200 2022 507, Bern VerwG

Einspracheentscheid vom 28. Juli 2022

Sachverhalt

A. Im November 2021 meldete sich der 1986 geborene A.________ (nachfol- gend Versicherter bzw. Beschwerdeführer) beim Regionalen Arbeitsvermitt- lungszentrum (RAV) ... zur Arbeitsvermittlung an. Sein letztes Arbeitsver- hältnis habe von 1. Juli 2018 bis 30. November 2021 gedauert. Ab dem

1. Dezember 2021 sei er stellenlos (Akten des Beschwerdeführers [act. IA] 152). In der Folge stellte er bei der Arbeitslosenkasse Unia (nach- folgend Arbeitslosenkasse bzw. Beschwerdegegnerin) einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (act. IA 92 - 95). Er sei zuletzt von 1. Septem- ber 2018 bis 30. November 2021 in einer Teilzeitbeschäftigung bei der B.________ GmbH und von 1. März 2018 bis 30. September 2021 in einer Teilzeitbeschäftigung bei der C.________ GmbH angestellt gewesen (act. IA 93 f.; siehe auch die Arbeitsverträge und Kündigungsschreiben in act. IA 154 - 161 sowie die Arbeitgeberbescheinigungen in act IA 147 - 150). Gemäss Handelsregister war der Versicherte bis XX. Oktober 2021 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der B.________ GmbH (act. IA 146). Des Weiteren war er bis XX. Oktober 2021 alleiniger Gesell- schafter und Geschäftsführer der C.________ GmbH resp. der C.________ GmbH in Liquidation, nachdem über die Gesellschaft mit Wirkung ab dem XX. September 2021 der Konkurs eröffnet worden war (act. IA 123). Mit Schreiben vom 27. Dezember 2021 verlangte die Arbeitslosenkasse vom Versicherten die Einreichung von Bank- oder Postkontoauszügen, welche die Lohnüberweisungen der Gesellschaften C.________ GmbH und B.________ GmbH an ihn bescheinigen würden, und zwar für den Zeit- raum von zwei Jahren vor der Anmeldung zur Stellenvermittlung. Bei Bar- auszahlung des Lohnes müssten ein IK-Auszug, die Steuerveranlagungen der letzten zwei Jahre und die Buchhaltungsunterlagen eingereicht werden. Der individuelle Kontoauszug der AHV (siehe act. IA 80 ff.) und die einge- reichten Lohnabrechnungen (vgl. act. IA 84, 102 - 122 und 124 - 145)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 3 genügten für sich alleine nicht, um Lohnauszahlungen zu belegen (act. IA 88). Am 17. Januar 2022 reichte der Versicherte mit entsprechendem Begleit- schreiben (act. IA 79) die Steuererklärung 2020 der B.________ GmbH und einen IK-Auszug (act. IA 75 - 78, 80 f.) ein. Mit E-Mail vom 15. März 2022 fordert die Arbeitslosenkasse den Versicher- ten auf, Kopien der Bilanz- und Erfolgsrechnungen der B.________ GmbH und der C.________ GmbH von 2019 bis 2021 einzureichen, inklusive den Details zum Lohnaufwandkonto, zum Lohndurchlaufkonto und zum Gegen- konto, woraus ersichtlich sei, wohin das Geld gebucht worden sei (act. IA 63). Der Versicherte reichte in der Folge die Jahresabschlüsse der C.________ GmbH der Jahre 2019 bis 2021 (act. IA 39 - 53) sowie die Buchungen im Lohnaufwandkonto dieses Unternehmens der Jahre 2018 bis 2021 (act. IA 54 - 57) ein. Zudem eine Einnahmen-Ausgaben-Rechnung der B.________ GmbH des Jahres 2020 und deren Lohnbescheinigungen gegenüber der Ausgleichskasse der Jahre 2020 und 2021 (act. IA 58 - 62). Mit Schreiben vom 31. März 2022 fordert die Arbeitslosenkasse den Versi- cherten auf, sämtliche Buchungen der Jahre 2020 und 2021 der Konti Nr. 1000 und Nr. 2850 der C.________ GmbH sowie die Bilanz- und Er- folgsrechnung per 31. Dezember 2020 und 31. Dezember 2021 der B.________ GmbH inklusive sämtlichen Buchungen der Jahre 2020 und 2021 der Konti Nr. 5000 und Nr. 1000 einzureichen (act. IA 37 f.). Der Versicherte reichte hierauf, vertreten durch die D.________ GmbH (vgl. act. IA 14), eine Einnahmen-Ausgaben-Rechnung der B.________ GmbH des Jahres 2019 (act. IA 15 f.), deren Lohnbescheinigungen der Jahre 2018 bis 2021 (act. IA 26 - 31) sowie die Buchungen in den Konti Nr. 1000 und Nr. 2850 der C.________ GmbH der Jahre 2020 und 2021 (act. IA 19 - 25) ein. Mit Verfügung vom 13. April 2022 hielt die Arbeitslosenkasse fest, für die Berechnung des versicherten Verdienstes sei grundsätzlich der Lohnfluss von 1. Dezember 2020 bis 30. November 2021 massgebend. Mit den ein-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 4 gereichten Unterlagen sei weder ein Lohnfluss der B.________ GmbH noch der C.________ GmbH an den Versicherten nachgewiesen und ge- stützt auf die vorhandenen Unterlagen müsse festgestellt werden, dass ein solcher auch nicht nachgewiesen werden könne. Die Arbeitslosenkasse verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2021 (act. IA 10 - 13). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte, damals vertreten durch Rechtsanwalt E.________, am 23. Mai 2022 Einsprache (Akten der Ar- beitslosenkasse [act. II] 224 f.), welche der Versicherte mit Schreiben vom

