100 2018 411

100.2018.411

ANP/REN

Tribunal administratif du canton de Berne

Cour des affaires de langue française

Jugement du 20 décembre 2019

Droit administratif

C. Meyrat Neuhaus, présidente

R. Herzog et C. Tissot, juges

P. Annen-Etique, greffière

A.________

recourant

contre

Direction de la justice, des affaires communales et des affaires

ecclésiastiques du canton de Berne (JCE)

Münstergasse 2, 3011 Berne

relatif à une décision sur recours du 23 octobre 2018 de cette dernière

(examens de notaire de juillet-août 2017)

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 2

En fait:

A.

Durant l'été 2017, A.________ s'est présenté pour la seconde fois à

l'examen de notaire du canton de Berne. Il y a obtenu les notes de 4 et 4,5

lors des épreuves écrites notariales des 31 juillet et 2 août 2017 ainsi que

celle de 2,5 à l'écrit de droit pénal du 4 août 2017, et a été sanctionné par

quatre insuffisances sur les sept oraux subis le 28 août 2017; sa moyenne

globale s'élevait à 3,6. Après avoir informé l'intéressé à l'issue des

épreuves orales de son échec à l'examen, le président de la Commission

des examens de notaire du canton de Berne, au nom de cette dernière, lui

a adressé le lendemain une décision en ce sens, datée du 29 août 2017,

accompagnée, notamment, d'une feuille de notes. Entre le 30 août et le 18

septembre 2017, le candidat s'est entretenu avec les membres de cette

commission, puis a déposé le 19 septembre 2017 devant celle-ci une

demande de réexamen de son écrit de droit pénal et de ses sept épreuves

orales. Dans une prise de position du 21 septembre 2017 jointe à un

courriel expédié le jour d'après, cette autorité a invité le candidat à faire

usage de la voie du recours à l'encontre de la décision rendue le 29 août

2017. Elle a en outre veillé à ce qu'il puisse disposer des procès-verbaux

de ses oraux.

B.

En date du 29 septembre 2017, l'intéressé a recouru auprès de la Direction

de la justice, des affaires communales et des affaires ecclésiastiques du

canton de Berne (JCE) contre la décision précitée du 29 août 2017 lui

communiquant son échec définitif à l'examen de notaire. Sous suite de frais

et dépens, il a conclu à l'annulation de celle-ci s'agissant de la note

attribuée à son écrit de doit pénal ainsi que de ses résultats aux sept

épreuves orales, respectivement à ce qu'il soit ordonné à la Commission

des examens de lui permettre de repasser, sans frais et en seconde

tentative, l'épreuve écrite précitée ainsi que l'ensemble de ses oraux.

Reprenant les griefs développés dans sa demande de réexamen, il a

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 3

invoqué, d'une part, des irrégularités dans la procédure de déroulement de

l'écrit de droit pénal, en particulier une erreur de traduction dans la

formulation de la tâche confiée qui aurait rendu celle-ci obscure, et, d'autre

part, a fait valoir que ses épreuves orales avaient été perturbées par le

désarroi dans lequel l'avait plongé la rumination des lacunes ayant

prétendument entaché l'écrit ainsi que par des dysfonctionnements de son

appareillage acoustique qui l'auraient empêché d'apprécier sa capacité à

passer lesdits oraux.

Dans une décision sur recours rendue le 23 octobre 2018, la JCE a rejeté

le recours dans la mesure de sa recevabilité.

C.

Par acte du 24 novembre 2018 (encore précisé quant à la motivation, le

10 décembre 2018, en réaction à une ordonnance requérant l'avance de

frais et la production de tous les moyens de preuve à disposition),

l'intéressé a interjeté recours auprès du Tribunal administratif du canton de

Berne (TA) contre la décision sur recours précitée en retenant les

conclusions suivantes:

"Principalement:

1.

Annuler la décision de la Direction de la Justice, des affaires communales et des

affaires ecclésiastiques du canton de Berne (ci-après: JCE) du 23 octobre 2018.

2.

Annuler la décision de la Commission des examens de notaire du canton de Berne

(ci-après: Commission) du 29 août 2017 s'agissant de la note donnée au recourant

pour sa prestation à l'examen écrit de droit pénal du 4 août 2017 et s'agissant des

sept notes données aux prestations du recourant lors des examens oraux du

28 août 2017.

3.

Ordonner à la Commission de permettre au recourant de repasser, sans frais et en

seconde passation, l'examen de droit pénal et les sept examens oraux, puis,

inclure les notes qu'il aura obtenues dans le calcul de la moyenne aux côtés des

notes de 4 (Minute A), de 4.5 (Minute B) et de 4 (examen préliminaire en

comptabilité).

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 4

Subsidiairement:

4.

Annuler la décision de la JCE du 23 octobre 2018 puis annuler la décision de la

Commission du 29 août 2017, soit l'intégralité des examens écrits et oraux, puis

ordonner à la Commission de permettre au recourant de repasser, sans frais et en

seconde passation, l'intégralité des examens écrits et oraux, puis inclure les notes

qu'il aura obtenues dans le calcul de la moyenne aux côtés de la note de 4

(examen préliminaire en comptabilité).

5.

Le tout, sous suite de frais et dépens."

Selon un préavis du 7 janvier 2019, la JCE a conclu au rejet pur et simple

du recours. Dans sa réponse du 8 janvier 2019 traduite le 30 janvier 2019

de l'allemand vers le français à la demande de la Juge instructrice, la

Commission des examens a quant à elle conclu au rejet du recours dans la

mesure de sa recevabilité, sous suite de frais et dépens. Le recourant a

produit une réplique le 24 février 2019 et seule la Commission des

examens s'est prononcée à l'égard de celle-ci le 15 mars 2019 (la JCE y

ayant renoncé le 8 mars 2019). Une nouvelle prise de position de

l'intéressé du 29 mars 2019 a été transmise aux autorités précitées pour

information.

En droit:

1.

1.1

La décision attaquée se fonde sur le droit public. Conformément à

l'art. 74 al. 1 de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la

juridiction administratives (LPJA, RSB 155.21) et en l'absence d'une

exception prévue aux art. 75 ss LPJA, le TA est compétent pour connaître

du présent litige (voir également art. 5a al. 3 de la loi cantonale du

22 novembre 2005 sur le notariat [LN, RSB 169.11]).

1.2

Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité précédente,

est particulièrement atteint par la décision sur recours attaquée et a un

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 5

intérêt digne de protection à obtenir son annulation ou sa modification. Il a

par conséquent qualité pour recourir (art. 79 LPJA). Son recours a au

surplus été interjeté en temps utile et dans les formes prescrites (art. 32 et

81 LPJA). Sous réserve de ce qui suit (c. 1.3 infra), celui-ci est dès lors

recevable.

1.3

L'objet de la contestation, c'est-à-dire la décision sur recours

contestée (voir JAB 2011 p. 391 c. 2.1; ATF 142 I 155 c. 4.4.2 p. 156),

consiste dans la décision sur recours de la JCE du 23 octobre 2018 qui, au

vu de l'effet dévolutif du recours interjeté devant cette autorité, a remplacé

la décision rendue le 29 août 2017 par la Commission des examens (voir

JAB 2018 p. 528 c. 3.3, 2010 p. 411 c. 1.4; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG,

Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern,

1997, art. 60 n. 7). A mesure que le recourant conclut devant le TA à

l'annulation de la décision d'origine du 29 août 2017 (conclusions n° 2 et,

partiellement, 4), son recours doit donc être déclaré irrecevable. Dans ce

contexte, l'on précisera encore que sa nouvelle conclusion subsidiaire n° 4

s'avère également irrecevable en ce qu'elle tend à l'annulation de la

décision de la JCE du 23 octobre 2018 aussi en ce qui concerne les

épreuves écrites notariales des 31 juillet et 2 août 2017. En effet, en

procédure juridictionnelle administrative, seuls peuvent en principe être

examinés et jugés les rapports juridiques à propos desquels l'autorité

administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière

qui la lie sous la forme d'une décision. Le juge n'entre donc pas en matière,

sauf exception, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la

contestation. L'objet du litige dans la procédure de recours est le rapport

juridique réglé dans la décision attaquée, dans la mesure où - d'après les

conclusions du recours - il est remis en question par la partie recourante.

