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44. Urtheil vom 15. Mai 1886 in Sachen Weiller & Picard gegen Dukas & Cie. A. Durch Urtheil vom 4./18. Februar 1886 hat das Ap¬ pellationsgericht des Kantons Baselstadt erkannt „Der Beklagte, Widerkläger, wird mit seiner Forderung, so¬ „weit sie auf der Fortsetzung des Rubattinogeschäftes über den „30. November 1884 hinaus beruht, abgewiesen und wird an¬ „gehalten, den Klägern auf der Grundlage eines Abschlusses „desselben per ultimo November 1884 zum Comptantkurse von 408 ¾ eine neue Rechnung zu stellen. „Er wird ferner gegen Bezahlung der durch die Abrechnung „festzusetzenden Schuldsumme zur Herausgabe von 24 Stück „Aktien des Wiener Bankvereins nebst Coupons seit Juni 1885 „oder deren Vergütung verfällt. „Sämmtliche Kosten beider Instanzen mit einer appellations¬ „gerichtlichen Urtheilsgebühr von 100 Fr. sind getheilt.“ B. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Kläger und Widerbe¬ klagten die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heu¬ tigen Verhandlung stellt ihr Vertreter den Antrag: Es sei die beklagtische Partei nach dem Klagegesuche zu verfällen und mit ihrer widerklagsweise geltend gemachten Forderung aus der Rubattinoaktienspekulation gänzlich abzuweisen, eventuell sei die letztere blos für denjenigen Betrag zuzusprechen, welcher sich bei Aufstellung einer Schlußabrechnung per Ende Oktober 1884 die letztern zum über die Spekulation in Rubattinoaktien, damaligen Comptantkurfe von 376 ¼ berechnet, — ergibt. Alles unter Kostenfolge für den Beklagten.

Der Vertreter des Beklagten und Widerklägers dagegen trägt auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten= und Entschädi¬ gungsfolge an. Er bemerkt, daß er in erster Linie die Kompe¬ tenz des Bundesgerichtes deßhalb bestreite, weil die Beschwerde sich ausschließlich gegen thatsächliche Feststellungen der Vorin¬ stanzen richte, das Bundesgericht aber nach Art. 30 O.=G. zu Ueberprüfung dieser Feststellungen nicht befugt sei; der even¬ tuelle Antrag der Kläger sei, weil neu, durchaus unzulässig. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Kläger bedienten sich im Jahre 1884 der Vermitt¬ lung des Beklagten zu Ausführung zahlreicher Börfengeschäfte,

u. a. einer Spekulation à la baisse in Aktien der Gesellschaft Florio & Rubattino. Im August 1884 verkaufte der Beklagte für die Kläger an der Genfer Börse 50 Aktien dieser Gesellschaft zum Kurse von 375 Fr., lieferbar Ende August 1884. Dieses Ge¬ schäft wurde Ende August, und zwar mit Gewinn für die Kläger, abgewickelt und ein neues gleicher Art auf Ende September zum Kurse von 351 ¼ abgeschlossen. Am 18. September sodann kaufte der Beklagte für die Kläger, (nachdem er sie vorher durch Schrei¬ ben vom 8. gleichen Monats darauf aufmerksam gemacht hatte, daß die „Rubattino höchst wahrscheinlich einen Sprung nach oben ma¬ chen“ werden und daß es angezeigt sein möchte, sich zu decken) in zwei Partien je 25. Stück Rubattino=Aktien zum Kurse von 350 und 348 ¾ per ultimo September mit 5 Fr. Prämie,

d. h. mit der Fakultät, auf Ende September entweder die Aktien zum genannten Kurse zu übernehmen oder gegen Rücklaß der Prämie von 5 Fr. per Stück vom Kaufe zurückzutreten. Am