9. Juni 2022 (act. II 216 - 219) persönlich und Rechtsanwalt E.________ mit Schreiben vom 14. Juni 2022 (act. II 203 f.) je nachbegründeten. Mit Entscheid vom 28. Juli 2022 (act. II 189 - 197) wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (act. II 189). B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 2. Septem- ber 2022 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sei ihm ab 1. Dezember 2021 Ar- beitslosenentschädigung zuzusprechen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er habe seit Jahren Beiträge an die Arbeitslosenver- sicherung bezahlt und erfülle seit seiner Arbeitslosigkeit alle Vorgaben des RAV. Seit November 2021 sei er nicht mehr Gesellschafter und Geschäfts- führer einer GmbH. Damit habe er wie jeder andere Anspruch auf Arbeits- losenentschädigung. Er werde dem Gericht noch weitere Unterlagen zu- kommen lassen. Gleichzeitig stellte er sinngemäss ein Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege hinsichtlich Verfahrenskosten. Mit prozessleitender Verfügung vom 16. September 2022 wies der Instruk- tionsrichter darauf hin, dass das anhängig gemachte Beschwerdeverfahren von Gesetzes wegen kostenlos sei und forderte den Beschwerdeführer auf, die in Aussicht gestellten weiteren Unterlagen bis am 29. September 2022 zur Mitberücksichtigung in der Beschwerdeantwort einzureichen.

Erwägungen (7 Absätze)

E. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

E. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 28. Juli 2022 (act. II 189 - 197). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2021.

E. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

E. 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat Anspruch auf Arbeitslosenent- schädigung, wer unter anderen die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Er- füllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitrags- pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen aus- schlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Be- schäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3 S. 453; SVR 2020 ALV Nr. 16 S. 51 E. 4; ARV 2008 S. 150 E. 5). Soweit eine solche Beschäftigung nachge- wiesen, der exakt ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 S. 451; Entscheide des Bundesgerichts [BGer] vom 20. November 2019, 8C_472/2019, E. 4.1 und vom 28. Februar 2019, 8C_749/2018, E. 3.2). 2.2 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzge- bung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 7 soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstel- len (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG; BGE 144 V 195 E. 4.1 S. 198). Der Ver- dienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze (Art. 23 Abs. 1 Sätze 3 und 4 AVIG). 2.3 Nach Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst sich gemäss Absatz 2 nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Gemäss Art. 40 AVIV ist der Ver- dienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes mo- natlich Fr. 500.-- nicht erreicht. Der Verdienst aus mehreren Arbeitsverhält- nissen wird zusammengezählt. 2.4 Unter dem normalerweise erzielten Lohn gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG wird das tatsächliche bezogene Entgelt verstanden. Unbesehen auf arbeitsvertraglich festgelegte Löhne abzustellen, brächte die Gefahr miss- bräuchlicher Absprachen mit sich, indem fiktive Löhne als vereinbart attes- tiert werden könnten, die in Wirklichkeit nie zur Auszahlung gelangt sind (ARV 1999 S. 28 E. 1, 1995 S. 81 E. 2c). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaus- sagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen bil- den Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitneh- merin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447; BGer 8C_472/2019, E. 4.2). Bei Einmann-GmbHs sind besonders hohe Anforde- rungen an den Beweis zu stellen. Hier ist insbesondere zu verlangen, dass die Geschäfte (einschliesslich der Lohnzahlungen) zwischen der Gesell- schaft und dem Gesellschafter klar dokumentiert sind und buchungsmässig eindeutig behandelt werden (ARV 2018 S. 96 E. 5.1; BGer 8C_472/2019, E. 4.2). Nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohn-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 8 höhe bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes wirken sich nach der Rechtsprechung zum Nachteil der versicherten Person aus. Dabei führt eine mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versi- cherter Verdienst im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 40 AVIV nicht zuverlässig festlegen lässt, was in letzter Konsequenz auch die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge haben kann (ARV 2018 S. 96 E. 5.2; BGer 8C_472/2019, E. 4.1). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer hatte vor der Geltendmachung des An- spruchs auf Arbeitslosenentschädigung als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der B.________ GmbH (act. IA 146) und als alleiniger Ge- sellschafter und Geschäftsführer der C.________ GmbH (act. IA 123) un- strittig eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Dass der Beschwerdeführer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist von 1. Dezember 2019 bis

30. November 2021 während mindestens zwölf Monaten eine beitrags- pflichtige Beschäftigung ausgeübt und damit die Beitragszeit für einen An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt hat, wird von der Beschwer- degegnerin nicht in Frage gestellt. Da der Beschwerdeführer jedoch nicht einmal einen Lohnfluss von Fr. 500.-- pro Monat (vgl. Art. 40 AVIV) nach- weisen könne, müsse der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung trotz- dem abgewiesen werden (vgl. Beschwerdeantwort S. 2 Ziff. III/3). Der Beschwerdeführer wendet hiergegen im Wesentlichen ein, er habe seit Jahren auf dem deklarierten Lohn Beiträge an die Arbeitslosenversicherung bezahlt und sei seit November 2021 auch nicht mehr in einer arbeitge- berähnlichen Stellung. Damit habe er wie jeder andere Anspruch auf Ar- beitslosenentschädigung (Beschwerde vom 2. September 2022). 3.2 Während der Rahmenfrist für die Beitragszeit sind auf den von der B.________ GmbH und der C.________ GmbH deklarierten Löhnen un- strittig die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet und der Ausgleichskasse ausbezahlt worden. Entscheidend für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist jedoch nicht die Erfüllung der Beitrags- pflicht, sondern das Ausüben einer beitragspflichtigen Beschäftigung mit

