12_I_186

22. Urtheil vom 19. März 1886 in Sachen Schärrer & Comp. gegen Fritschi und Woodtli. A. Durch Urtheil vom 9. Dezember 1885 hat das Ober¬ gericht des Kantons Luzern erkannt:

1. Die Beklagten seien nicht gehalten, den Klägern die ge¬ forderten 5000 Fr. zu bezahlen, sondern seien die Kläger mit ihrer Forderung des gänzlichen abgewiesen.

2. Dagegen seien die Kläger gehalten, den Beklagten eine Entschädigung von 150 Fr. zu bezahlen; mit der Mehrforderung seien auch die Beklagten abgewiesen.

3. Die Kläger haben die Prozeßkosten in beiden Instanzen zu bezahlen und daher an die Beklagten eine Kostenvergütung zu leisten von 265 Fr. 20 Cts.

4. 5. U. s. w. B. Gegen dieses Urtheil erklärten beide Parteien die Weiter¬ ziehung an das Bundesgericht. Die Klägerin meldete in schrift¬ licher Eingabe vom 27. Januar 1886 folgende Rekursanträge an:

1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit Zahlung von 5000 Fr. Entschädigung nebst Verzugszins seit 22. Juni 1882 an die Klägerin zu verurtheilen.

2. Beklagte seien mit ihrer Entschädigungsforderung von 500 Fr. resp. 150 Fr. gänzlich von den Klägern abzuweisen.

3. Beklagte seien in alle Prozeßkosten zu verurtheilen. Die Beklagten dagegen meldeten durch Eingabe vom 6. Fe¬ bruar 1886 den Antrag an: H. Schärrer & Comp. seien zu verfällen, an H. Fritschi und Woodtli eine Entschädigung von 550 Fr. zu bezahlen, im Uebrigen sei das Urtheil des luzernischen Obergerichtes zu be¬ stätigen und daher H. Schärrer & Comp. mit der geforder¬ ten Entschädigung von 5000 Fr. gänzlich abzuweisen und seien denselben sämmtliche Kosten sowohl der Gerichts=, als auch die Partei= und Anwaltskosten der Herren Fritschi und Woodtli zu überbinden. C. Im heutigen Termin erklärt der Anwalt der Beklagten und Widerkläger vor Eröffnung der Verhandlung in der Haupt¬ sache, daß er die von seiner Partei angemeldete Weiterziehung gegen das Disposttiv 2 des obergerichtlichen Urtheils zurückziehe. Der Anwalt der Klägerin hält die in seiner schriftlichen Eingabe vom 27. Januar 1886 angemeldeten Anträge unter eingehender Begründung aufrecht. Der Anwalt der Beklagten trägt auf Abweisung der klägerischen Beschwerde und einfache Bestätigung des vorinstanzlichen Urtheils unter Kosten= und Entschädigungs¬ folge an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Von der Firma Schärrer & Comp. in Koppigen war seiner Zeit gegen die Beklagten Privatstrafklage wegen Nach¬ ahmung einer für Schärrer & Comp. am 3. Februar 1881 in das eidgenössische Markenregister eingetragenen, für türkischen Tabak bestimmten, Fabrikmarke resp. wegen Gebrauchs eines dieser Marke täuschend nachgeahmten Zeichens erhoben worden. Durch Urtheil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom

17. Mai 1883 wurden die Beklagten von Schuld und Strafe freigesprochen, dagegen den Parteien die Geltendmachung ihrer Entschädigungsansprüche auf dem Civilwege vorbehalten. Gegen dieses Urtheil ergriff die Firma Schärrer & Comp. den staats¬ rechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. Das Bundesgericht wies durch seine Entscheidung vom 26. Oktober 1883, aus welcher der Thatbestand ersichtlich ist (s. dieselbe, Amtliche Sammlung IX, S. 468 u. ff.) diese Beschwerde ab. Daraufhin erhoben Schärrer & Comp. beim Bezirksgerichte Kriens und Malters Civilklage auf Bezahlung einer Entschädigung von 5000 Fr. nebst Verzugszins seit 22. Juni 1882. Die Beklag¬ ten bestritten den Klageanspruch und machten ihrerseits wider¬ klagsweise einen Entschädigungsanspruch von 500 Fr. geltend. Das die Vorklage abweisende, die Widerklage im reduzirten Betrage von 150 Fr. gutheißende zweitinstanzliche Urtheil des Obergerichtes des Kantons Luzern beruht im Wesentlichen auf