28. September 1884 schrieb der Kläger Weiller an den Be¬ klagten : Je viens vous rappeler que vous devez vous couvrir avec les 50 Rubattino que nous avons à livrer fin du mois. J’espère que vous vous êtes déjà occupés et du mieux de nos intérêts..... N'oubliez pas le Rubattino. Dieser Brief kam dem Beklagten am 29. September zu; da der Kurs damals auf 332 ½ Brief und 330 Geld war, so abandonnirte der Beklagte die auf Prämien gekauften 50 Stück. Dagegen wickelte er die Baissespekulation nicht ab, sondern reportirte die 50 Stück Rubattino per Ende Oktober und zwar weil, wie er behauptete, zu Folge des Umstandes, daß der 29. September ein jüdischer Festtag (Versöhnungstag) war, es ihm unmöglich gewesen sei, für die in Genf pro 30. September lieferbaren 50 Stück Aktien rechtzeitig andere Stücke zum damaligen Kurse zu beschaffen. In seiner auf 30. September aufgestellten Liqui¬ dationsnote gab er den Klägern von dem Report Kenntniß. Hiegegen erhoben die Kläger, obschon sie mit dem Beklagten über andere Geschäfte korrespondirten, keine schriftliche Einwen¬ dung; dagegen behaupten sie, daß bei einer am 4. Oktober zwischen dem Kläger Weiller und dem Beklagten stattgefundenen mündlichen Unterredung ersterer gegen den Report als auf¬ tragswidrig Protest eingelegt habe, während dagegen der Be¬ klagte umgekehrt behauptet, sein Vorgehen sei von Weiller ge¬ nehmigt worden. Im Laufe des Monates Oktober stiegen die Rubattinoaktien bedeutend im Kurse und der Beklagte schrieb am 22. Oktober an die Kläger: „Rubattino werden wegen „Ultimo hinaufgetrieben und glaubt man allgemein, daß sich „dieser Kurs nicht halten kann und nach Ultimo eine Reaktion „in diesem Papier eintritt. Wenn Sie wieder hieherkommen, so „ersuchen wir Sie, für circa 5000 Fr. Deckung mitzubringen „es ist ja nicht, daß wir Ihnen mißtrauen, aber wir haben für Ihr Engagement nicht genügend Depot bei heutigen Kursen „und Sie haben die Papiere ja liegen, während wir dieselben „gebrauchen könnten.“ Kläger antworteten hierauf nicht. Am

31. Oktober 1884 reportirte Beklagter die 50 Aktien wiederum auf Ende November und sandte den Klägern Abrechnung, welche ebenfalls unbeantwortet blieb. Erst als Beklagter am 7. No¬ vember nochmals Erhöhung des Depot, diesmal um 2000 F verlangte und drohte, er werde die in seinem Besitze befindlichen Werthpapiere der Kläger verkaufen, wenn man seinem Begehren nicht entspreche, schrieb der Kläger Weiller am 8. November, daß er die Abrechnung pro Ende Oktober ebensowenig wie die¬ jenige pro Ende September anerkenne, da er ja dem Beklagten am 28. September den ausdrücklichen Auftrag gegeben habe, die Spekulation abzuwickeln und sich zu decken; Beklagter möge daher die Verantwortlichkeit für seine auftragswidrige Hand¬ lungsweise tragen. Der Beklagte beharrte jedoch auf seinem

Standpunkte und, da ihm die Kläger keine Deckung sandten fuhr er fort, die 50 Stück Rubattinoaktien von Monat zu Mo¬ not zu reportiren, unter dem jeweiligen ausdrücklichen Proteste der Kläger. Am 11. April 1885 endlich ließ er diese Aktien, nach vorheriger Anzeige an die Kläger und nachdem er sie ein letztes Mal auf Ende April reportirt hatte, an der Genfer Börse kaufen und brachte damit das Rubattinogeschäft per Ende April zur Erledigung. Am 16. Juni 1885 ließ er ferner 24 Stück Aktien des Wiener Bankvereins, welche er von den Klägern in Depot hatte, an der Frankfurter Börse, nach vor¬ heriger Androhung an die Kläger, verkaufen. Beide Geschäfte erfolgten gegen den ausdrücklich erklärten Willen der Kläger. Die Kläger klagten nun gegen den Beklagten auf Herausgabe der 24 Stück Wienerbankaktien nebst sämmtlichen, Anfangs Juni 1885 nicht eingelösten Coupons gegen Bezahlung von 354 Fr. 70 Cts., — allfällige Rektifikation vorbehalten. Ihre dieser Forderung zu Grunde liegende Abrechnung ist auf 31. Mai 1885 abgeschlossen und geht von der Voraussetzung aus, daß die Spekulation in Rubattinoaktien per Ende September 1884 vermittelst der Prämienkäufe abgewickelt worden sei. Der Be¬ klagte dagegen verlangte Abweisung der Klage und Verfällung der Kläger zu Zahlung von 5071 Fr. 62 Cts. nebst Zins zu seit 1. Juni 1885. Seine Abrechnung ist auf 30. Juni 1885 abgeschlossen; in derselben sind den Klägern die Ergeb¬ nisse der Reportirung der Rubattinoaktien bis April 1885 zur Last geschrieben, während ihnen die 24 Wienerbankaktien per