S'il peut être réduit par rapport à l'objet de la contestation, il ne peut en

revanche, sauf exceptions non pertinentes en l'espèce, s'étendre au-delà

de celui-ci et ainsi viser, au présent cas, l'annulation des épreuves écrites

notariales (JAB 2017 p. 514 c. 1.2, 2011 p. 391 c. 2.1; ATF 144 II 359 avec

références citées; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, op. cit., art. 25 n. 4,

art. 72 n. 7 et 8). En revanche, les griefs à l'appui de la nouvelle conclusion

subsidiaire n° 4 dont le recourant se sert pour étayer son argumentaire

contre l'appréciation de son écrit de droit pénal sont quant à eux

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 6

recevables. En effet, sauf à relever d'un comportement allant à l'encontre

du principe de la bonne foi (en procédure), les nouveaux moyens de droit

qu'une partie invoque pour soutenir son point de vue ne constituent pas

une extension inadmissible de l'objet du litige, car l'application du droit se

fait d'office et le Tribunal n'est pas lié par les arguments des parties (portée

restreinte du principe de l'épuisement des griefs; art. 20a al. 1 LPJA; ATF

142 I 155 c. 4.4; VSI 1994 p. 177 c. 5a).

Au surplus, l'on rappellera que la JCE n'est pas entrée en matière sur la

problématique liée au refus de la Commission des examens de se

prononcer sur la demande de réexamen du recourant (décision sur recours

p. 2 c. 1.3). Dans cette mesure dès lors, les motifs de recours présentés

devant le TA en lien avec la demande de réexamen s'avèrent irrecevables

à mesure qu'ils ne visent pas cette décision d'irrecevabilité en tant que

telle, mais le fond du litige (griefs d'erreur de traduction dans la consigne en

français de l'écrit de droit pénal, d'effet domino du résultat de celle-ci sur

les épreuves orales et de dysfonctionnement de l'appareil auditif; recours

devant le TA [rec. TA] p. 4 ch. 5). En tout état de cause, même à supposer

que la Commission des examens eût formellement refusé d'entrer en

matière sur une demande de réexamen d'épreuves de l'examen de notaire

au sens d'une demande de reconsidération, une telle communication

n'aurait pas pu être déférée en justice (ATF 133 V 50 c. 4). D'un point de

vue procédural, il est en outre reproché à la Commission des examens de

n'avoir réagi qu'en allemand à la demande de réexamen précitée. A défaut

de disposer de la qualité de partie au sens de l'art. 32 al. 1 LPJA, cette

autorité, en tant qu'organe cantonal non lié à un arrondissement

administratif de langue allemande et agissant dans l'accomplissement de

tâches de droit public, est certes tenue de produire ses prises de position

dans la langue de la procédure, à savoir ici en français (par analogie,

MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, op. cit., art. 34 n. 5; voir au surplus:

ordonnance judiciaire du 11 janvier 2019 p. 1 et 2 ch. 3a). Au présent cas

toutefois, malgré l'usage de l'allemand, le recourant a été en mesure de

contester à bon escient les prises de position de la Commission des

examens, démontrant ainsi qu'il en avait parfaitement compris le contenu. Il

est de plus admis au dossier qu'il dispose d'excellentes connaissances de

cette langue dans laquelle il a effectué une partie de sa formation juridique.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 7

1.4

Le pouvoir d'examen du TA résulte de l'art. 80 let. a et b LPJA (voir

également art. 5a al. 2 LN qui ne prévoit déjà qu'un contrôle du droit en cas

de recours à la JCE); il porte sur le contrôle des faits et du droit, y compris

les violations du droit commises dans l'exercice du pouvoir d'appréciation,

mais pas sur le contrôle de l'opportunité. L'exercice du pouvoir

d'appréciation peut violer le droit en cas d'excès positif ou négatif de ce

dernier, ainsi qu'en cas d'abus de pouvoir. Tant que l'instance précédente

fait usage de son pouvoir d'appréciation conformément à ses obligations et

en respectant ces limites, soit sans excès ni abus, il n'appartient pas au TA

de substituer sa propre appréciation à celle de l'administration (JAB 2010

p. 481 c. 1.2, p. 1 c. 1.4; MERKLI/AESCHLIMANN/ HERZOG, op. cit., art. 66

n. 21 et 28).

Le TA examine avec une certaine retenue l'évaluation des prestations d'un

candidat ou d'une candidate à des examens, en ce sens qu'il ne s'écarte

pas sans nécessité des avis des experts et des examinateurs sur des

questions qui, de par leur nature, ne sont guère ou que difficilement

contrôlables. En effet, l'évaluation des épreuves requiert le plus souvent

des connaissances particulières dont l'autorité de recours ne dispose pas.

Cette retenue s'impose également dans les cas où le TA serait en mesure

de se livrer à une évaluation plus approfondie en raison de ses

connaissances professionnelles sur le fond (par exemple dans le domaine

juridique). Le TA se limite à contrôler si le devoir d'examen en cause

correspond à la matière faisant l'objet de l'examen, si la transparence de la

procédure d'évaluation concrète était garantie et si l'autorité chargée de

l'examen a motivé son évaluation selon des critères adéquats. En ce qui

concerne l'interprétation de règles de droit et de vices de procédure

invoqués, le TA exerce un pouvoir d'examen complet quant à la conformité

au droit (ATF 136 I 229 c. 5.4.1, 131 I 467 c. 3.1, 118 Ia 488 c. 4c, 106 Ia

1 c. 3c; JAB 2012 p. 152 c. 1.2, 2011 p. 324 c. 4.2; MERKLI/

AESCHLIMANN/HERZOG, op. cit., art. 80 n. 3 et art. 66 n. 4 s.; HERBERT

PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2003, p. 722 ss). Les questions de

procédure se rapportent à tous les griefs qui concernent la façon dont

l'examen ou son évaluation se sont déroulés (ATF 106 Ia 1 c. 3c; arrêt du

Tribunal administratif fédéral [TAF] B-1608/2014 du 6 août 2014 c. 3 et

références).

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 8

2.

2.1

Aux termes de l'art. 12 de l'ordonnance cantonale du 25 octobre

2006 sur l'examen de notaire (OExN, RSB 169.221), l'examen de notaire

se compose d’une partie écrite et d’une partie orale (al. 1). Les épreuves

écrites comprennent la rédaction de deux actes notariés (let. a), d'un

jugement dans une affaire de droit civil, de droit administratif, de droit fiscal

ou de droit pénal (let. b) (al. 2). Les épreuves orales ont pour objet le droit

notarial et les affaires notariales (let. a), le droit des régimes matrimoniaux

et le droit des successions (let. b), les droits réels immobiliers, droit

régissant le registre foncier compris (let. c), le droit constitutionnel et le droit

administratif bernois, droit procédural compris (let. d), la procédure pénale,

droit matériel compris (let. e), les procédures civiles nationale et

internationale, le droit national privé et le droit international privé, droit de la

poursuite pour dettes et de la faillite et arbitrage compris (let. f) ainsi que le

droit fiscal, droit fiscal intercantonal compris (let. g) (al. 3). L'examen

préliminaire de comptabilité est écrit et la note fixée s’ajoute à celle des

autres branches d’examen (art. 15 al. 1 phr. 1 et 2 OExN). Les prestations

sont notées sur une échelle de 1 à 6, seules les demi-notes étant admises

comme notes intermédiaires. Les notes égales ou supérieures à 4

consacrent des prestations suffisantes; les notes inférieures à 4 des

prestations insuffisantes (art. 19 al. 1 et 2 OExN). A la fin des épreuves, la

Commission des examens de notaire récapitule les notes des différentes

matières. Les notes sont fixées par la commission sur proposition des

membres ayant fait passer les examens (art. 20 OExN). L’examen est

réussi lorsque la moyenne des notes, y compris celle de l’examen de

comptabilité, est de 4 au minimum, et qu’il n’y a pas plus de trois notes

insuffisantes. Les notes des épreuves écrites comptent double dans le

calcul de la moyenne, à l’exception de celle de l’examen de comptabilité

(art. 19 al. 3 OExN).

Selon l'art. 23 OExN, l’examen de notaire peut être repassé une fois (al. 1).