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 9 einem dafür auch effektiv ausbezahlten Lohn. Dass Sozialversicherungs- beiträge abgerechnet und der Ausgleichskasse ausbezahlt worden sind, ändert daran nichts (BGE 113 V 352; ARV 2001 S. 228 E. 4c; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 59). 3.3 Für den Nachweis eines tatsächlichen Lohnbezugs reichte der Beschwerdeführer vorab Lohnabrechnungen der B.________ GmbH für die Zeit von Januar 2020 bis November 2021 ein, auf denen er je mit Datum vom letzten Tag des betreffenden Monats unterschriftlich bestätigte, den Nettolohn in bar erhalten zu haben (act. IA 124 - 145 sowie act. IA 84). Gleiches gilt in Bezug auf die C.________ GmbH (act. IA 102 - 122), wobei er dort auf den Lohnabrechnungen ab April 2021 vermerkte, den Nettolohn nicht erhalten zu haben, sondern dass nur die Sozialversicherungsbeiträge und Quellensteuer bezahlt worden seien (act. IA 117 - 122). Nachdem der Versicherte darauf aufmerksam gemacht worden war, dass die eingereichten Lohnabrechnungen nicht genügten, um Lohnauszahlun- gen zu belegen, sondern dass bei Barauszahlung des Lohnes ein IK- Auszug, die Steuerveranlagung der letzten zwei Jahre und die Buchhal- tungsunterlagen eingereicht werden müssten (act. IA 88), reichte der Be- schwerdeführer die Steuererklärung 2020 der B.________ GmbH ein (act. IA 75 - 78). Die Beschwerdegegnerin forderte den Versicherten in der Folge mit E-Mail vom 15. März 2022 auf, Kopien der Bilanz- und Erfolgsrechnungen der B.________ GmbH und der C.________ GmbH der Jahre 2019 bis 2021 einzureichen, inklusive den Details zum jeweiligen Lohnaufwandkonto, zum Durchlaufkonto und zum Gegenkonto, woraus ersichtlich sei, wohin das Geld gebucht worden sei (act. IA 63). Der Versicherte reichte in der Folge die Jahresabschlüsse der C.________ GmbH der Jahre 2019 bis 2021 (act. IA 39 - 53) sowie die Buchungen im Lohnaufwandkonto dieser Unternehmung der Jahre 2018 bis 2021 (act. IA 54 - 57) ein. Zudem eine Einnahmen-Ausgaben-Rechnung der B.________ GmbH des Jahres 2020 und deren Lohnbescheinigungen ge- genüber der Ausgleichskasse der Jahre 2020 und 2021 (act. IA 60 - 62).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 10 Mit Schreiben vom 31. März 2022 forderte die Beschwerdegegnerin den Versicherten auf, sämtliche Buchungen der Jahre 2020 und 2021 der Konti Nr. 1000 und Nr. 2850 der C.________ GmbH sowie die Bilanz- und Er- folgsrechnung per 31. Dezember 2020 und 31. Dezember 2021 der B.________ GmbH inklusive sämtlichen Buchungen der Jahre 2020 und 2021 der Konti Nr. 5000 und Nr. 1000 einzureichen (act. IA 37 f.). Der Versicherte reichte hierauf, vertreten durch die D.________ GmbH (vgl. act. IA 14), eine Einnahmen-Ausgaben-Rechnung der B.________ GmbH des Jahres 2019 (act. IA 15 f.), deren Lohnbescheinigungen der Jahre 2018 bis 2021 (act. IA 26 - 31) sowie die Buchungen in den Konti Nr. 1000 und Nr. 2850 der C.________ GmbH der Jahre 2020 und 2021 (act. IA 19 - 25) ein. 3.4 Von einem Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen bil- den nach der Rechtsprechung höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzah- lungen (vgl. E. 2.4 hiervor). Handelt es sich beim Arbeitnehmer – wie vor- liegend – um den alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer der betref- fenden Unternehmen, stellen diese Dokumente lediglich Parteibehauptun- gen dar (vgl. ARV 1996/97 S. 83 E. 2b; Entscheid des BGer vom 25. Juni 2013, 8C_75/2013, E. 3.4) und vermögen einen tatsächlichen (regelmässi- gen) Lohnbezug nicht zu belegen. Vorliegend kommt hinzu, dass der Be- schwerdeführer im Widerspruch zu den von ihm eingereichten Lohnab- rechnungen mit Schreiben vom 17. Januar 2022 selbst angab, es sei ihm meistens nicht möglich gewesen, monatlich regelmässig den vollen Lohn zu beziehen. Wenn er dann aber in einem anderen Monat mehr Umsatz erzielt habe, habe er dies ausgleichen können (act. IA 79). Die vom Be- schwerdeführer eingereichten Lohnabrechnungen können damit aufgrund der eigenen Angaben des Beschwerdeführers weder als Indiz geschweige denn als Beweis für einen tatsächlichen regelmässigen monatlichen Lohn- bezug in entsprechender Höhe betrachtet werden (vgl. BGer 8C_75/2013, E. 3.4). Gleiches gilt für die eingereichte Steuererklärung 2020 der B.________ GmbH (act. IA 75 - 78). Als Nachweis für den Lohnfluss ist diese von vornherein nicht geeignet, ergibt sich daraus doch nur der insge- samt deklarierte Personalaufwand (act. IA 78), ohne tatsächliche Zahlun- gen in entsprechender Höhe zu belegen (vgl. ARV 2004 S. 117 E. 2.2).

