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63. Urtheil vom 14. November 1885 in Sachen Sandi=Gilli. A. Der Rekurrent Giovanni Sandi=Gilli von Lavin (Kan¬ tons Graubünden) war laut Bescheinigung des Stadtrathes von Winterthur vom 16. April 1885 während der Zeit vom

12. Oktober 1880 bis 14. Juli 1884 in der Stadt Winter¬ thur niedergelassen. Am 22. März 1883 wurde ihm, durch Vermittlung der Bezirksgerichtskanzlei Winterthur, eine Vor¬ ladung vor Vermittleramt Oberengadin in Sachen des Pietro Moggi=Gilli in Samaden und Ingenieur I. Gilli, Kläger, gegen ihn als Vertreter seiner Ehefrau, sowie gegen Frau Fürst¬ Gilli in Zürich, Alfred Gilli in Mantua und Emma Gilli in Seanfs, Beklagte, zugestellt. G. Sandi gab jedoch dieser Vor¬ ladung keine Folge, indem er, wie er behauptet, gegen die Kompetenz der graubündnerischen Gerichte unter Berufung auf Art. 59 der Bundesverfassung protestirte. Pietro Moggi=Gilli und J. Gilli machten indeß nichtsdestoweniger ihre Klage ge¬ gen sämmtliche Beklagte beim Bezirksgerichte Maloja anhängig. Ihre Rechtsbegehren lauten, gemäß Leitschein vom 9. April und Prozeßeingabe vom 28. gleichen Monats: „1. Klage auf An¬ „erkennung und Bezahlung einer Forderung, herrührend von „einem Rechnungsausgleich der Dita Eredi di Giacomo Gilli „in Modena, und zwar in Anerkennung und Erfüllung aller „durch Kompromißvertrag und erfolgte schiedsgerichtliche Dekrete „der Stolle Eredi di Giovanni Gilli zugefallener solidarischer „Verpflichtungen. 2. Kostenfolge.“ Aus den thatsächlichen An¬ bringen der Kläger ist folgendes hervorzuheben: Im Jahre 1868 sei die Firma „Eredi di Giacomo Gilli in Modena“ in Liquidation gekommen; die dabei betheiligten drei Erbstollen Eredi di Giovanni, di Ambrogio Gilli und die Andrea Gio¬ vanni Gilli haben sich verständigt, unter einander Aktiven und Passiven dieses Geschäftes zu theilen, so daß jede Stolle ihr Betreffniß selbst liquidire. Als Theilmann und Schiedsrichter in allen Differenzfällen sei Bezirkspräsident Kaspar Beeli in Celerina bezeichnet worden. Dieser habe die ganze Theilung durchgeführt und eine Reihe von Differenzen schiedsrichterlich er¬ ledigt. Es handle sich nun in diesem Prozesse ausschließlich um die Verhältnisse der ersten der genannten Erbstollen, der Erben des Giovanni Gilli. Diese zerfalle wieder in fünf Unterstollen, nämlich 1. Catt. Mattiasowsky, 2. Luigi Gilli, 3. Giovanni Sandi=, Maria Sandi=Gilli, 4. Giacomo Gilli, 5. Pietro Moggi-, Adelina Moggi=Gilli. Die Beklagten repräsentiren die Stollen 3 und 4, die Kläger die Stollen 2 und 5. Die Streit¬ frage drehe sich um die Solidarität dieser fünf Unterstollen, vorläufig bezüglich einer vom Schiedsrichter Beeli am 31. Ja¬ nuar 1882 der Stolle Eredi di Giovanni Gilli zur Zahlung angewiesenen Summe von 52,028 Fr. 81 Cts., wovon nament¬ lich der Theil der Unterstolle 1, — die sich im Auslande be¬ finde, — schwerlich erhältlich sei, während die Unterstolle 4 die Zahlung verweigere und die Unterstolle 3 die Solidarität in Abrede stelle. An die genannte Schuld der Eredi di Giovanni Gilli haben die Kläger je 16,100 Fr., also 32,200 Fr. be¬ zahlt. Für den über ihren Antheil resultirenden Ueberschuß nehmen sie selbstverständlich auf die Beklagten Regreß in so¬ lidum. Nach Einreichung dieser Klageschrift seitens der Kläger wurde dem Rekurrenten Giovanni Sandi=Gilli am 8. Mai 1883 durch Vermittlung der Bezirksgerichtskanzlei Winterthur an letzterem Orte eine Insinuation des Bezirksamtes Maloja datirt den 5. Mai 1883, zugestellt, in welcher er als Ver¬ treter seiner Ehefrau aufgefordert wurde, „sich binnen vierzehn „Tagen ab insinuato bei gefertigtem Amte zu Einsichtnahme „und Beantwortung der bezüglichen Prozeßeingabe, 2c., im „Sinne des Art. 90 der Civilprozeßordnung zu präsentiren, „resp. einen Vertreter damit zu beauftragen, widrigenfalls das „Vorverfahren in Sachen nach Maßgabe des Art. 98 Ziffer 6 „der Civilprozeßordnung als geschlossen betrachtet und ohne „weiteres der Rechtstag zur Hauptverhandlung angesetzt werden „wird.“ Auf diese Insinuation erklärte der Anwalt des Rekur¬