Quiconque se présente à l’examen de notaire pour la seconde fois peut

requérir la présence d’un deuxième membre de la commission des

examens de notaire aux épreuves orales (al. 2). Toute personne qui, sans

motif important, interrompt un examen ou une partie d'examen au sens de

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 9

l'article 12, ou ne se présente pas à une épreuve, est considérée comme

ayant échoué à l'examen de notaire (al. 3). Les motifs importants sont

notamment une maladie ou un accident d'une certaine gravité, ou encore le

décès d'une personne proche. Le président ou la présidente de la

commission des examens de notaire statue sur l'existence de motifs

importants (al. 4). Les motifs importants doivent être immédiatement

annoncés, certificat médical ou autres pièces utiles à l'appui. Le président

ou la présidente de la commission des examens de notaire peut recourir à

un expert médical ou à une experte médicale (al. 5). La commission des

examens de notaire invite la personne qui a interrompu un examen ou une

partie d'examen ou qui ne s'est pas présentée à une épreuve pour un motif

important à passer un examen de rattrapage. Ce dernier n'est pas

considéré comme une répétition au sens de l'alinéa 1 (al. 6). L'examen de

rattrapage au sens de l'article 6 ne donne pas lieu à la perception d'un

nouvel émolument. Les émoluments d'examen déjà versés ne sont en

aucun cas remboursés (al. 7).

2.2

Le recourant a obtenu une moyenne globale de 3,6 aux épreuves

écrites (y inclus celle préliminaire de comptabilité) et orales de l'examen de

notaire bernois de la session d'été 2017; il a comptabilisé cinq insuffisances

(écrit de droit pénal et quatre oraux) lors de cette session. Il s'agissait de sa

seconde tentative après une première présentation à l'examen durant l'été

2016, de sorte que la Commission des examens lui a signifié son échec

définitif à l'examen de notaire du canton de Berne. L'intéressé conteste

cette issue en invoquant diverses violations du droit, d'une part, en lien

avec le déroulement de son épreuve écrite en droit pénal et la notation de

celle-ci prétendument influencée par ces irrégularités et, d'autre part, en

lien avec l'évaluation de ses prestations dans le cadre des épreuves orales.

Il demande conséquemment l'annulation de la décision contestée en tant

qu'elle porte sur ses résultats à cet écrit et à ses sept oraux,

respectivement à ce qu'il puisse bénéficier à nouveau de la possibilité

ordinaire de repasser au sens de l'art. 23 al. 1 OexN l'épreuve écrite non

notariale ainsi que les oraux.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 10

3.

3.1

La donnée de l'écrit de droit pénal du 4 août 2017 traitait d'un cas

de vente d'immeuble dont les circonstances étaient possiblement

constitutives, à l'encontre de deux des intervenants (le vendeur et son

courtier), des infractions de faux dans les titres, d'abus de confiance et/ou

d'usage abusif de permis et de plaques.

La consigne suivante "Appréciez les faits en qualité de juge" était donnée

aux trois candidat(e)s francophones (le recourant, B.________ et

C.________), alors que celle formulée à l'attention des 15 candidat(e)s de

langue allemande était libellée ainsi: "Beurteilen Sie als Gericht den

Sachverhalt". L'ensemble des candidat(e)s à l'examen disposait à titre de

documentation autorisée du code pénal suisse, de la loi sur la circulation

routière et du code de procédure pénale.

Pendant le déroulement de l'épreuve écrite de droit pénal, la candidate

francophone B.________ est intervenue auprès du surveillant afin de lui

demander ce qu'il convenait de faire; la réponse donnée par ce dernier

n'est pas établie au dossier de la cause. Il existe des divergences quant à

cette réponse entre les versions livrées par le surveillant, B.________ et la

candidate C.________ qui était assise juste à côté de cette dernière lors de

l'écrit concerné (voir à ce sujet: c. 3.3.3 infra).

3.2

Le recourant invoque en premier lieu une violation du principe de la

bonne foi, en particulier du principe de la confiance.

3.2.1

En application des art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale du 18 avril

1999 (Cst., RS 101) et 11 al. 2 de la Constitution du canton de Berne du

6 juin 1993 (ConstC, RSB 101.1), les organes de l'État et les particuliers

doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Cela implique

notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire

ou abusif. De ce principe général découle notamment le droit fondamental

du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État,

consacré à l'art. 9 in fine Cst.. Le principe de la bonne foi protège le

citoyen, à certaines conditions, dans la confiance légitime qu'il met dans les

assurances reçues des autorités, notamment lorsqu'il a réglé sa conduite

d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 11

l'administration et qu'il a pris sur cette base des dispositions qu'il ne saurait

modifier sans subir de préjudice (ATF 136 I 254 c. 5.2, 126 II 377 c. 3a;

arrêt du Tribunal fédéral [TF] 1C_291/2014 du 1er décembre 2014 c. 3.3

avec références citées).

3.2.2

Le recourant fait tout d'abord valoir que la rédaction d'un jugement

en bonne et due forme telle qu'attendue par les examinateurs n'aurait pas

été intelligible pour les candidat(e)s francophones vu la consigne dans

cette langue "a priori" claire de l'épreuve qui "ne demandait donc pas à un

tribunal in corpore de rendre un jugement en bonne et due forme, mais bel

et bien d'apprécier les faits en qualité de juge, à l'image d'un expert isolé

qui n'est pas tenu de rédiger un jugement complet" (rec. TA p. 8 ch. 13,

p. 15 ch. 30). Le recourant indique avoir supputé une erreur de traduction

dans la consigne après qu'il se fut entretenu avec les deux candidates

romandes durant les délibérations qui ont suivi les oraux, mais que ce n'est

qu'une fois connues la formulation de la consigne en langue allemande

ainsi que la grille de correction de l'écrit (rédigée en allemand pour

l'ensemble des candidat[e]s), qu'il a considéré cette erreur comme étant ici

avérée (rec. TA p. 15 ch. 27). Certes, si on la compare avec son pendant

en langue française ne mentionnant qu'une appréciation des faits en tant

que juge, la tâche confiée aux candidat(e)s alémaniques ("Beurteilen Sie

als Gericht den Sachverhalt") comportait dans son énoncé même la racine

"urteil" signifiant "jugement" ainsi que le terme "Gericht" à traduire par

"tribunal". Pour autant, la formulation de la consigne demeurait ouverte

dans les deux langues et n'assignait pas de but en blanc la tâche aux

candidat(e)s à l'examen de rédiger un jugement. L'appellation "juge" peut

en effet tout autant désigner l'autorité judiciaire en tant que telle comme le

retient, par exemple, le TF dans sa jurisprudence et le verbe "beurteilen" ne

s'entend pas nécessairement dans son acception juridique (prononcer une

sentence judiciaire), mais peut également signifier "apprécier" ou "évaluer".

Cela étant, les candidat(e)s francophones qui donnaient suite à la consigne

en rédigeant un jugement complet n'allaient en tout cas pas à l'encontre de

la teneur littérale de celle-ci ("Appréciez les faits en qualité de juge). Le fait

que la Commission des examens ait exigé aux épreuves notariales de la

même session que les candidat(e)s rédigent en tout trois actes

authentiques et trois documents sous seing privé (au lieu d'un acte notarié

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 12

pour chacune de celles-ci selon l'art. 12 al. 2 let. a OExN) ne permettait pas

non plus d'inférer que cette autorité avait cas échéant d'autres attentes lors

de l'épreuve écrite de droit pénal que la rédaction d'un jugement au sens

de l'art. 12 al. 2 let. b OExN. La nature fondamentale de la tâche dévolue

aux épreuves notariales précitées (actes notariés) n'était en effet nullement

remise en question par la façon de procéder de la Commission des

examens. En revanche, déduire de la consigne de l'écrit du 4 août 2017

qu'elle réduisait la tâche à une appréciation des faits ne correspondait pas

à la législation (rédaction d'un jugement ou d'un acte comparable telle une

décision sur recours).