E. 6 Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

E. 11 Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 6

E. 15 ff.). Daraus sind weder die Lohnansprüche der einzelnen Mitarbeitenden noch ein tatsächlicher Lohnfluss ersichtlich. Am fehlenden Nachweis eines tatsächlichen Lohnbezugs ändern auch die ergänzend eingereichten Lohn- bescheinigungen gegenüber der Ausgleichskasse nichts (vgl. act. IA 26 - 31). AHV-Lohnbescheinigungen, die vom Beschwerdeführer als alleinigem Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH selbst unterzeichnet wurden (act. IA 26 - 29), sind nicht geeignet, einen eigenen tatsächlichen Lohnbe- zug nachzuweisen (vgl. ARV 2004 S. 117 E. 2.2). Dies gilt auch für Lohn- bescheinigungen, die zwar nicht vom Beschwerdeführer selbst unterzeich- net sind, aber mangels korrekt geführter Buchhaltung oder anderer, nicht vom Beschwerdeführer selbst erstellter Dokumente, ausschliesslich auf dessen Angaben beruhen (vgl. ARV 1996/97 S. 83 E. 2b). In Bezug auf die C.________ GmbH liegen die Jahresabschlüsse der Jahre 2019 bis 2021 (act. IA 39 - 53), die Buchungen im Lohnaufwandkonto der Jahre 2018 bis 2021 (act. IA 54 - 57) sowie die Buchungen in den Konti Nr. 1000 und Nr. 2850 der Jahre 2020 und 2021 (act. IA 19 - 25) vor. Die Buchführung ist jedoch unvollständig und bildet – anders als für GmbHs gesetzlich vorgeschrieben (vgl. Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 957a Abs. 2 Ziff. 1 OR) – nicht alle Geschäftsvorfälle und Sachverhalte vollstän- dig, wahrheitsgetreu und systematisch ab. So wurden unter anderem auch die Lohnkosten explizit nicht systematisch erfasst, sondern lediglich Ende Jahr anhand der vom Beschwerdeführer eingereichten Lohnblätter und Lohnabrechnungen pauschal verbucht (siehe act. II 206 sowie act. IA 56 i.V.m. act. IA 22 und act. IA 57 i.V.m. act. IA 19). Die Buchhaltung stützt

