100 2015 142

100.2015.142U publiziert in BVR 2015 S. 564

ARB/GSE/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 14. August 2015

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichterinnen Arn De Rosa und Meyrat Neuhaus

Verwaltungsrichter Daum und Häberli

Gerichtsschreiberin Gschwind

Einwohnergemeinde Bern

handelnd durch den Gemeinderat, Erlacherhof, Junkerngasse 47,

Postfach, 3000 Bern 8

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitsgemeinschaft (ARGE), bestehend aus:

1. A.________ AG

handelnd durch die statutarischen Organe

2. B.________ AG

handelnd durch die statutarischen Organe

beide vertreten durch Rechtsanwalt … und Rechtsanwältin …

Beschwerdegegnerinnen

und

Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland

Poststrasse 25, 3071 Ostermundigen

betreffend Submission; Ausschreibung des Auftrags «Vergärung Grüngut

der Stadt Bern» (Entscheid des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland

vom 15. April 2015; vbv 11/2015)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.142U,

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Sachverhalt:

A.

Die Einwohnergemeinde (EG) Bern schrieb am 4. Juni 2014 einen Auftrag

im Zusammenhang mit der Verwertung des Grünguts der Stadt Bern in

zwei Losen öffentlich aus. Das erste Los betraf die «Vergärung von Garten-

abfällen vermischt mit Rüstabfällen und Speiseresten aus Haushalten»;

das zweite Los hatte «die Kompostierung von Gartenabfällen, Laub und

Baum- und Strauchschnitt» zum Gegenstand. Gegen den Zuschlag des

ersten Loses an eine Konkurrentin erhoben die Mitglieder der Arbeits-

gemeinschaft A.________ AG und B.________ AG (nachfolgend: ARGE)

Beschwerde

beim

Regierungsstatthalteramt

Bern-Mittelland

(RSA).

Nachdem die EG Bern den Zuschlag widerrufen hatte, schrieb das RSA

das Verfahren am 18. Dezember 2014 ab.

B.

Am 11. Februar 2015 schrieb die EG Bern den Auftrag für das erste Los

unter dem Titel «Vergärung Grüngut der Stadt Bern» erneut öffentlich aus

(einsehbar unter:). Gegen diese Ausschreibung

reichten die Mitglieder der ARGE am 23. Februar 2015 Beschwerde beim

RSA ein. Mit Entscheid vom 15. April 2015 hiess dieses das Rechtsmittel

gut und hob die angefochtene Verfügung auf.

C.

Hiergegen hat die EG Bern am 27. April 2015 Verwaltungsgerichts-

beschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Ent-

scheid sei aufzuheben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die

Erteilung der aufschiebenden Wirkung, sofern diese – entsprechend der

hier gegebenen «umgekehrten Rollenverteilung» – nicht von Gesetzes we-

gen gelte. Zudem sei ihr die Gelegenheit zur Replik einzuräumen, sofern in

der Beschwerdeantwort die Rechtmässigkeit der Ausschreibung mit ande-

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ren Argumenten bestritten werde als den von der Vorinstanz als mass-

gebend beurteilten und das Verwaltungsgericht diese Einwände nicht als

unbegründet erachten sollte.

Mit Eingabe vom 10. Mai 2015 beantragen die Mitglieder der ARGE, es

«sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerken-

nen». Zusätzlich ersuchen sie um Erlass vorsorglicher Massnahmen, wel-

che auf die vorläufige Sistierung des Vergabeverfahrens abzielen. Am

11. Mai 2015 hat der Abteilungspräsident (nochmals) darauf hingewiesen,

dass gemäss der spezialgesetzlichen Regelung über die aufschiebende

Wirkung die Ausschreibungsverfügung nach dem Entscheid des RSA als

vorläufig aufgehoben gelte. Über das Gesuch um aufschiebende Wirkung

und über jenes um Erlass vorsorglicher Massnahmen werde zu einem spä-

teren Zeitpunkt entschieden.