3.2.3

Au demeurant, même à suivre le recourant dans sa compréhension

de la consigne dans le sens d'une stricte appréciation des faits en tant que

juge, sa démarche ne se serait pas limitée à établir les faits à retenir

(administration des preuves), mais aurait impliqué également de qualifier

juridiquement ceux-ci. Le travail à livrer se serait ainsi grandement

apparenté à l'élaboration d'un jugement, ne s'écartant tout au plus de ce

type de tâche que sous sa présentation rédactionnelle qui aurait alors pu

revêtir, de manière analogue à ce qui figure dans la grille correctrice de

l'écrit, la forme de notices d'un juge pénal unique ou d'un juge rapporteur

au sein d'un collège de juges. Dans ce cas de figure également, il aurait

cependant été exigé des candidat(e)s d'établir des notices structurées

aussi détaillées et complètes que cela se serait avéré nécessaire pour

suivre le raisonnement du juge quant à l'ensemble des problématiques de

son ressort - ce, que cela couvre des aspects aussi formels que la

désignation exacte des participant(e)s à la procédure ou l'analyse des

questions de droit de fond. Même à tenir compte des attentes

nécessairement moins élevées des correcteurs selon qu'un écrit en droit

pénal est rédigé par un candidat(e) notaire ou avocat(e) (le second

disposant lors de sa session d'examen de deux heures supplémentaires à

cet effet; rec. TA p. 11 ch. 16), le recourant ne pouvait légitimement partir

de l'idée que la Commission des examens se fût ici contentée d'une simple

administration des preuves. Si tel avait été le cas, les examinateurs

n'auraient tout simplement pas été mis en situation de vérifier à un seuil

d'exigences suffisant les connaissances acquises par les candidat(e)s ni

ces derniers, dans la logique inhérente à toute épreuve d'examen, de faire

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 13

valoir dans une mesure satisfaisante le fruit de leur travail de préparation.

Même

en

considération

des

résultats

"extrêmement

mauvais"

prétendument enregistrés à l'écrit de droit pénal des candidat(e)s notaires

courant 2014, le recourant ne pouvait ainsi de bonne foi penser que la

Commission des examens avait "rectifié le tir" en exigeant désormais

uniquement une appréciation des faits à retenir (rec. TA p. 11 ch. 16). Cette

déduction ne s'imposait pas non plus en raison de la nature non notariale

de l'écrit concerné. Ainsi qu'il en ressort des domaines juridiques énoncés

à l'art. 12 al. 2 let. b OExN, l'activité de notaire ne peut en effet faire

l'impasse sur un certain nombre de connaissances fondamentales hors

droit strictement notarial. Il en va d'ailleurs de la protection du public et, en

particulier, de la future clientèle des candidat(e)s notaires (réponse p. 7 en

bas avec référence citée). Une telle déduction ne se justifiait pas

davantage en invoquant la teneur des remarques finales figurant dans les

épreuves notariales de l'été 2017 (rec. TA p. 7 ch. 13), celles-ci n'ayant de

toute façon pas été reproduites dans l'écrit de droit pénal concerné et son

contenu se limitant à n'autoriser qu'en cas de nécessité absolue les

candidat(e)s à s'écarter des faits (point non litigieux au présent cas).

3.2.4

La compréhension de la consigne, dans ses formulations tant en

allemand qu'en français, ne pouvait par ailleurs pas non plus faire l'impasse

sur le contexte d'espèce donné. Ainsi que l'intéressé l'a relevé lui-même

(rec. TA p. 16 ch. 32; réplique p. 5 et 6 ch. 21), la question a été posée lors

de l'épreuve écrite litigieuse de savoir où se situait la commune

déterminante au niveau des faits afin de définir l'autorité compétente pour

statuer sur l'affaire pénale vu que la donnée contenait pour seule indication

géographique: "Schlossstrasse 12, 3402 Langenbruck". D'après ces

mêmes écritures et les précisions complémentaires apportées à ce sujet

par la Commission des examens (prise de position [pp] du 15 mars 2019

p. 4 ad ch. 20 [recte: 21]), le surveillant a répondu à cette question qu'il

s'agissait d'une commune suisse alémanique située dans l'arrondissement

judiciaire de Berthoud, mais que cette indication ne jouait de toute façon

aucun rôle. Loin de ne pas correspondre dans sa formulation à la réalité

d'un jugement à rédiger par les candidat(e)s romand(e)s (rec. TA p. 16

ch. 32), la donnée ainsi soumise aux candidat(e)s dans ces contours

volontairement imprécisés visait au contraire à permettre qu'un jugement

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 14

puisse être rendu tant en français qu'en allemand, en-dehors de toutes

limites territoriales prédéfinies. Au reste, la rédaction d'un écrit d'examen

comporte nécessairement une certaine part d'abstraction que l'on ne

pourra jamais gommer entièrement. En effet, la mise en situation d'examen

à elle seule ne correspond déjà pas à celle, réelle, dans laquelle est rendu

un jugement (ainsi, le recourant a-t-il par exemple signé sous son propre

nom le jugement rendu au nom du "Juge Président" et a apposé une

identité/signature inconnue s'agissant du greffier). La formulation ouverte

de la consigne en vue d'amener les candidat(e)s à trancher eux-mêmes la

question de la composition de l'autorité judiciaire faisait par ailleurs d'autant

plus sens que le jugement pénal auquel pouvaient aboutir les faits donnés

se rend oralement, mais peut également donner lieu à une motivation écrite

notamment en cas d'appel. La consigne de l'écrit dans sa teneur en

français s'avérait sous cet angle d'ailleurs plus explicite que celle en langue

allemande puisqu'il ressort de la grille correctrice de l'écrit que la

présidente du Tribunal régional de l'Oberland, à savoir donc une juge

unique et non un tribunal dans une autre composition, était compétente

pour statuer en première instance (voir p. 1 et 18 de la grille correctrice).

Quant aux documents législatifs dont le recourant allègue que le nombre

"fort limité" ne permettait pas de rédiger un jugement complet (rec. TA p. 9

et 10 ch. 15, p. 13 ch. 22), l'on relèvera que les textes relatifs à

l'organisation judiciaire bernoise dont était en particulier déplorée l'absence

ne s'avéraient au présent cas pas nécessaires et que l'on peut de toute

façon attendre d'un futur notaire qu'il maîtrise un certain nombre de

connaissances juridiques fondamentales (voir en ce sens également: VGE

2016.180 du 24 janvier 2017 c. 3.3, réponse p. 6; c. 3.2.3 supra), tous les

candidats étant, de plus, dans la même situation (c. 3.3.1 infra).

3.2.5

En dépit de ce qu'il allègue, une consigne de l'épreuve écrite de

droit pénal tendant à restreindre l'angle d'examen du cas soumis aux

candidat(e)s n'aurait dès lors nullement correspondu "à l'esprit de l'art. 12

al. 2 let. b OExN" (rec. TA p. 11 ch. 16). L'intéressé ne saurait non plus

opposer avoir été maintenu dans cette interprétation par le fait qu'une

consigne plus explicite avait été donnée à l'écrit non notarial de sa

première session de 2016 ("Rédigez un jugement/la décision sur recours

de l'autorité de recours compétente. […]"; rec. TA p. 13 ch. 23). Loin de le

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 15

désavantager, cette expérience aurait bien plutôt dû le conforter dans l'idée

que l'autorité d'examen attendait de lui un véritable travail de fond. Ne le

contredise encore (rec. TA p. 13 ch. 21 et 23), il est également sans

incidence que l'intitulé de l'épreuve ("Cas pénal: la vente d'immeubles")

n'était pas aussi univoque que celui de l'épreuve écrite précitée de 2016

("Jugement dans une cause de droit fiscal"). En tout état de cause, le

travail du recourant a bien été structuré comme un jugement pénal et

comporte, dans leur ordre successif, un rubrum (p. 1), un chapitre

"Recevabilité" (p. 1), une partie "En droit" (§ II [il n'existe pas de § I], p. 2 à

12) subdivisée en sous-chapitres (A. Faits à la base de la procédure; B. Faits et

moyens de preuve / 1. Faits et moyens de preuves contestés / 2. Faits et moyens de preuve

incontestés / 3. Liste des moyens de preuve; C. Griefs de la partie plaignante; D. Au fond /

1. Droit transitoire / 2. Complicité - Co-auteurs / 3. Procédures en relation avec des

infractions à la loi fédérale sur la circulation routière (LCR) / 4. In casu - faits reprochés dans

la présente affaire // 1. Bases légales // 2. Faits et subsomption // 3. Résultat; E. Culpabilité

et punissabilité; F. Peine; G. Assistance judiciaire; E. [recte: H.] Frais judiciaires), une

partie "Dispositif" (§ III, p. 12 et 13) ainsi que l'indication des "Voies de

recours" (p. 13). Chacune des pages de l'écrit a en outre été annotée en

haut à gauche "Jugement" par l'intéressé, à l'instar de la feuille (annexée)

de notes commentant les renvois contenus dans l'écrit, et il est sans

incidence que le recourant ait cas échéant apposé ce mot avant même de

lire la consigne (complément au rec. TA du 10 décembre 2018 p. 1 ch. 2).