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 12 sich hinsichtlich Lohn des Beschwerdeführers somit ausschliesslich auf Unterlagen (Lohnblätter und Lohnabrechnungen), die – wie vorstehend dargelegt – nicht geeignet sind, einen tatsächlichen Lohnbezug des Be- schwerdeführers nachzuweisen und entspricht somit nicht dem Grundsatz ordnungsmässiger Buchführung "keine Buchung ohne Beleg" (Art. 957a Abs. 2 Ziff. 2 OR). Folglich ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung im Sinne der Rechtsprechung auch mit der Buchhaltung der C.________ GmbH nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt. Urkunden, welchen die Beweiskraft abgeht, werden nicht dadurch zum tauglichen Be- weismittel, dass in anderen Aktenstücken wiederum von deren Inhalt aus- gegangen wird (ARV 2004 S. 117 E. 2.2). Es bleibt darauf hinzuweisen, dass im Übrigen gemäss Lohnaufwandkonto der Bilanz und Erfolgsrech- nung der C.________ GmbH per 30. September 2021 dem Beschwerde- führer jedenfalls im Jahr 2021 seitens der C.________ GmbH keine Löhne bar ausbezahlt, sondern lediglich in Höhe von Fr. 16'200.-- seinem Konto- korrent gutgeschrieben wurden (act. IA 57), was entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (vgl. act. IA 156) für einen tatsächlich vereinbarten Bruttolohn für das Jahr 2021 von unverändert zum Vorjahr Fr. 1'800.-- (vgl. act. IA 158; 9 x Fr. 1'800.-- = Fr. 16'200.--), aber klar gegen einen Lohnfluss im Jahr 2021 spricht. So finden sich in Bezug auf das Jahr 2021 weder im Kontokorrent des Beschwerdeführers (act. IA 19) noch im Konto Kasse (act. IA 24 f.) entsprechende Bezüge, nicht einmal als Pauschalbuchung. Gemäss Konto Kasse wurden für den Beschwerdeführer im Jahr 2021 le- diglich die Lohnabzüge bezahlt (act. IA 25), während die C.________ GmbH dem Beschwerdeführer den voraussichtlich tatsächlich vereinbarten Lohn von Fr. 1'800.-- pro Monat gemäss Buchhaltung 2021 schuldig ge- blieben ist (vgl. hierzu SVR 2009 ALV Nr. 8 S. 28 E. 5.2). 3.5 Zusammenfassend ist in Bezug auf den Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst von 1. Dezember 2020 bis 30. November 2021 (vgl. E. 2.3 hiervor) ein tatsächlicher Lohnbezug des Beschwerdeführers von monatlich mindestens Fr. 500.-- (vgl. Art. 40 AVIV) nicht mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit erstellt und in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 144 V 361 E. 6.5 S. 368, 124 V 90 E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162; SVR 2019 IV Nr. 50 S. 163 E. 4) auch durch weitere Beweismass- nahmen nicht belegbar (vgl. act. IA 79 und act. II 200), weshalb von sol-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 13 chen abzusehen ist. Weitere Abklärungen werden denn auch beschwerde- weise nicht beantragt. Mangels Nachweisbarkeit eines Lohnbezuges von mindestens Fr. 500.-- monatlich in der Zeit von 1. Dezember 2020 bis

30. November 2021 und damit mangels Nachweisbarkeit eines versicher- ten Verdienstes im Bemessungszeitraum besteht vorliegend ab 1. Dezem- ber 2021 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. E. 2.4 hiervor sowie BGer 8C_472/ 2019, E. 5.5.3 und BGer 8C_749/2018, E. 5.4). Der angefochtene Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 28. Juli 2022 (act. II 189 - 197) ist nach dem Dargelegten nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). 4.3 Soweit der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege hin- sichtlich Verfahrenskosten ersucht, ist auf das Gesuch – da das Verfahren ohnehin kostenlos ist (vgl. E. 4.1 hiervor sowie die prozessleitenden Verfü- gungen vom 16. und 28. September 2022) – mangels schutzwürdigen In- teresses nicht einzutreten. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

Dispositiv

Die Beschwerde wird abgewiesen. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 14
Auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hinsichtlich Verfah- renskosten wird nicht eingetreten.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.
Zu eröffnen (R): - A.________ - Arbeitslosenkasse Unia - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 15 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

200 22 507 ALV KNB/PES/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 9. Januar 2023 Verwaltungsrichter Knapp, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Furrer, Verwaltungsrichter Jakob Gerichtsschreiber Peter A.________ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse Unia Kompetenzzentrum D-CH-West, Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 3001 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 28. Juli 2022

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 2 Sachverhalt: A. Im November 2021 meldete sich der 1986 geborene A.________ (nachfol- gend Versicherter bzw. Beschwerdeführer) beim Regionalen Arbeitsvermitt- lungszentrum (RAV) ... zur Arbeitsvermittlung an. Sein letztes Arbeitsver- hältnis habe von 1. Juli 2018 bis 30. November 2021 gedauert. Ab dem