renten, Dr. Näf in Winterthur, durch Zuschrift an das Be¬ zirksamt Maloja vom 10. Mai 1883, er wiederhole, daß Gio¬ vanni Sandi die Kompetenz der graubündnerischen Gerichte gestützt auf Art. 59 der Bundesverfassung bestreite und sich daher auf die schriftlich beim Bezirksgerichte Maloja einge¬ reichte Klage nicht einlassen resp. keinen Vertreter zu Beant¬ wortung derselben bestellen werde. Die übrigen Beklagten ließen sich dagegen auf die Klage ein und es fand die Prozeßinstruk¬ tion vor dem Bezirksgerichte Maloja unter ihrer Mitwirkung statt. Am 17. November 1884 erließ das Bezirksgerichtsprä¬ sidium Maloja an Giovanni Sandi in Winterthur eine Vor¬ ladung zur Hauptverhandlung auf 28. November gleichen Jahres. Diese Vorladung konnte indeß demselben nicht zugestellt werden, da er inzwischen Winterthur verlassen hatte und, nach den Aus¬ sagen seiner dort zurückgebliebenen Tochter, nach Mantua über¬ gestedelt war. Sein Anwalt Dr. Näf in Winterthur, welcher von der Ladung Kenntniß erlangte, protestirte in einer Zuschrift vom 20. November 1884 an das Bezirksamt Maloja von neuem gegen die Zuständigkeit der graubündnerischen Gerichte. Ebenso Giovanni Sandi selbst in einer Zuschrift vom 10. De¬ zember 1884, in welcher er gleichzeitig dem Bezirksamte mit¬ theilte, daß sein jetziger Wohnort Mantua sei. In der Folge bestellte Giovanni Sandi zu seinem Vertreter den Advokaten I. B. Caflisch in Chur, welcher ebenfalls in verschiedenen Zu¬ schriften an das Bezirksamt Maloja an der Bestreitung des graubündnerischen Gerichtsstandes festhielt. An der auf 30. April 1885 vertagten Gerichtsverhandlung erschien Namens des Gio¬ vanni Sandi Advokat I. B. Caflisch und hielt die Einrede der Inkompetenz des Gerichtes aufrecht. Das Bezirksgericht Maloja wies indeß diese Einrede „wegen Inkompetenz“ ab, mit der Begründung: Gerichtsstandseinreden im Sinne des Art. 90 Lemma 3 der Civilprozeßordnung seien nach Art. 247 und 248 des citirten Gesetzes vom Kleinen Rathe zu behandeln und zu entscheiden. Gegen diesen Entscheid kündigte Advokat Caflisch sofort den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht an. Nach Erledigung der Gerichtsstandseinrede ging das Gericht sofort zur Behandlung der Hauptsache über und erkannte: „1. Die Beklagten sind solidarisch verpflichtet, den Klägern die „für sie gemachten Auslagen zu bezahlen, gemäß gestellter und „gebilligter Rechnung und dies mit den bereits fixirten Zinsen „bis zu erfolgter Zahlung. 2. Von den in dieser Beziehung er¬ „wachsenen gerichtlichen Unkosten im Betrage von 426 Fr. 6 Cts. „bezahlt Giovanni Gilli 60 Fr.; vom Rest haben die Kläger „½ und die Beklagten 2 zu bezahlen. 3. Die außergericht¬ „lichen Unkøsten werden kompenfirt.“ Dieses Urtheil wurde, da Advokat Caflisch zur Hauptsache nicht verhandelt hatte, soweit es Giovanni Sandi (und auch die gleichfalls nicht erschienene Emma Gilli) anbelangt, als Kontumazialurtheil erlassen, unter Ansetzung einer Purgationsfrist von zwei Monaten. B. Mit Rekursschrift vom 23. Juni 1885 stellte nunmehr Advokat Caflisch Namens des Giovanni Sandi beim Bundes¬ gerichte den Antrag, das Bundesgericht wolle:

1. Das auf die Klage der H. Ingenieur Gilli und Pietro Moggi gegen H. Giovanni Sandi=Gilli vor dem Vermittler¬ amt Oberengadin und dem Tit. Bezirksgerichte und Bezirks¬ amte Maloja eingeschlagene Verfahren als rechtsungültig auf¬ heben und das dem Unterfertigten am 18. Mai abhin mitge¬ theilte Kontumazialurtheil datirt den 30. April kassiren.

2. Die Kläger in sämmtliche vor dem Bezirksgerichte Maloja erwachsenen gerichtlichen Unkosten verfällen und zur Vergütung Fr. für außergerichtliche Unkosten verpflichten. von In einem Nachtrage zu seiner Beschwerde vom 24. Juni 1885 wiederholt Advokat Caflisch den Antrag auf Aufhebung des Kontumazialurtheils vom 30. April und verlangt eine Kostenentschädigung von 50 Fr. für diese Rechtsschrift. Zur Be¬ gründung werden in weitläufiger Auseinandersetzung und unter ausführlicher Darstellung der dem Prozesse zu Grunde liegenden thatsächlichen Verhältnisse im Wesentlichen folgende Gesichts¬ punkte geltend gemacht: Nach bundesrechtlicher Praxis sei das Bezirksgericht Maloja verpflichtet gewesen, seine verfassungs¬ mäßige Kompetenz von Amteswegen zu prüfen, ohne Rücksicht auf die Bestimmungen der kantonalen Gesetzgebung über die Art und Weise der Geltendmachung von Gerichtsstandseinreden; es hätte also die vom Rekurrenten vorgeschützte Kompetenzein¬