Das RSA verzichtet mit Eingabe vom 11. Mai 2015 auf eine förmliche Ver-

nehmlassung. Die Mitglieder der ARGE beantragen mit Beschwerdeantwort

vom 21. Mai 2015, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht ein-

zutreten. Eventualiter sei sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen:

1.

1.1

Mit Blick auf die Höhe der im ersten Vergabeverfahren offerierten

Preise, die vorgesehene Menge zu vergärenden Grünguts und die festge-

legte Vertragsdauer (vgl. Bewertungsmatrix vom 21.8.2014 [Beilage 21,

act. 5C]; Ziff. 4 des Pflichtenhefts vom 11.2.2015 [Beilage 20, act. 5C;

nachfolgend: Pflichtenheft]; Ziff. 2.5 und 2.10 der Ausschreibung vom

11.2.2015 [Beilage 19, act. 5C; nachfolgend: Ausschreibung]; Art. 3 Abs. 3

Bst. a der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaf-

fungswesen [ÖBV; BSG 731.21]) ist davon auszugehen, dass der streit-

betroffene Auftrag die Schwellenwerte, ab denen für kommunale Sub-

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missionen ein Vergabeverfahren vorgeschrieben ist, überschreitet (vgl.

Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Be-

schaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2] i.V.m. Anhang 2 der Interkantonalen

Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche

Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2 Anhang I] und Art. 2 Abs. 1 Bst. a

der Verordnung über das Beschaffungswesen der Stadt Bern [Beschaf-

fungsverordnung; VBW, SSSB 731.21]). Das Verwaltungsgericht ist zur

Beurteilung der vorliegenden Beschwerde als letzte kantonale Instanz ge-

mäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989

über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl.

auch Art. 13 Abs. 2 ÖBG).

1.2

Die Gemeinde hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen.

Sie ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat als

unterlegene Auftraggeberin in der strittigen Submissionssache ein eigenes

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79

Abs. 1 VRPG; vgl. BVR 2009 S. 565 nicht publ. E. 1.2.1 [VGE 2009/44/45

vom 26.6.2009]; ferner BGE 138 I 143 E. 1.3 mit Hinweis auf die bundes-

gerichtliche Legitimationspraxis in Vergabesachen).

1.3

Die Beschwerdegegnerinnen beantragen Nichteintreten auf die Ver-

waltungsgerichtsbeschwerde mit der Begründung, alle darin vorgebrachten

Rügen beschränkten sich auf Unangemessenheit. Zudem habe die Ge-

meinde ihren gegenüber der Vorinstanz erhobenen Vorwurf aktenwidriger

Annahmen und Folgerungen nicht begründet (Beschwerdeantwort,

Rz. 2 ff., 12, 16 und 26). – Das Verwaltungsgericht hat vorliegend die

Rechtmässigkeit der Aufhebung der Ausschreibung durch das RSA zu

überprüfen. Dabei sind unter den Verfahrensbeteiligten einerseits die bei

den Zuschlagskriterien «Angebotspreis» und «Distanz zur Vergärungs-

anlage bzw. zum Umladeplatz» vorgesehene Möglichkeit der Bewertung

mit Minuspunkten (in unbeschränkter Höhe) und andererseits die Verwen-

dung unterschiedlicher Bewertungssysteme innerhalb der gleichen Aus-

schreibung umstritten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerinnen

handelt es sich hierbei um Rechtsfragen, die das Verwaltungsgericht frei

prüft (vgl. sogleich E. 1.5). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zu-

dem unmissverständlich aufgezeigt, weshalb die Ausschreibung nach An-

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sicht der Gemeinde und entgegen der Auffassung der Vorinstanz recht-

mässig ist. Die Einwände der Beschwerdegegnerinnen erweisen sich inso-

weit als unbegründet. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Be-

schwerde ist einzutreten.