S'il avait réellement été convaincu à la découverte de la consigne que le

travail exigé ne consistait précisément pas dans la rédaction d'un jugement,

il aurait à l'évidence tracé après coup cet intitulé. En tout état de cause, il

ne nie pas que son travail ne se limitait pas à une appréciation des faits (au

reste guère contestés au présent cas) et qu'il a "espéré obtenir des points

«bonus» en ébauchant au surplus le modèle pour l'élaboration d'un

éventuel jugement complet […]" (rec. TA p. 16 ch. 31). Selon ses propres

catégorisations dans son écrit de droit pénal, son travail s'inscrivait dans

une véritable démarche de "subsumption" juridique (voir § II "En droit",

D./4.//2.; c. 3.2.5 supra). En réalité, si le recourant avait sérieusement buté

sur la portée de la tâche confiée, il n'aurait pas manqué lui aussi

d'interroger le surveillant. Le fait que soulever un tel aspect serait revenu "à

remettre en question le sérieux et le professionnalisme de la Commission

et, partant, la licéité de l'épreuve toute entière […]" n'apparaît guère

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 16

vraisemblable (rec. TA p. 10 ch. 15); il en va de même quant au fait que

l'intéressé se trouvait en session éliminatoire (rec. TA p. 14 ch. 26). En

effet, ce dernier n'a pas hésité à intervenir lors de la seconde épreuve

écrite notariale du 2 août 2017 pour signaler une erreur contenue dans la

donnée (dos. JCE 4 ch. 3 en haut). Si c'était réellement "à sa stupéfaction"

qu'il avait appris au sortir de l'épreuve de droit pénal par deux candidats

alémaniques que ceux-ci avaient rédigé un jugement complet et que cette

information l'avait plongé "dans un état semblable à une sévère

décompression" (rec. TA p. 10 ch. 15), il l'aurait à tout le moins fait savoir à

ce moment-là à la Commission des examens, bien avant dès lors que

celle-ci ne lui communique son échec définitif à l'examen.

3.2.6

Tant dans sa teneur en allemand qu'en français, la consigne

donnée permettait aux candidat(e)s notaires de livrer le travail attendu de

leur part au regard des exigences prévues à l'art. 12 al. 2 let. b OExN. La

décision sur recours attaquée n'enfreint pas le droit en niant toute erreur de

traduction dans la formulation en français de la consigne de l'écrit de droit

pénal.

3.3

Le recourant se prévaut en second lieu d'une violation du principe

de l'égalité de traitement.

3.3.1

Le principe de l'égalité de traitement est consacré aux art. 8 al. 1

Cst. et 10 al. 1 de la Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993

(ConstC, RSB 101.1). Une décision viole ce principe lorsqu'elle établit des

distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au

regard de la situation de fait à réglementer ou qu'elle omet de faire des

distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce

qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est

dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement

différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait

importante (ATF 140 I 201 c. 6.5.1, 137 V 334 c. 6.2.1). Pour la conception

des épreuves s'applique en particulier le principe de l'égalité des chances,

selon lequel et pour autant que possible, les mêmes conditions d'examens

doivent être créées pour tous les participants, ce qui comprend également,

dans le cadre d'un examen écrit, le droit à une épreuve équivalente sur le

plan matériel (JAB 2012 p. 165 c. 5.1.1 avec références citées).

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 17

3.3.2

A mesure que l'intéressé invoque une inégalité de traitement entre

candidat(e)s francophones et germanophones par le fait que les seconds

n'auraient pas eu à pâtir d'une erreur de traduction dans la consigne de

leur épreuve écrite non notariale (rec. TA p. 10 ch. 15, p. 11 ch. 17;

réplique p. 5 ch. 18), son argumentation tombe d'emblée à faux. En effet,

comme exposé précédemment (c. 3.2 supra), la tâche confiée aux

candidat(e)s francophones n'était entachée d'aucune erreur - de traduction

notamment - dans sa formulation, de sorte que ces derniers n'ont pas subi

lors de la passation de l'écrit litigieux de traitement défavorable par rapport

à leurs collègues alémaniques.

3.3.3

Le recourant fait valoir ensuite une inégalité de traitement entre les

trois candidat(e)s francophones à l'épreuve écrite de droit pénal au motif

que ses collègues B.________ et C.________ auraient directement ou

indirectement reçu ex parte des instructions du surveillant quant à la teneur

à donner à la consigne de cet écrit (rec. TA p. 11 ch. 17; réplique p. 5

ch. 18). Comme déjà relevé (c. 3.2.5 supra), l'intéressé avait lui aussi tout

loisir d'interroger le surveillant à ce sujet. Dès lors qu'il y a renoncé, il ne

saurait voir après coup un traitement inégalitaire dans le fait qu'une autre

candidate a obtenu "une information déterminante sur la consigne" après

avoir posé une question au surveillant (rec. TA p. 11 ch. 17). Certes, à

l'inverse de C.________ qui était assise aux côtés immédiats de

B.________, il n'a pas entendu cet échange ni ne l'a perçu visuellement, de

façon à pouvoir ensuite questionner le surveillant sur ce qui s'était dit. Quoi

qu'il en soit cependant, la teneur de la réponse donnée par le surveillant n'a

pas pu être établie au vu des versions contradictoires des intervenant(e)s

concerné(e)s (c. 3.1 supra). Face à B.________ relatant dans un message

électronique whatsapp du 28 août 2017 à l'attention du recourant qu'elle

avait "demandé au surveillant si c'était bien un jugement qu'il fallait faire, ce

qu'il m'a confirmé", celui-ci a indiqué avoir uniquement dit à cette candidate

de faire ce dont elle était convaincue (réponse p. 4 et 5). Quant aux propos

de C.________ dans un message électronique whatsapp échangé le

4 septembre 2017 avec le recourant ("je ne sais pas exactement ce que

B.________ a posé comme question ni ce qu'il a répondu exactement mais

un truc du genre qu'il fallait être juge …"), ils ne permettent à l'évidence pas

d'appuyer l'une ou l'autre de ces versions (messages whatsapp précités

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 18

figurant au dossier du recourant [dos. rec.]). Rien n'indique en

conséquence que B.________ et, par extension, C.________ aient reçu

par rapport au recourant une information supplémentaire quant à la teneur

à donner à la consigne rédigée à l'attention des candidat(e)s francophones.

3.3.4

L'intéressé voit également une inégalité de traitement dans le

processus de ramassage des écrits de droit pénal étant donné qu'il aurait

été "le seul candidat à avoir été obligé de stopper" à la fin du temps

d'épreuve et que le surveillant "a laissé certains autres candidats terminer

et a ainsi offert, à ces derniers exclusivement, l'opportunité déterminante

d'engranger de précieux points pour la réussite de l'examen; opportunité

arbitrairement refusée au recourant" (rec. TA p. 11 et 12 ch. 18, p. 14

ch. 26, p. 16 et 17 ch. 33; réplique p. 5 ch. 20). Le recourant ne conteste

pas qu'il a pu bénéficier du temps réglementaire (de six heures) prévu pour

rédiger l'épreuve concernée. Ainsi qu'il l'admet par ailleurs, il n'est guère

envisageable qu'un surveillant de travaux écrits parvienne à collecter tous

les travaux simultanément une fois le temps réglementaire écoulé. Même à

mener celle-ci avec beaucoup d'autorité (et à l'assortir des sanctions

appelées des souhaits du recourant), il est inhérent à son processus que la

collecte de copies écrites se déroule sur un certain laps de temps.