folgenden Erwägungen: Nach den in dem bundesgerichtlichen Urtheile vom 26. Oktober 1883 niedergelegten Grundsätzen komme, ohne Rücksicht auf die Hinterlegung des Waaren¬ zeichens, alles auf die Priorität im Gebrauche desselben an. Die Deposition begründe blos eine widerlegbare Rechtsver¬ muthung für die zeitliche Priorität zu Gunsten des Deponenten. Gestützt auf die weitern Konklusionen des bundesgerichtlichen Urtheils sei aber anzunehmen, diese Rechtsvermuthung cessire schon dann, wenn überhaupt der Gebrauch des Zeichens durch einen Dritten vor dem Zeitpunkte der Deponirung nachgewiesen sei, so daß also in diesem Falle auch der Deponent einfach auf den formellen Nachweis der Priorität des Gebrauchs angewiesen sei. Nun sei vorliegend auf der einen Seite festgestellt, daß der Rechtsvorgänger der Beklagten die streitige Etiquette schon lange vor der Deposition durch die Klägerin in Gebrauch ge¬ habt habe und andererseits sei nicht nachgewiesen, daß die Klägerin, beziehungsweise deren Rechtsvorgänger vor jenem ihre Etiquette in Benutzung genommen habe. Ohnehin könne von einer Priorität des Gebrauchs auf Seiten der Klägerin auch deßhalb nicht die Rede sein, weil das gleiche oder doch ein ähnliches Waarenzeichen für die Spezialität von türkischem Tabak auch bei andern Fabrikanten schon seit langem vielfach gebräuchlich gewesen sei. Was die Widerklagsforderung der Be¬ klagten betreffe, so könne keinem Zweifel unterliegen, daß die von der Klägerin gegen sie grundlos durchgeführte Verfolgung neben der ihnen hiedurch direkt erwachsenen Vertheidigungskosten mit mehrfachem Nachtheil für dieselben verbunden gewesen sei. Dagegen dürfte dieser Nachtheil mit einem reduzirten Betrage von 150 Fr. genügend ausgeglichen sein.

2. In rechtlicher Prüfung der Beschwerde mag dahin gestellt bleiben, ob der vom Vorderrichter aufgestellte Grundsatz, die Präsumtion des Art. 5 Absatz 2 des eidgenössischen Marken¬ schutzgesetzes zu Gunsten des ersten Hinterlegers einer Marke werde schon durch den Nachweis widerlegt, daß das eingelegte Zeichen vor der Hinterlegung von Dritten benutzt wurde, be¬ gründet ist oder nicht. Denn die fragliche Rechtsvermuthung findet in casu überhaupt keine Anwendung. Das Zeichen, für welches die Klägerin den gerichtlichen Schutz beansprucht, näm¬ lich ist unzweifelhaft ein altes, d. h. schon vor dem 1. Oktober 1879 benutztes schweizerisches Waarenzeichen. Als solches hätte dasselbe gemäß Art. 28 des Markenschutzgesetzes binnen der dort vorgesehenen dreimonatlichen Frist beim eidgenössischen Amte hinterlegt werden sollen und eine solche vorschriftsgemäß erfolgende Deposition hätte alsdann gegenüber etwaigen Ein¬ sprachen eine Vermuthung zu Gunsten des ersten Deponenten unzweifelhaft nicht begründet. Nun hat die Rekurrentin das fragliche Zeichen nicht binnen der in Art. 28 cit. vorgesehenen Frist, sondern erst viel später eintragen lassen; dadurch, d. h. durch die Versäumung der gesetzlichen Frist, kann sie aber ge¬ wiß eine bessere Rechtsstellung als durch rechtzeitigen Eintrag nicht erlangen. Die Präsumtion des Art. 5 Absatz 2 kommt ihr daher überall nicht zu Gute; vielmehr hätte ihr jedenfalls, wenn überhaupt durch verspäteten Eintrag alter schweizerischer Marken ein ausschließliches Benutzungsrecht noch erlangt resp. gewahrt werden kann, obgelegen, ihrerseits nachzuweisen, daß ihr die Priorität im Gebrauche des Zeichens zustehe. Dieser Beweis ist aber, wie die Vorinstanz thatsächlich in beim Bundes¬ gerichte nicht anzufechtender Weise feststellt, nicht erbracht. Uebrigens wäre auch, nach den thatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, kaum anzunehmen, daß die Klägerin den Nachweis erbracht habe, daß ihr aus der Benutzung des streitigen Zeichens durch die Beklagte ein irgend nennenswerther Schaden er¬ wachsen sei.

3. Was die Widerklage anbelangt, so könnte sich zunächst fragen, ob das Bundesgericht zu Beurtheilung derselben mit Rücksicht auf den Streitwerth kompetent sei. Die Kompetenz des Bundesgerichtes erscheint aber als hergestellt. Denn die Widerklagsforderung bezieht sich nicht auf einen selbständigen, vom Gegenstande der Vorklage unabhängigen Streitgegenstand, sondern sie ist mit dem Klageanspruch konnex, so daß es sich hier bei Klage und Widerklage nur um Einen in seiner Tota¬ lität in die Kompetenz des Bundesgerichtes fallenden Streit¬ gegenstand handelt. In der Sache selbst ist nicht ersichtlich, daß das Urtheil des Vorderrichters über die Widerklage gegen Be¬

stimmungen des eidgenössischen Privatrechtes verstoße und es ist daher die Entscheidung der Vorinstanz auch in dieser Rich¬ tung zu bestätigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde der Klägerin wird abgewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 9. Dezember 1885 sein Bewenden.