rede materiell prüfen sollen. Nach graubündnerischem Proze߬ rechte werde die Rechtshängigkeit eines Streitfalles durch Ueber¬ gabe der Klageschrift und des Leitscheines begründet. Nun habe zur Zeit der Anhängigmachung der Klage der Rekurrent seinen festen Wohnsitz in Winterthur gehabt. Er habe daher mit der in Rede stehenden Klage gemäß Art. 59 Absatz 1 der Bundes¬ verfassung dort belangt werden müssen. Denn die Klage sei eine persönliche (Forderungs=) Klage, hervorgegangen aus der Li¬ quidation eines Gesellschaftsverhältnisses. Daß Rekurrent in Gemeinschaft mit mehreren Streitgenossen als angeblich soli¬ darisch Mitverpflichteter belangt worden sei, ändere hieran nichts. Art. 25 der graubündnerischen Civilprozeßordnung, wo¬ nach eine gegen mehrere in verschiedenen Gerichtskreisen woh¬ nende Personen gerichtete Klage bei dem Gerichtsstande der mehrsten Beklagten angebracht werden könne, vermöge dem Art. 59 Absatz 1 der Bundesverfassung nicht zu derogiren. C. In ihrer Vernehmlassung auf diese Rekursschrift machen die Rekursbeklagten Pietro Moggi und Giovanni Gilli im Wesentlichen geltend: Art. 59 der Bundesverfassung sichere offenbar nur dem einzelnen aufrechtstehenden Schuldner, für ihn allein oder in trennbarer Rechtsfrage betreffende, Ansprachen das Forum seines Wohnortes. Derselbe habe also auf den vorlie¬ genden Fall keinen Bezug, da hier nicht eine persönliche, selb¬ ständige Forderung gegen einen einzelnen Schuldner geltend gemacht worden sei, sondern es sich um Geltendmachung einer untheilbaren Solidarforderung gegen mehrere Theilnehmer an einem Kompromißvertrage gehandelt habe. Es stände mit dem Wesen der Solidarität, wie auch das eidgenössische Obligatio¬ nenrecht dieselbe definire, im Widerspruch, wenn man zugeben wollte, daß die einheitliche Beurtheilung eines Solidarverhält¬ nisses dadurch verunmöglicht werden könne, daß einer oder meh¬ rere Mitverpflichtete ihren Wohnsitz nach einem andern Kanton verlegen. Die einheitliche Beurtheilung der Frage nach der Solidarität mehrerer Mitverpflichteter werde durch die Natur der Sache gefordert. Eine direkte persönliche Forderung gegen den Rekurrenten sei gar nicht geltend gemacht worden, um so weniger, da er bisher nur die Solidarhaftung, nicht aber die Forderung an sich bestritten habe; übrigens beruhe die Forde¬ rung der Rekursbeklagten auf einem rechtskräftigen Schieds¬ urtheile des eingesetzten Schiedsrichters. Die Kompetenzentschei¬ dung des Bezirksgerichtes Maloja sei somit durchaus gerechtfertigt, um so mehr, als Rekurrent es versäumt habe, nach Art. 248 der graubündnerischen Civilprozeßordnung die Entscheidung des kleinen Rathes über die Gerichtsstandsfrage anzurufen. Die Entscheidung des Bezirksgerichtes entspreche materiell und for¬ mell durchaus dem kantonalen Gesetze, welches mit dem Bundes¬ rechte durchaus nicht im Widerspruche stehe. Uebrigens würde selbst die Gutheißung seines Rekurses dem Rekurrenten nichts nützen, da er jetzt zugestandenermaßen sein Domizil im Aus¬ lande habe und also sich auf Art. 59 Absatz 1 der Bundesver¬ fassung gegenüber einer neuen Klage nicht berufen könnte. Uebrigens habe Rekurrent eigentlich sein Domizil stets in Mantua gehabt. Demnach werde auf Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge und Zuerkennung einer außergerichtlichen Entschädi¬ gung von 150 Fr. an rekurrirte Partei angetragen. D. Das Bezirksgericht Maloja verweist lediglich auf die Entscheidungsgründe seiner angefochtenen Entscheidung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Sofern die graubündnerischen Gerichte verfassungsmäßig nicht kompetent waren, so war der Rekurrent nicht verpflichtet, vor denselben zu verhandeln und die Kompetenzeinrede in der von der graubündnerischen Gesetzgebung vorgeschriebenen Form (durch Beschwerde an den kleinen Rath) aufzuwerfen; es lag vielmehr dem Bezirksgerichte Maloja ob, von Amteswegen zu prüfen, ob die verfassungsmässigen Voraussetzungen seiner Kom¬ petenz gegeben seien und es hatte dasselbe also die wiederholten Proteste des Rekurrenten gegen die Kompetenz der graubünd¬ nerischen Gerichte materiell zu prüfen.