30. Juni 1885 mit 5097 Fr. 60 Cts. gutgeschrieben sind. Die erste Instanz erkannte die Abrechnung des Beklagten bis den Verkauf der Wienerbankaktien als richtig an, von der An¬ nahme ausgehend, daß das Ende September 1884 vom Be¬ klagten beobachtete Verfahren von den Klägern stillschweigend genehmigt worden sei und daß für die spätern Monate der Beklagte zum Report berechtigt gewesen sei, weil ihn die Kläger ohne, zum Ankaufe der zu liefernden Stücke hinreichende, Deckung gelassen haben. Zum außergerichtlichen Verkauf der Wienerbankvereinsaktien dagegen sei der Beklagte nicht befugt gewesen. Die zweite Instanz dagegen erkannte, auf Appellation der Kläger hin, in ihrem Fakt. A erwähnten Urtheile dahin, die beiden Reports der Rubattinoaktien auf Ende Oktaber und Ende November 1884 seien allerdings als genehmigt zu be¬ trachten; dagegen sei der Beklagte nicht berechtigt gewesen, die Aktien auch weiterhin, gegen den ausgesprochenen Willen seiner Kommittenten, zu reportiren. Die gegen den Willen und zum Schaden seiner Kommittenten vorgenommene fortwährende will¬ kürliche Prolongation habe jeweilen ein neues Geschäft konsti¬ tuirt und erscheine darum als durchaus unzulässig. Die Ab¬ rechnung über die Rubattinospekulation sei daher per Ende November 1884 abzuschließen.

2. Das Bundesgericht ist zu Beurtheilung der Beschwerde unzweifelhaft kompetent. Denn es ist nicht bestritten, daß die Sache nach eidgenössischem Rechte zu beurtheilen ist und daß der Streitwerth den Betrag von 3000 Fr. übersteigt. Ob und inwieweit der Angriff der Kläger sich lediglich gegen thatsächliche Feststellungen der Vorinstanzen richte, ist bei Beurtheilung der Sache selbst zu untersuchen und zu entscheiden. Wenn die klägerische Beschwerde sich ausschließlich gegen die Richtigkeit thatsächlicher Feststellungen der Vorinstanzen richten sollte, so müßte die Be¬ schwerde allerdings angesichts des Grundsatzes des Art. 30 Absatz 4 O.=G. erfolglos bleiben, d. h. es müßte dieselbe ohne Weiteres als unbegründet abgewiesen werden. Die Kompetenz des Bundesgerichtes dagegen wäre nichtsdestoweniger begründet.

3. Streitig ist, nachdem der Beklagte seinerseits sich gegen das Appellationsurtheil nicht beschwert hat, nur noch, ob die Kläger verpflichtet seien, die vom Beklagten per Ende Oktober und Ende November 1884 in Betreff der Rubattinoaktien ab¬ geschlossenen Prolongationsgeschäfte anzuerkennen. Daß der Be¬ klagte zu weitern Prolongationen sowie zum freihändigen Ver¬ kaufe der Wienerbankvereinsaktien nicht befugt war, steht rechts¬ kräftig fest.

4. Wenn der Anwalt des Beklagten im heutigen Vortrage in erster Linie ausgeführt hat, die Feststellung der Vorinstanz, daß die Kläger in die Reports per Ende Oktober und Ende November 1884 stillschweigend eingewilligt haben, sei rein that¬ sächlicher Natur und unterliege daher der Nachprüfung des

Bundesgerichtes nicht, so erscheint dies nicht als richtig. Freilich gehören zu denjenigen Thatsachen, welche die kantonalen Ge¬ richte gemäß Art. 30 Absatz 4 O.=G. endgültig feststellen, nicht nur äußere, sondern auch innere, psychische Vorgänge, wie dieß in dem vom Beklagten angezogenen Urtheile des Bundesge¬ richtes in Sachen Dürselen gegen Bader (Amtliche Sammlung X, S. 267) ganz richtig ausgeführt ist. Allein in casu schließt die Vorinstanz keineswegs aus rein thatsächlichen Momenten auf das Vorhandensein einer bestimmten Willensrichtung der Kläger, sondern ihre Feststellung beruht wesentlich mit auf der Erwägung, daß die Kläger verpflichtet gewesen seien, wenn sie mit dem Vorgehen des Beklagten nicht einverstanden waren, dieß nach Empfang der monatlichen Liquidationsnoten recht¬ zeitig auszusprechen und daß deßhalb ihr Stillschweigen als Einwilligung gelten müsse. Ob aber eine Verpflichtung besteht, über einen Antrag, eine Anzeige u. dgl. sich zu äußern und deßhalb Stillschweigen als Annahme oder Genehmigung auszu¬ legen sei, ist gewiß eine Rechts= und nicht eine Thatfrage, wenn auch freilich bei Beantwortung derselben die Umstände des Einzelfalles wesentlich in Betracht kommen.