Toutefois, il s'agit tout au plus de quelques minutes qui, replacées dans

leur contexte de fin d'épreuve (rassemblement des effets personnels,

agitation générale, bruit de fond), ne s'avèrent en principe pas

déterminantes. Lorsque l'exhortation du surveillant à rendre l'épreuve n'est

pas immédiatement observée, il est en effet toléré que la remise

intervienne jusqu'à la fin de la collecte ou jusqu'à la première apparition du

surveillant à la place d'examen du candidat. La remise de la copie ne sera

considérée comme tardive que si le candidat continue à apporter des

modifications matérielles à son travail après que le surveillant est apparu

pour la première fois à sa place d'examen et l'a invité à mettre un terme à

celui-ci (pour ce qui précède, voir NIEHUS/FISCHER/JEREMIAS, op. cit.,

p. 198 et 199 n. 413). Au présent cas, le recourant ne fait en tous les cas

pas valoir que les candidat(e)s qui ont poursuivi leur travail l'ont fait alors

même que le surveillant se tenait pour la première fois devant eux et qu'il

les exhortait à lui remettre leur copie.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 19

3.4

Au vu de ce qui précède, la légalité de la décision sur recours

attaquée ne saurait être remise en cause dans la mesure où cette dernière

retient qu'aucune irrégularité n'a affecté le déroulement de l'écrit de droit

pénal, ni n'a dès lors pu influencer le résultat obtenu à celui-ci par

l'intéressé.

4.

Plusieurs critiques ont également été formulées en lien avec le

déroulement des épreuves orales.

4.1

Le recourant se prévaut en premier lieu de l'état d'incapacité

inconsciente dans lequel il se trouvait lorsqu'il a subi ses oraux.

4.1.1

L'art. 23 OExN ne prévoit pas expressément la mise sur pied d'un

examen de rattrapage lorsque, comme en l'espèce, la personne concernée

allègue qu'elle n'a constaté qu'après coup son incapacité à subir un

examen. En tous les cas, l'annonce ultérieure d'une telle incapacité ne peut

être admise qu'à titre exceptionnel, lorsque la personne était objectivement

et sans faute de sa part dans l'impossibilité de faire valoir sans délai son

empêchement. Tel est notamment le cas lorsque la faculté lui faisait en

temps voulu défaut d'avoir un aperçu global suffisant sur sa situation

médicale pour prendre une décision quant au fait de commencer ou de

poursuivre un examen ou, en présence d'un état de conscience donné

quant à ses problématiques de santé, d'agir conformément à ses

observations. Même dans ces cas, il incombe toutefois à cette personne de

faire valoir son incapacité à subir l'examen sans plus attendre et le plus tôt

possible, dès que cela peut être exigé de sa part. La promptitude de cette

annonce dépendra du point de savoir à quel moment la personne

concernée a constaté que ses aptitudes physiques ou intellectuelles étaient

entravées pour des raisons médicales ou qu'elle aurait de façon générale

dû être en mesure de le faire en y vouant toute l'attention requise. Il

n'importe pas à cet égard que cette personne soit à même de diagnostiquer

une maladie spécifique en relation avec son état de santé ou d'apprécier

juridiquement celui-ci en tant qu'incapacité à subir un examen. Il faut qu'elle

soit consciente de ses troubles médicaux dans leurs caractéristiques

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 20

essentielles et en saisisse les répercussions sur ses performances. Dans la

pratique, il y a lieu d'appliquer des critères sévères lorsqu'il s'agit de

déterminer si l'incapacité alléguée à passer des examens a réellement pu

échapper à la personne concernée. Sous l'angle juridique, ce n'est qu'avec

une grande retenue que l'on admettra une incapacité déterminante à

passer des examens qui n'est «découverte» qu'après l'annonce du résultat

de l'examen (pour tout ce qui précède: VGE 2016/231 du 13 mars 2017

c. 5.3, 2015/173 du 5 novembre 2015 c. 3.3 - tous deux jugements avec

références citées; voir également: JAB 2010 p. 104 c. 4.1.2 avec

références citées).

4.1.2

Parmi les facteurs non liés strictement à sa situation de handicap, le

recourant a invoqué pour étayer une incapacité inconsciente à subir les

épreuves orales "le fait de se trouver en session éliminatoire, d'avoir été

traité différemment des autres candidats lorsqu'il a fallu rendre les travaux

puis d'avoir eu à endurer des avis contradictoires s'agissant de la résolution

de l'épreuve écrite de droit pénal […] (rec. TA p. 19 ch. 37 en haut). Dès

l'abord, l'on précisera que la pression générée par l'éventualité d'un échec

définitif est indissociable de tout système d'examens tendant à vérifier les

aptitudes scolaires et/ou professionnelles des candidat(e)s. Lorsque la

possibilité est offerte de repasser l'examen et que les candidat(e)s qui en

font usage le font en dernière tentative, la tension encourue s'avérera en

outre nécessairement plus élevée pour eux que celle à laquelle devront

faire face leurs collègues qui ne sont pas en session éliminatoire. Pour

autant, les premiers candidats tel le recourant à sa session de 2017 ne

peuvent rien déduire en leur faveur de cette situation puisque seul importe,

au final, que chaque candidat(e) bénéfice du même nombre de possibilités

de se présenter à l'examen. En tout état de cause, des indispositions

personnelles telles que des états de stress ou d'angoisse liés aux examens

et la plupart du temps non quantifiables de façon suffisamment fiable

relèvent de la zone de risque des candidat(e)s. Dès lors en effet qu'il s'agit

à l'examen d'avocat ou de notaire de vérifier si les candidat(e)s sont à

même de répondre aux exigences de la profession, il y a uniquement lieu

d'apprécier la prestation livrée à l'examen. Il n'en irait différemment qu'en

présence d'états d'anxiété atteignant le degré d'une maladie psychique ou

d'un état de stress psychologique exceptionnel (pour ce qui précède: VGE

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 21

2016/180 du 24 janvier 2017 c. 3.6; NIEHUS/FISCHER/JEREMIAS, op. cit.,

p. 118 n. 256). Au présent cas, le médecin psychiatre qui supervise le suivi

de l'intéressé auprès d'un psychologue-psychothérapeute FSP a certes fait

état dans un certificat médical du 29 septembre 2017 d'un état

psychologique exceptionnel chez le recourant ayant entraîné une

inconscience de son incapacité à passer les épreuves orales (voir pièces

justificatives [PJ] annexées au recours devant la JCE [rec. JCE]; dos. JCE

21). La simple attestation en l'espèce, sans autre étayage médical, du fait

que le candidat se trouvait en état d'inaptitude à l'examen ne permet

toutefois pas d'établir que ses performances étaient diminuées en raison

d'une atteinte à sa santé (NIEHUS/FISCHER/JEREMIAS, op. cit., p. 133

n. 278). Cette incapacité n'a de plus ici pas été documentée en temps réel.

Quant aux autres désagréments invoqués dans ce même contexte (stress

et insécurité provoqués par l'éventualité d'un vice formel à l'écrit de droit

pénal, session éliminatoire), l'on ne saurait en inférer qu'ils ont à ce point

déstabilisé l'intéressé que sa préparation et sa présentation aux oraux en

auraient été rendues impossibles. Une force probante suffisante ne peut

partant être reconnue au certificat médical précité, à plus forte raison en

regard de la relation de confiance entre médecin traitant et patient qui,

dans le doute, amènera le premier à plutôt favoriser le second (ATF 125 V

351 c. 3b/cc; TF I 655/05 du 20 mars 2006 c. 5.4; SVR 2015 IV n° 26

c. 5.3.3.3). Enfin, le recourant ne saurait non plus motiver un état

d'incapacité inconsciente par le fait que "dans son esprit à ce moment

précis, l'estime de ses collègues, de sa famille et de ses proches

dépendaient […] de la réussite immédiate de son examen" (rec. TA p. 25

ch. 38). Cette pression de son entourage qu'il indique au reste avoir

ressentie "à tort" traduisait bien davantage celle qu'il s'imposait à lui-même

de réussir l'examen et rien n'indique que celle-ci reflétait ici une véritable

atteinte à la santé psychique (voir c. 4.1.2 supra).

4.1.3

Le recourant souffre depuis de nombreuses années d'une surdité

bilatérale et aussi d'acouphènes. Il est appareillé de l'oreille droite. La perte

auditive selon audiogramme du 27 mai 2014 était de 87,2% à droite et 99%

à gauche, puis a évolué d'après celui du 1er juillet 2018 à 97,1% à droite et

100% à gauche. Sans un fonctionnement idoine de son appareillage,

l'intéressé ne peut pas suivre un dialogue oral de manière convenable (rec.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 22

TA p. 23 ch. 38; demande de réexamen [dem. réex.] p. 7 ch. III/1; PJ rec.