1.4

Da sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, urteilt das

Gericht in Fünferbesetzung (Art. 56 Abs. 2 Bst. a des Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-

anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

1.5

Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf

Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG sowie

Art. 16 IVöB).

2.

2.1

Entsorgung + Recycling Stadt Bern (ERB) entsorgt und verwertet

Abfälle aus Haushalten und Betrieben in der Stadt Bern. Dafür betreibt

ERB einen Sammeldienst mit Abholung von Tür zu Tür von Hauskehricht,

Papier und Grüngut, vier Entsorgungshöfe sowie ein Netz von Sammelstel-

len. Seit Januar 2015 beinhaltet die Sammlung von Grüngut neu auch

Rüstabfälle und Speisereste aus Haushalten (Ziff. 1.1 des Pflichtenhefts).

Wegen der dadurch zu erwartenden Zunahme an Grünabfällen schrieb die

Gemeinde einen entsprechenden Auftrag in zwei Losen öffentlich aus (Aus-

schreibung vom 4.6.2014 [Beilage 2, act. 5C]). Mit Verfügung vom 14. Ok-

tober 2014 erteilte sie den Zuschlag für das erste Los «Vergärung von

Gartenabfällen vermischt mit Rüstabfällen und Speiseresten aus Haus-

halten» an eine Konkurrentin der Beschwerdegegnerinnen (vgl. Beilage 4,

act. 5C). Dagegen reichten Letztere Beschwerde beim RSA ein (vgl. Bei-

lage 5, act. 5C). In der Folge kam die Gemeinde in Übereinstimmung mit

den Beschwerdegegnerinnen zum Schluss, dass die damalige Zuschlags-

empfängerin die ausgeschriebenen Eignungskriterien nicht erfüllte. Nach

deren Ausschluss wären einzig die Beschwerdegegnerinnen als Anbieterin-

nen verblieben, wobei ihr Angebotspreis jenen der Konkurrentin wesentlich

überstieg. Dies hätte nach dem Dafürhalten der Gemeinde einen unwirk-

samen Wettbewerb zur Folge gehabt, weshalb sie mit Verfügung vom

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28. November 2014 den Zuschlag widerrief und das Vergabeverfahren

abbrach (vgl. Beilage 9 f., act. 5C). Als Übergangslösung für die Zeit von

Januar bis Juni 2015 mit Option auf Verlängerung bis Ende 2015 vergab

sie den Auftrag freihändig an die Beschwerdegegnerinnen und an die ur-

sprüngliche Zuschlagsempfängerin (Vereinbarung vom 28.11.2014 [Bei-

lage 8, act. 5C]). Das RSA schrieb dieses Beschwerdeverfahren am

18. Dezember 2014 ab (vgl. Beilage 12, act. 5C).

2.2

Am 11. Februar 2015 schrieb die Gemeinde den Auftrag für das

erste Los unter dem Titel «Vergärung Grüngut der Stadt Bern» mit einigen

Anpassungen bei den Eignungs- und Zuschlagskriterien erneut öffentlich

aus. Gemäss Ausschreibung bildet die «Vergärung von 4'000 Tonnen,

maximal ansteigend bis 6'000 Tonnen, gemischten Küchen- und Garten-

abfällen inkl. Speiseresten aus Haushalten aus der Tür-zu-Tür-Sammlung

von Entsorgung + Recycling Stadt Bern» Vergabegegenstand (Ziff. 2.5 der

Ausschreibung). Der Auftrag ist befristet auf zwei Jahre mit Option auf

zweimalige Verlängerung um ein Jahr (Ziff. 2.10 der Ausschreibung; Ziff. 4

des Pflichtenhefts). In den Ausschreibungsunterlagen hat die Gemeinde

folgende drei Zuschlagskriterien für die Bewertung der Angebote bestimmt

(Ziff. 3.9 der Ausschreibung; Ziff. 10 des Pflichtenhefts):

-

Angebotspreis in Fr. / t (Gewichtung 50 %);

-

Qualität der Vergärungsanlage (Gewichtung 25 %);

-

Distanz zur Vergärungsanlage bzw. zum Umladeplatz gemäss

Google Maps, schnellste Route (Gewichtung 25 %).