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 5 Am 26. September 2022 kam dem Gericht eine Kurzstellungnahme des Beschwerdeführers samt Beilagen (act. IA) zu. Diese gingen in der Folge an die Beschwerdegegnerin zur Mitberücksichtigung in der Beschwerdeant- wort. Mit Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2022 beantragt die Beschwerde- gegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 6 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 28. Juli 2022 (act. II 189 - 197). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2021. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat Anspruch auf Arbeitslosenent- schädigung, wer unter anderen die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Er- füllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitrags- pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen aus- schlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Be- schäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3 S. 453; SVR 2020 ALV Nr. 16 S. 51 E. 4; ARV 2008 S. 150 E. 5). Soweit eine solche Beschäftigung nachge- wiesen, der exakt ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 S. 451; Entscheide des Bundesgerichts [BGer] vom 20. November 2019, 8C_472/2019, E. 4.1 und vom 28. Februar 2019, 8C_749/2018, E. 3.2). 2.2 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzge- bung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 11 An Buchhaltungsunterlagen liegen in Bezug auf die B.________ GmbH lediglich Einnahmen-Ausgaben-Rechnungen für die Jahre 2018 - 2020 vor (act. IA 15 - 18). Dabei weist die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin (Einspracheentscheid vom 28. Juli 2022 S. 5 Ziff. 9 ff. [act. II 193]), dass GmbHs als juristische Personen zur Buchführung und Rechnungslegung nach den Art. 957a ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) verpflichtet sind (Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 OR). Nichtsdestotrotz wur- de für die B.________ GmbH gemäss Auskunft der D.________ GmbH lediglich Ende Jahr eine Gegenüberstellung von Ausgaben und Einnahmen erstellt (vgl. act. IA 14; act. II 201) mit unter anderem je einer Position "To- tal Personalaufwand" und einer Position "Total Lohnbeiträge" (vgl. act. IA 15 ff.). Daraus sind weder die Lohnansprüche der einzelnen Mitarbeitenden noch ein tatsächlicher Lohnfluss ersichtlich. Am fehlenden Nachweis eines tatsächlichen Lohnbezugs ändern auch die ergänzend eingereichten Lohn- bescheinigungen gegenüber der Ausgleichskasse nichts (vgl. act. IA 26 - 31). AHV-Lohnbescheinigungen, die vom Beschwerdeführer als alleinigem Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH selbst unterzeichnet wurden (act. IA 26 - 29), sind nicht geeignet, einen eigenen tatsächlichen Lohnbe- zug nachzuweisen (vgl. ARV 2004 S. 117 E. 2.2). Dies gilt auch für Lohn- bescheinigungen, die zwar nicht vom Beschwerdeführer selbst unterzeich- net sind, aber mangels korrekt geführter Buchhaltung oder anderer, nicht vom Beschwerdeführer selbst erstellter Dokumente, ausschliesslich auf dessen Angaben beruhen (vgl. ARV 1996/97 S. 83 E. 2b). In Bezug auf die C.________ GmbH liegen die Jahresabschlüsse der Jahre 2019 bis 2021 (act. IA 39 - 53), die Buchungen im Lohnaufwandkonto der Jahre 2018 bis 2021 (act. IA 54 - 57) sowie die Buchungen in den Konti Nr. 1000 und Nr. 2850 der Jahre 2020 und 2021 (act. IA 19 - 25) vor. Die Buchführung ist jedoch unvollständig und bildet – anders als für GmbHs gesetzlich vorgeschrieben (vgl. Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 957a Abs. 2 Ziff. 1 OR) – nicht alle Geschäftsvorfälle und Sachverhalte vollstän- dig, wahrheitsgetreu und systematisch ab. So wurden unter anderem auch die Lohnkosten explizit nicht systematisch erfasst, sondern lediglich Ende Jahr anhand der vom Beschwerdeführer eingereichten Lohnblätter und Lohnabrechnungen pauschal verbucht (siehe act. II 206 sowie act. IA 56 i.V.m. act. IA 22 und act. IA 57 i.V.m. act. IA 19). Die Buchhaltung stützt

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 14 2. Auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hinsichtlich Verfah- renskosten wird nicht eingetreten. 3. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 4. Zu eröffnen (R):

- A.________

- Arbeitslosenkasse Unia

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Jan. 2023, ALV/22/507, Seite 15 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.