JCE 5). En lien avec sa situation de handicap, le recourant fait valoir que

son état d'incapacité inconsciente s'expliquait par "un dysfonctionnement

majeur de son appareil auditif hors de sa sphère de contrôle" que les

techniciens réparateurs ont attribué à des problèmes de distorsion

acoustique. Selon son ressenti, ces perturbations se sont manifestées par

des sifflements avant même le début des épreuves orales ainsi que par des

grésillements "imperceptibles" ayant pris la forme "d'échauffements, de

douleurs, et de bourdonnements, mis sur le compte des sifflements et des

acouphènes […]" (rec. TA p. 18 ch. 36, p. 21 ch. 37, p. 23 et 24 ch. 38). Il

est indéniable que le handicap auditif du recourant, couplé au phénomène

d'acouphènes apparu au printemps 2017 susceptible d'avoir encore péjoré

son état de santé (même sous médication), représente une difficulté

supplémentaire lors de la passation d'examens (voir certificats médicaux

des 12 septembre 2017 et 1er juillet 2018 de son otorhinolaryngologue

[ORL]; PJ rec. JCE 5 et dos. JCE 63). Il n'y a pas non plus lieu de douter

du fait que les problèmes auditifs accusés lors de ses épreuves orales de

2017 étaient sans commune mesure avec ceux rencontrés lors de sa

première session d'examen, respectivement avec les dérangements

ponctuels auxquels il est confronté dans sa vie quotidienne (voir échanges

whatsapp du 21 septembre 2017 avec C.________ au dos. rec.; rec. JCE

p. 13 et 14; pp du 14 décembre 2017 devant la JCE p. 13; dem. réex. p. 8

ch. 4). Cela étant dit, le recourant a au départ reconnu qu'il avait identifié

quelques minutes avant le début de sa seconde session d'oraux "deux

événements anormaux", à savoir un sifflement ininterrompu pouvant être

limité par pression d'un doigt sur l'empreinte dans son oreille et un

grésillement ininterrompu impossible quant à lui à réduire. Selon ses

termes, ces événements "sortaient de l'ordinaire", mais il n'a néanmoins

"pas souhaité faire étalage de cette circonstance inattendue et

exceptionnelle durant toute la matinée […]" (dem. réex. p. 8 ch. 4, p. 9

ch. 7). Ce n'est qu'une fois le problème de distorsion acoustique porté à sa

connaissance qu'il a nuancé ces propos initiaux en indiquant n'avoir eu

conscience que des sifflements lors de ses épreuves orales (rec. JCE

p. 14; rec. TA p. 20 et 21 ch. 37; c. 4.1.3 supra). En tous les cas, il a fait

part avant le commencement du premier oral, dès l'arrivée de

l'examinatrice, de son inconfort auditif et cette dernière lui a indiqué qu'elle

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 23

répéterait en cas de besoin ce qu'il ne comprendrait pas (rec. TA p. 18, 19

et 22 ch. 37, p. 24 ch. 38). Plus tard dans la matinée, il s'est exclamé que

"ça n'allait pas" et le secrétaire des examens a fermé la fenêtre pour éviter

que des bruits extérieurs ne perturbent sa compréhension (rec. TA p. 20

ch. 37; dem. réex. p. 9 ch. 8). La Commission des notaires a quant à elle

relevé que, durant ses épreuves orales, l'intéressé avait dû de temps à

autre se tenir l'oreille afin d'ajuster le réglage de son appareil (pp du 23

novembre 2017 devant la JCE p. 6; rec. TA p. 25 ch. 38). Pour le surplus,

les procès-verbaux (PV) des épreuves orales du recourant ne laissent

entrevoir aucune réponse inadéquate ou incohérente en raison d'un

problème d'ouïe. Lorsque le candidat en a exprimé le besoin, l'expert(e) a

soit parlé plus fort, soit répété ses questions (pp du 14 décembre 2017

devant la JCE p. 13; PV de l'oral de droit fiscal). L'on relèvera encore qu'à

la fin de ses épreuves orales, l'intéressé a été en mesure de converser

avec ses deux collègues francophones ainsi qu'avec le président de la

Commission des examens qui lui a communiqué son échec. Au cours des

jours suivants, il a également pu s'entretenir téléphoniquement avec ce

dernier ainsi qu'avec les différent(e)s expert(e)s des épreuves orales (rec.

JCE p. 17).

4.1.4

Au vu des circonstances décrites ci-dessus, il apparaît que le

recourant a constaté dès le début de ses épreuves orales les

dysfonctionnements inhabituels de son appareillage acoustique et a saisi

leurs répercussions potentielles sur ses performances. Le fait - en soi peu

probable au vu de ses propos originels (c. 4.1.3 supra) - que les

grésillements, qui représentaient selon lui "l'élément capital et déterminant"

de cette entrave acoustique (rec. TA p. 21 ch. 37), aient pu lui échapper

durant ses oraux n'altère en rien ce constat. En effet, l'intéressé a en tout

état de cause reconnu qu'"à un moment indéterminé, [il] s'est rendu compte

qu'il y avait «autre chose» que les sifflements" (rec. TA p. 19 ch. 37 en

bas). Peu importe qu'il ne disposait, cas échéant, pas encore à ce moment-

là des informations nécessaires pour identifier l'origine de ces distorsions

auditives. Il lui suffisait, comme il l'a au reste fait, d'observer que les

dysfonctionnements de son appareillage ne s'apparentaient pas à ceux

qu'il connaissait et que cette gêne acoustique ne disparaissait pas, comme

à l'accoutumée, après qu'il se fut installé à sa place d'examen et eut tenté

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 24

manuellement de rétablir une meilleure audition par des pressions sur

l'empreinte dans son oreille. On peut aisément comprendre l'état de "très

profond désarroi" dans lequel cette situation l'a plongé et qu'il a alors "cru

défaillir" (rec. TA p. 24 ch. 38). Les distorsions acoustiques telles que

rapportées au dossier avec, en sus, des répercussions au plan physique

(échauffement des tissus, douleurs, bourdonnements) n'ont cependant pas

généré un état d'incapacité qui aurait "phagocyté l'esprit et la conscience

du recourant […]" (rec. TA p. 21 ch. 37). Même à considérer

cumulativement à ces altérations auditives et physiques les autres facteurs

personnels de tension invoqués (c. 4.1.2 supra), la situation décrite dans le

recours d'un "état de sidération" ou "d'hypnose" ou encore d'un "véritable

tsunami d'émotions" ou "blocage total" ne saurait s'apparenter à un état

d'inconscience (rec. TA p. 19 ch. 37, p. 25 ch. 38; réplique p. 6 ch. 25). Le

fait même que le recourant ait reconnu s'être trouvé confronté lors de ses

oraux "à son pire cauchemar: devoir confesser être «battu» par ses

handicaps" démontre qu'il a pris l'entière mesure de la situation délicate

dans laquelle il se trouvait, mais qu'il a alors choisi de mener à terme son

examen notarial ("le recourant ne pouvait se résoudre à accepter qu'une

telle malchance puisse l'accabler […]"; "Il ne voulait pas, ne pouvait pas

interrompre sa session"; rec. TA p. 17 ch. 35, p. 18 ch. 36, p. 20 ch. 37). En

application de la pratique exposée ci-dessus (c. 4.1.1 supra), il s'avère

uniquement décisif cependant que l'intéressé, pourtant conscient dès avant

le début de ses épreuves orales du caractère inusuel de ses troubles

acoustiques, ait décidé coûte que coûte d'entamer puis de poursuivre

celles-ci. Même pour ceux qui avaient été informés de son inconfort

acoustique, il ne revenait à l'évidence pas aux expert(e)s de prendre pour

lui la décision de ne pas commencer ou d'interrompre les épreuves orales.