Für alle Zuschlagskriterien sind grundsätzlich Noten zwischen 0 und 5 vor-

gesehen. Die höchstens 5 Punkte betragende Gesamtnote setzt sich aus

der prozentualen Gewichtung der Kriterien zusammen, wobei das Angebot

mit der höchsten Summe der gewichteten Bewertung den Zuschlag er-

halten soll. Für die Kriterien «Angebotspreis» und «Distanz zur Ver-

gärungsanlage bzw. zum Umladeplatz» sind gemäss Ausschreibungs-

unterlagen «Minuspunkte möglich», während dies für das Zuschlagskrite-

rium «Qualität der Vergärungsanlage» nicht vorgesehen ist (Ziff. 3.9 der

Ausschreibung; Ziff. 10 des Pflichtenhefts).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.142U,

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3.

3.1

Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz die Möglichkeit der

Bewertung mit einer unbeschränkten Anzahl von Minuspunkten als rechts-

widrig erachtet, wobei sie die Frage nach der grundsätzlichen Zulässigkeit

von Minuspunkten offenliess. Bei fehlender Untergrenze von Minuspunkten

könne die effektive Punkteverteilung im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht

abgeschätzt werden, womit die Preiskurve nicht zum Voraus bekannt ge-

geben werde. Insofern genüge die Ausschreibung beim Preiskriterium dem

im kantonalen Recht gestützt auf Art. 30 Abs. 2 ÖBV geltenden strengen

Transparenzgebot nicht. Die nach unten offene Punkteskala habe auch

Auswirkungen auf die tatsächliche Preisgewichtung. Selbst wenn eine

Untergrenze der Minuspunkte festgelegt worden wäre, hätte die Verwen-

dung unterschiedlicher Bewertungssysteme für die Zuschlagskriterien eine

Verzerrung der Gewichtung zur Folge, was dem allgemeinen Transparenz-

gebot widerspreche (angefochtener Entscheid, E. III/5.2-5.8 und 9). – Die

Beschwerdegegnerinnen schliessen sich der Meinung des RSA an. Sie

veranschaulichen ihren Standpunkt wie bereits vor der Vorinstanz mit Re-

chenbeispielen (vgl. Beschwerdeantwort, Rz. 15 und 20 ff.).

3.2

Die Gemeinde hält dieser Argumentation entgegen, Minuspunkte

seien im strittigen Vergabeverfahren zulässig (Beschwerde, Rz. 32-40). In

den Ausschreibungsunterlagen seien sowohl die formale prozentuale Ge-

wichtung als auch die angewandte Bewertungsmethode für alle Zuschlags-

kriterien bekannt gegeben worden. Würden diese publizierten Vorgaben

zueinander in Beziehung gesetzt, lasse sich die tatsächliche Benotung

eines Angebots ohne weiteres berechnen. Von einer Verzerrung der pro-

zentualen Gewichtung könne keine Rede sein, zumal diese zwangsläufig

einer Konkretisierung bedürfe. Die ausgeschriebene Preiskurve verlaufe

linear und hänge lediglich von der unbekannten Grösse des günstigsten

Preises ab. Würden alle Angebote ab einem bestimmten, die billigste Of-

ferte überschreitenden Prozentsatz durchwegs mit null Punkten (oder einer

beliebig festgesetzten Punktzahl) benotet, wirkten sich Preisunterschiede

ab einer bestimmten Höhe nicht mehr auf die Bewertung aus (Beschwerde,

Rz. 46). Da alle Zuschlagskriterien sachgerecht zu bewerten seien, könn-

ten sich je nach ihrer Eigenart – wie im vorliegenden Fall – unterschiedliche

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Bewertungsmethoden aufdrängen (Beschwerde, Rz. 41 f.). Die Ausschrei-

bung verletze damit im Ergebnis weder das Transparenzgebot noch Art. 30

Abs. 2 ÖBV (Beschwerde, Rz. 43 ff.).