2. Nach dem Zeugnisse des Stadtrathes von Winterthur vom

16. April 1885 kann kein Zweifel darüber obwalten, daß der Rekurrent in der Zeit vom 12. Oktober 1880 bis 14. Juli 1884 in Winterthur fest domizilirt war; er hatte also zur Zeit der Einleitung des in Rede stehenden Prozesses seinen festen Wohnsitz in Winterthur und mußte mithin, da er unbestrittener¬

maßen aufrechtstehend ist, mit der Klage der Rekursbeklagten gemäß Art. 59 Absatz 1 der Bundesverfassung dort belangt werden, sofern diese Klage sich als eine persönliche qualifizirt und sofern Rekurrent nicht etwa auf den verfassungsmäßigen Gerichtsstand des Wohnortes verzichtet und den graubündneri¬ schen Gerichtsstand freiwillig anerkannt hat.

3. Eine freiwillige Anerkennung des graubündnerischen Ge¬ richtsstandes liegt nun offenbar nicht vor. Ebenso kann nicht bezweifelt werden, daß durch die Klage ein persönlicher Anspruch geltend gemacht wird. Denn dieselbe bezieht sich ja auf Aner¬ kennung und Bezahlung von (aus einem Gemeinschaftsverhält¬ nisse zwischen Miterben herrührenden) Forderungen. Der Um¬ stand daß diese Klage sich nicht gegen den Rekurrenten allein richtet, sondern letzterer als solidarisch Mitverpflichteter gemein¬ sam mit mehreren Mitbeklagten in's Recht gefaßt wird, ändert hieran gewiß nichts. Denn eine Forderung verliert ja offenbar dadurch, daß sie sich gegen eine Mehrheit von Personen richtet, ihre persönliche Natur durchaus nicht. Demnach muß aber die Beschwerde als begründet erklärt werden. Allerdings nämlich gestattet Art. 25 der graubündnerischen Civilprozeßordnung „eine gegen mehrere in verschiedenen Gerichtskreisen wohnende Personen sammethaft gerichtete Klage“ am Wohnorte der mehrsten Beklagten anzubringen. Allein diese Gesetzesbestimmung kann eben insoweit nicht zur Anwendung kommen, als ihre Anwen¬ dung mit der Gewährleistung des Art. 59 Absatz 1 der Bun¬ desverfassung kollidiren würde, d. h. sie kann insoweit nicht angewendet werden, als sie dazu führen würde, einen in einem andern Kanton fest domizilirten und aufrechtstehenden Beklagten für eine persönliche Ansprache dem verfassungsmäßig gewähr¬ leisteten Gerichtsstande des Wohnortes zu entziehen. (Siehe Ullmer, Staatsrechtliche Praxis II, Nr. 866 Erw. 5; Entschei¬ dungen des Bundesgerichtes, Amtliche Sammlung III, S. 44, Erw. 1.) Daß, wie die Rekursbeklagten behaupten, der civil¬ rechtliche Begriff der Solidarität erfordere, daß mehrere Soli¬ darschuldner als Passivstreitgenossenschaft vor dem gleichen Richter müssen belangt werden können, ist gewiß nicht richtig. Aus dem materiell=rechtlichen Begriffe der Solidarität folgt vielmehr für die prozeßuale Frage der Gerichtszuständigkeit nicht das Geringste; die letztere hängt durchaus von den Be¬ stimmungen des Prozeßrechtes ab. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als begründet erklärt und es werden dem¬ nach das angefochtene Kontumazialurtheil des Bezirksgerichtes Maloja vom 30. April 1885, sowie das demselben vorange¬ gangene Vorverfahren, soweit sie sich auf den Rekurrenten be¬ ziehen, aufgehoben.