, auch nach Preis¬ gabe desselben, einfach auf Grund der staatlichen Hoheitsrechte, auf die er natürlich weder verzichten will noch kann, in An¬ spruch nehmen würde. Das vom Beklagten geltend gemachte Bedenken, daß ein Gemeinwesen sich zu unbeschränkter Fortfüh¬ rung eines öffentlichen Werkes privatrechtlich nicht verpflichten könne, ist nicht stichhaltig. Es ist ja juristisch vollkommen mög lich, daß Staat oder Gemeinde sich zu Ausführung und Fork¬ erhaltung eines öffentlichen Werkes einzelnen Interessenten ge¬ genüber auch privatrechtlich verpflichten. Richtig ist freilich, daß eine solche Verpflichtung nicht zu vermuthen ist; allein hier prechen, wie ausgeführt, die Umstände unverkennbar für die Uebernahme einer privaten persönlichen Verbindlichkeit. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Klagepartei ist das erste Begehren ihrer Klageschrift zu¬ gesprochen. USANNE. — IMP. GEORGES BEI