4.

4.1

Der Grundsatz der Transparenz ergibt sich aus Art. 5 Abs. 2 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnen-

marktgesetz, BGBM; SR 943.02) sowie Art. 11 Bst. b IVöB und ist vom

Bundesgericht als allgemeines Prinzip des Submissionsrechts anerkannt

worden. Damit soll einerseits unter den Anbietenden ein echter Wettbewerb

gewährleistet und eine sparsame Verwendung der öffentlichen Mittel er-

möglicht werden. Zum anderen verfolgt der Grundsatz der Transparenz das

Ziel, ein faires Vergabeverfahren sicherzustellen und Manipulationen von

Seiten der Vergabebehörde zu verhindern. Um im Licht dieser Zweck-

bestimmung die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens zu ge-

währleisten, müssen die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung in der

Reihenfolge ihrer Bedeutung klar und vollständig festgesetzt werden

(BGE 130 I 241 E. 5.1 [Pra 94/2005 Nr. 59], 125 II 86 E. 7c; BVR 2006

S. 500 E. 4.2, 2002 S. 453 E. 7c/aa; Beat Denzler, Bewertung der Ange-

botspreise, in BR 2004 S. 20 ff., 21; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente

des Vergaberechts, 2008, Rz. 23 ff.).

4.2

Die Bedeutung eines Zuschlagskriteriums ergibt sich aus dessen

prozentualer Gewichtung und der Bewertungsregel, wie die eingereichten

Angebote benotet werden. Erst das Zusammenspiel zwischen diesen bei-

den Vorgaben führt zur effektiven Gewichtung eines Zuschlagskriteriums.

Der Vergabebehörde steht bei der Wahl von Bewertungsmethoden aus

einer grossen Zahl von Möglichkeiten ein weites Ermessen zu, und das

Gericht kann nur bei dessen Missbrauch oder Überschreitung eingreifen

(BGer 2P.111/2003 vom 21.1.2004, E. 3.3; BVR 2006 S. 500 E. 4.5.4;

Pictet/Bollinger, Aide multicritère à la décision: Aspects mathématiques du

droit suisse des marchés publics, in BR 2000 S. 63 ff., 63). Im Zusammen-

hang mit dem Preiskriterium hat das Bundesgericht verschiedene Be-

wertungsformeln (auch Preiskurven genannt) als zulässig erachtet, sofern

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dem Preis zusammen mit der Gewichtung im Ergebnis genügend Bedeu-

tung zukomme. Die Vergabebehörde darf jedoch nicht nachträglich ein Be-

notungssystem wählen, das zu einer erheblichen Abschwächung des Preis-

kriteriums führt, jedenfalls dann nicht, wenn dieses bereits tief gewichtet

worden ist (BGE 130 I 241 E. 6.1 f., 129 I 313 E. 9.2 [Pra 93/2004 Nr. 64];

Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3. Aufl. 2013, Rz. 910 und 914; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaf-

fungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl.

2013, S. 853). Das Transparenzgebot wäre verletzt, wenn eine erst nach

der Ausschreibung festgelegte flache Preiskurve zu einer starken

Relativierung der Gewichtung des Preiskriteriums führen würde (vgl.

Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 884).