5. Ist somit auf materielle Prüfung der Richtigkeit der vor¬ instanzlichen Entscheidung einzutreten, so ist zu bemerken: Die Kläger haben großes Gewicht darauf gelegt, daß der Beklagte bei Anzeige über die Ausführung der ihm ertheilten Börsen¬ aufträge den Klägern niemals eine andere Person als Käufer namhaft gemacht habe und daß daher nach Art. 444 bis 446 O.=R. anzunehmen sei, er habe selbst die Verpflichtung eines Käufers übernommen; das Geschäft sei also als „Kauf“ und nicht als Kommissionsgeschäft zu betrachten. Demnach erscheine aber jedes Monatsgeschäft als ein selbstständiger, für sich be¬ stehender Kauf, zu dessen Zustandekommen es eines neuen Ver¬ tragsabschlusses bedurft habe. Allein diese Erörterung entscheidet nicht für die Kläger; denn es handelt sich ja eben darum, ob nicht die Kläger die Prolongationsgeschäfte für Ende Oktober und Ende November stillschweigend genehmigt haben. Dies ist aber in Uebereinstimmung mit der Vorinstanz zu bejahen: Es ist zwar richtig, daß Stillschweigen auf einen Antrag oder eine Anzeige, im Allgemeinen, und zwar auch im Handelsverkehr, durchaus nicht als Annahme oder Genehmigung zu betrachten ist, sondern daß dasselbe nur unter besondern Umständen als ein konkludentes erscheint d. h. als Einwilligung gedeutet wer¬ den darf. Die besondern Bestimmungen (z. B. Art. 393 O.=R.) in welchen das Gesetz ausdrücklich dem Stillschweigen die Wirkung der Annahme beilegt, beweisen gerade, daß regelmäßig das Gegentheil gilt. Allein im vorliegenden Falle liegen nun wirklich Umstände vor, welche das Stillschweigen der Kläger auf die Mittheilung der Monatsrechnungen des Beklagten zu einem konkludenten gestalten. Die Parteien standen in dauern¬ der Geschäftsverbindung; dem Beklagten war, wie die Kor¬ respondenz ergiebt, von den Klägern mehrfach anheim gegeben worden, ihre Interessen bei einzelnen Geschäften nach bestem Wissen und Gewissen zu wahren. Derselbe übersandte den Klägern jeweilen monatliche Abrechnungen, beziehungsweise Liquidationsnoten über die von ihm auf ihre Rechnung vorge¬ nommenen Operationen. Wenn bei diesem Sachverhalte die Kläger einzelne Operationen, welche der Beklagte in Fortsetzung früherer ihm aufgetragener Spekulationen vorgenommen hatte, nicht für sich wollten gelten lassen, so war es gewiß ihre Pflicht, sofort nach Erhalt der monatlichen Abrechnung dagegen zu pro¬ testiren und nicht durch ihr Stillschweigen den Beklagten im Glauben zu belassen, sie gehen mit seiner Handlungsweise einig. Ein Stillschweigen, welches nicht Einwilligung bedeuten sollte, sondern durch welches sich etwa die Kläger die Möglichkeit hätten wahren wollen, die Spekulationen des Beklagten, je nach deren Erfolg, entweder zu genehmigen oder zu mißbilligen, würde offenbar gegen Treu und Glauben verstoßen. Nun ist allerdings richtig, und dies wird auch von der Vorinstanz anerkannt, daß in dem Schreiben des Klägers Weiller an den Beklagten vom

8. September 1884 die Weisung gefunden werden muß, die Rubattinospekulation auf Ende September zu liquidiren. Allein wenn nachher, nach Empfang der Monatsrechnung des Be¬ klagten pro 30. September 1884, aus welcher der Abschluß des Prolongationsgeschäftes auf Ende Oktober ersichtlich war, die Kläger nichtsdestoweniger eine Einwendung nicht erhoben

haben, so muß daraus doch mit der Vorinstanz gefolgert werden, daß die Kläger nachträglich ihre Meinung geändert und die Handlungsweise des Beklagten gebilligt haben und liegt es nahe, diese stillschweigende Billigung auf die am 4. Oktober stattgefundene persönliche Unterredung des Klägers Weiller mit dem Beklagten, über deren Inhalt ein Beweis nicht erbracht wurde, zurückzuführen; jedenfalls wäre es Pflicht der Kläger gewesen, sofort Einwendung zu erheben, wenn sie das ihnen angezeigte Geschäft nicht für sich wollten gelten lassen. Was sodann das Prolongationsgeschäft auf Ende November 1884 anbelangt, so haben die Kläger allerdings dagegen protestirt, allein offenbar verspätet. Denn während die Abrechnung des Beklagten den Klägern schon am 1. November zukam, haben sie erst am 8. November 1884, nachdem der Beklagte am 7. glei¬ chen Monats von ihnen wiederholt eine Verstärkung ihres De¬ pots verlangt hatte, Einspruch erhoben, während sie gewiß, wenn sie die neue Operation des Beklagten nicht anerkennen wollten, sofort nach Empfang der Monatsrechnung des Beklagten und nicht erst, nachdem dieser auf Grund derselben neue Anforde¬ rungen an sie gestellt hatte, hätten protestiren müssen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Kläger wird abgewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 4./18. Februar 1886 sein Bewenden.