C'est dès lors bien de son plein gré que le recourant s'est exposé au risque

de se soumettre à la partie orale de son examen notarial, de sorte qu'il ne

saurait invoquer après coup qu'il n'a pas reconnu ce risque en tant que tel

ou qu'il a mal évalué celui-ci. De son propre aveu, il n'a bien plus "pas su et

osé s'en aller" (rec. TA p. 24 ch. 38). Faute d'avoir renoncé à les subir ou à

y mettre fin, le recourant n'est en effet plus fondé à faire valoir qu'il se

trouvait dans l'incapacité de passer les épreuves concernées. Cette

conclusion s'impose avec d'autant plus de vigueur que sous l'angle

juridique, une incapacité déterminante à subir des examens «découverte»

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 25

après l'annonce du résultat de l'examen ne doit être admise qu'avec une

grande retenue (c. 4.1.1 supra).

4.2

Le recourant relève par ailleurs qu'il ne lui a pas été possible, sur la

base des procès-verbaux y relatifs, de se déterminer avec précision sur le

respect de la durée de ses épreuves orales (rec. TA p. 22 ch. 38). Il n'a

formulé cette remarque qu'au détour de son argumentation relative à

l'incapacité inconsciente dans laquelle il s'était prétendument trouvé, sans

en inférer de conséquences juridiques spécifiques. En tout état de cause, il

n'existe aucun droit à ce que le temps de référence annoncé par l'autorité

d'examen pour chaque branche d'oral soit utilisé à la minute près par les

expert(e)s, d'autant que d'éventuels retards ou avances sur l'horaire

peuvent résulter du déroulement de l'épreuve dans son ensemble (décision

sur recours contestée p. 12 c. 4.6 renvoyant à l'arrêt TF 2P.223/2001 du

7 février 2002 c. 3c). Par ailleurs, si la durée préalablement arrêtée d'un

oral ne peut en principe être réduite au préjudice d'un(e) candidat(e), il est

en tous les cas possible de raccourcir celle-ci en cas de très faibles écarts

par rapport à l'horaire prévu (NIEHUS/FISCHER/JEREMIAS, op. cit., p. 195

n. 407). Au présent cas, le recourant n'a jamais mis en cause l'insuffisance

de ses prestations et ne fait pas non plus valoir qu'un temps de parole plus

long à l'un ou l'autre de ses oraux lui aurait permis de mieux réussir ces

derniers. Il n'allègue pas non plus qu'un potentiel écourtement de la durée

de certaines épreuves orales aurait eu lieu à son détriment, ni que celui-ci

se serait traduit par un éloignement trop marqué par rapport à l'horaire de

départ.

4.3

En dernier lieu, l'intéressé fait valoir qu'il n'a pas eu la possibilité de

passer les épreuves orales "dans des conditions normales eu égard à sa

situation particulière d'handicapé" et que le fait de ne pas annuler le bloc de

ses oraux entraînerait une violation de l'interdiction de la discrimination

d'après les art. 8 al. 2 Cst. et art. 10 (al. 2) ConstC (rec. TA p. 26 ch. 38).

On est en présence d'une discrimination au sens des dispositions

constitutionnelles précitées lorsqu'une personne est traitée différemment en

raison notamment d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Cette

règle interdit toute mesure étatique défavorable à une personne et fondée

sur le handicap de celle-ci, si cette mesure ne répond pas à une

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 26

justification qualifiée (ATF 145 I 142 c. 5.2 et arrêt TF 2D_45/2011 du

12 décembre 2011 c. 4.1 avec références citées). Lorsque le candidat

présente un handicap qui ne concerne pas les aptitudes vérifiées à

l'examen, mais rend uniquement plus ardue la mise en valeur des

connaissances dont il dispose et est susceptible d'être compensé durant

l'examen ainsi que dans le cadre de la profession visée par des moyens

auxiliaires, il y a lieu d'en tenir compte de manière appropriée - en règle

générale sur la base d'une requête formulée éventuellement dans un

certain délai mais en tous les cas avant l'examen - sous forme d'une

compensation du désavantage subi (NIEHUS/FISCHER/JEREMIAS, op. cit.,

p. 121 ch. 259). En l'espèce, le recourant n'a requis aucune mesure

particulière en raison de son problème auditif en principe appareillé, ni n'a

fait reproche à la Commission des examens de ne pas avoir pris certaines

mesures (rec. TA p. 17 ch. 35). Il reconnaît bien plus que son handicap et

les dérangements ponctuels qui résultent de son appareillage acoustique

"ne l'empêchent aucunement de mener une carrière de manière autonome

dans un environnement professionnel normal" (rec. TA p. 23 ch. 38). Une

telle situation de handicap en principe déjà compensée au regard des

exigences de la profession visée ne saurait dès lors être traitée

différemment des problèmes médicaux ou personnels d'une certaine

gravité dont peut se prévaloir n'importe quel(le) candidat(e) selon l'art. 23

al. 4 OExN. Dans ces cas de figure également, les candidat(e)s qui se sont

préparé(e)s pendant de longs mois à un examen et ont déjà effectué une

partie de celui-ci, tenteront d'éviter à tout prix un désistement. S'ils

prennent le risque de se présenter à l'examen malgré leurs soucis de santé

ou de vie personnelle, ils ne pourront légitimement non plus attendre

ensuite le résultat de cet examen pour faire valoir un empêchement

contraignant au bon déroulement de celui-ci.

4.4

Il s'ensuit que c'est également en toute conformité avec le droit que

la décision sur recours contestée constate que les épreuves orales du

recourant se sont déroulées de manière régulière et en respect des

exigences légales.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 27

5.

5.1

Au vu de ce qui précède, le recours peut être rejeté en l'état dans la

mesure de sa recevabilité sans qu'il s'avère nécessaire de procéder aux

mesures d'instruction requises par le recourant (édition de divers

documents, établissement d'une expertise relative à son incapacité à

passer les épreuves orales, audition de plusieurs personnes; rec. TA

p. 27). Point n'est nécessaire non plus de se prononcer sur l'ampleur des

conséquences que pourrait prendre un examen de rattrapage au sens de

l'art. 23 al. 6 OExN (cpr. conclusions n° 3 et 4 du rec. TA).

5.2

Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires pour la présente

instance, fixés forfaitairement à Fr. 2'500.-, doivent être mis à la charge du

recourant (art. 108 al. 1 LPJA); ils sont compensés avec son avance de

frais.

5.3

Au vu de l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu d'allouer de

dépens, même pas sous la forme d'une indemnité de partie (art. 104 al. 1,

2 et 3 et art. 108 al. 3 LPJA).

6.

Aux termes de l'art. 83 let. t de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal

fédéral (LTF, RS 173.110), le recours en matière de droit public est

irrecevable contre les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres

évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire,

de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession. L'art. 83 let. t LTF

vise non seulement le résultat d'examens au sens étroit, mais encore

toutes les évaluations de capacité qui reposent sur une appréciation des

aptitudes intellectuelles ou physiques du candidat. Le recours en matière

de droit public est, ainsi, notamment exclu lorsqu'il s'agit d'évaluer les

compétences acquises par la pratique professionnelle ou l'équivalence d'un

certificat. A l'inverse, il y a lieu d'entrer en matière lorsqu'il est en particulier

question de revoir les conditions légales de refus ou de délivrance d'un

diplôme, ou d'examiner des questions d'ordre organisationnel en rapport

avec un examen (ATF 138 II 42 c. 1, 136 II 61 c. 1; TF 2C_738/2013 du

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 20 décembre 2019, 100.2018.411, p. 28

27 novembre 2013 c. 1.2). L'objet du litige portant en l'espèce tant sur

l'évaluation des compétences acquises que sur la reconnaissance d'une

incapacité médicale et des questions d'ordre organisationnel, la voie de

droit se réfère aux deux recours envisageables.

Par ces motifs:

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais de la présente procédure, fixés forfaitairement à Fr. 2'500.-,

sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec son avance

de frais.

3. Il n'est pas alloué de dépens.

4. Le présent jugement est notifié (R):

- au recourant,

- à la JCE,

et pour information (A):

- à la Commission des examens de notaire du canton de Berne.

La présidente:

La greffière:

e.r. Joël Desy, greffier

Voie de recours

Dans les 30 jours dès sa notification, le présent jugement peut faire l'objet auprès

du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, d'un recours en matière de droit public au

sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal

fédéral (LTF, RS 173.110) et/ou d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens

des art. 39 ss et 113 ss LTF.