4.3

Im Kanton Bern erweisen sich die kantonalen Anforderungen an die

Bekanntgabe der Preisbewertungsmethode gestützt auf die ÖBV als stren-

ger als die von Lehre und Rechtsprechung aus dem allgemeinen Trans-

parenzgebot abgeleiteten Vorgaben (vgl. BVR 2006 S. 500 E. 4.3;

VGE 23381 vom 8.1.2009, E. 7.2.1). Nach Art. 30 Abs. 2 ÖBV sind die Zu-

schlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen mit ihrer Gewichtung und

allfälligen Unterkriterien aufzuführen. Stellt der Preis eines der Zuschlags-

kriterien dar, muss zusätzlich die Regel bekannt gegeben werden, wie der

Preis bewertet wird. Zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots

nach Art. 30 Abs. 1 ÖBV hat die Vergabebehörde die in der Ausschreibung

bekanntgegebene Bewertungsformel auf die Offerten anzuwenden und

entsprechend der Bekanntgabe zu gewichten (vgl. auch Christoph Jäger,

a.a.O., S. 842 f.).

5.

Obschon von der Vorinstanz offengelassen, ist hier zunächst zu prüfen, ob

eine Bewertungsskala, die auch Minuspunkte vorsieht, im Kanton Bern

gestützt auf die einschlägigen vergaberechtlichen Vorgaben zulässig ist.

5.1

In einem Grundsatzurteil vom 12. Juli 2006 hat das Verwaltungs-

gericht Bewertungssysteme, welche im Voraus eine mit null Punkten be-

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wertete Preisobergrenze (in prozentualem Verhältnis zur günstigsten Of-

ferte) festlegen, als zweckmässig erachtet. Weiter führte es aus, es seien

für die Punkteverteilung innerhalb des so vorgegebenen Rahmens ver-

schiedene Lösungen denkbar. Einfach zu handhaben und transparent sei

die lineare Interpolation, wobei die beiden Eckpunkte (günstigstes Angebot:

Maximalpunktzahl, Obergrenze: null Punkte) mit einer Geraden verbunden

werden (BVR 2006 S. 500 E. 4.5.2; vgl. auch Beat Denzler, a.a.O.,

S. 22 f.). Zur Frage, ob sich eine proportional negative Bewertung in Fort-

setzung der Notenskala unter Umständen als sachgerecht erweisen

könnte, hat sich das Gericht bisher noch nicht geäussert (vgl. dazu hinten

E. 5.3).

5.2

Ein Blick auf die Rechtsprechung in anderen Kantonen ergibt Fol-

gendes: Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beurteilte die Be-

wertung von Angeboten, die ausserhalb einer realistisch festgesetzten

Preisspanne liegen, mit einer Negativnote als rechtmässig. Es zog dabei in

Erwägung, dass dem Aspekt der Gleichbehandlung der Anbietenden bes-

ser entsprochen werde, wenn eine Offerte innerhalb der Preisspanne nicht

die gleiche Bewertung erhalte wie eine darüber liegende (VGer SG

B 2012/175 vom 13.11.2012, in GVP 2012 Nr. 34 E. 2.2.4). Gleicher Mei-

nung war wohl auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich in seinem

Entscheid vom 21. April 2004, auf den sich die Gemeinde beruft. In einem

obiter dictum äusserte es sich zu unerwartet hohen Preisofferten wie folgt:

Es «stellt sich die Frage, ob die oberhalb der Bandbreite liegenden Preise

alle die Note null oder aber eine abgestufte negative Bewertung in Fort-

setzung der Notenskala erhalten sollen. Soweit derart teure Angebote für

die Vergabe überhaupt in Betracht fallen, erscheint eine proportional nega-

tive Bewertung sachgerechter, um auch diese Angebote nach ihren Preis-

unterschieden zu bewerten; dem Gebot der Gleichbehandlung (ungleiche

Behandlung wesentlich ungleicher Sachverhalte) wird damit besser Rech-

nung getragen. Die Frage braucht hier jedoch nicht abschliessend ent-

schieden zu werden» (VGer ZH VB.2003.00469 vom 21.4.2004, in

ZBl 2004 S. 382 E. 2.6). Auch in der Literatur sprechen sich gewisse Auto-

ren für die Zulässigkeit der Vergabe von Minuspunkten aus (vgl. Beat

Denzler, a.a.O., S. 22; Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Sub-

missionsrecht, in AJP 2001 S. 1405 ff., 1420; vgl. auch La Lutz/Züfle, Die

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Vergabe von Versicherungsdienstleistungen, in HAVE 2010 S. 323 ff.,

331 f.). Bei standardisierten Aufträgen werden in der Praxis denn auch

regelmässig Minuspunkte vorgesehen.

5.3

Bewertungsmethoden müssen im konkreten Fall eine sachgerechte

Benotung ermöglichen. Im Gegensatz zu anderen mathematischen For-

meln fallen bei linearen Benotungssystemen effektive Angebotsunter-

schiede und Punkteverteilung nicht disproportional auseinander (vgl.

VGer ZH VB.2005.00602 vom 22.3.2006, in BEZ 2006 Nr. 36 E. 4.3). Die

lineare Skala (Gerade) gewährleistet mit anderen Worten, dass die Be-

notung die tatsächlichen Wertunterschiede genau widerspiegelt. Wird aller-

dings eine Obergrenze festgelegt, verläuft die Gerade ab diesem Punkt

nicht mehr proportional abnehmend, sondern horizontal. Dies hat zur

Folge, dass auch jenseits dieser Obergrenze liegende Angebote durch-

wegs mit der Minimalpunktzahl benotet werden. Unerwartet ungünstige

Offerten erhalten dadurch die gleiche Punktzahl wie solche, die noch knapp

innerhalb der erwarteten Bandbreite liegen. Dem kann entgegengewirkt

werden, indem die Notenskala nach unten geöffnet wird. So werden die

effektiven Unterschiede bei den eingereichten Angeboten durchgehend

angemessen berücksichtigt, was dem Gebot der Gleichbehandlung (Art. 8

Abs. 1 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 10 Abs. 1 der Verfassung

des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]) besser gerecht wird. Eine solche Fort-

setzung der Skala im negativen Bereich erscheint jedoch nur bei klar mess-

baren quantitativen Zuschlagskriterien sinnvoll. Ausserdem sollten nur An-

gebote mit Minuspunkten benotet werden, die ausserhalb der vernünftiger-

weise zu erwartenden Bandbreite liegen. Dies setzt voraus, dass die

Vergabebehörde die Obergrenze gestützt auf realistische Annahmen fest-

legt. Sind diese Voraussetzungen eingehalten, steht es der Vergabe-

behörde frei, für ausserordentlich ungünstige Angebote eine proportional

negative Bewertung in Fortsetzung der Notenskala vorzusehen. Um den

Anforderungen des Transparenzgebots und – beim Preiskriterium – von

Art. 30 Abs. 2 ÖBV gerecht zu werden, hat die Vergabebehörde dies in der

Ausschreibung ausdrücklich zu erwähnen (vgl. auch La Lutz/Züfle, a.a.O.,

S. 331 f.; Matthias Hauser, a.a.O., S. 1420). Anbietende sollten die Folgen

abschätzen können, wenn sie ein Angebot einreichen, das bei einem be-

stimmten Kriterium möglicherweise aus dem Rahmen fallen wird. Insbeson-

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dere müssen sie im Voraus wissen, dass hohe Benotungen bei gewissen

Zuschlagskriterien durch allfällige Minuspunkte bei anderen Kriterien relati-

viert werden können.

6.

In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob die hier vorgesehenen Minus-

punkte bei den Zuschlagskriterien «Angebotspreis in Fr. / t» (E. 6.1) und

«Distanz zur Vergärungsanlage bzw. zum Umladeplatz gemäss Google

Maps, schnellste Route» (E. 6.2) rechtmässig sind.

6.1

Gemäss Ausschreibungsunterlagen beginnt die Preiskurve beim

preisgünstigsten Angebot, welches die maximale Punktzahl (5 Punkte) er-

hält. Ausgehend davon werden linear abnehmende Noten vergeben. Pro

1 % Mehrkosten erfolgt ein Abzug von 0,1 Punkten, wobei auch Minus-

punkte möglich sind (Ziff. 3.9 der Ausschreibung).

6.1.1

Die Bewertung des Preiskriteriums hat die tatsächlich in Frage kom-

mende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen (Beat Denzler,

a.a.O., S. 22; KGer BL 810 06 61 vom 28.6.2006, E. 7c [bestätigt durch

BGer 2P.230/2006 vom 5.3.2007]). Welche Bandbreite bei den Angebots-

preisen vernünftigerweise erwartet werden kann, lässt sich nicht in allge-

meingültiger Weise bestimmen, sondern hängt stark von den Umständen

des Einzelfalls ab. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer

geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Kon-

struktionen

bzw.

Dienstleistungen

(VGer ZH

VB.2005.00602

vom

22.3.2006, in BEZ 2006 Nr. 36 E. 4.2, VB.2012.00074 vom 28.3.2012,

E. 5.4 f., VB.2009.00704 vom 19.5.2010, E. 4, VB.2005.00227 vom

21.9.2005, E. 3.1 f.). Es wird empfohlen, für Standardaufträge die Null-

Punkte-Grenze bei 125-150 % und für Individualaufträge bei 175-200 %

des günstigsten Angebots festzulegen (BVR 2006 S. 500 E. 4.5.2 und 4.5.4

mit Hinweis auf Beat Denzler, a.a.O., S. 22 f.; Christoph Jäger, a.a.O.,

S. 853 f.).

6.1.2

Die Gemeinde hat sowohl die Gewichtung des Preiskriteriums

(50 %, vorne E. 2.2) wie auch die Bewertungsregel (vorne E. 6.1) bekannt

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.142U,

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gegeben. Die Ausschreibung erweist sich insoweit als transparent. Die

Bandbreite der zu erwartenden Preisangebote hat sie auf 150 % der

günstigsten Offerte festgelegt. Standardisierte Dienstleistungsaufträge kön-

nen sich von vornherein nur unwesentlich unterscheiden, weshalb bei ihrer

Vergabe die Kosten als Zuschlagskriterium im Vordergrund stehen, was mit

einer steilen Preiskurve erreicht wird (BVR 2006 S. 500 E. 4.5.4;

VGE 2013/250 vom 3.9.2013, E. 3.1; vgl. auch BGE 129 I 313 E. 9.2;

BGer 2P.111/2003 vom 21.1.2004, E. 3.3; VGer TG VG.2014.86 vom

24.9.2014, in TVR 2014 Nr. 24 E. 4). Mit Blick auf den zur Diskussion

stehenden, weitgehend standardisierten Auftrag «Vergärung Grüngut der

Stadt Bern» darf die Gemeinde erwarten, dass die meisten Offerten inner-

halb der vorgesehenen Preisskala von 150 % zu liegen kommen und folg-

lich mit Noten im positiven Bereich bewertet werden können. Mithin deckt

der vorgegebene Rahmen eine realistische Preisspanne ab. Damit sollte

die tatsächliche Bewertung der Angebote die zuvor bekannt gegebene Ge-

wichtung des Zuschlagskriteriums «Angebotspreis» von 50 % grundsätzlich

effektiv zum Tragen bringen. Im Interesse einer sachgerechten Differenzie-

rung darf die Gemeinde daher die oberhalb der Bandbreite liegenden

ausserordentlich teuren Preisofferten durch lineare Fortsetzung der Bewer-

tungsskala mit Negativpunkten bewerten. In diese Kategorie fallen auch die

von den Beschwerdegegnerinnen vorgebrachten Rechenbeispiele (Be-

schwerdeantwort, Rz. 20 ff.). So beruht das mit -10 Punkten benotete

Angebot von «Anbieter B» (Rz. 22) auf der Annahme, dass dessen Preis

250 % der günstigsten Offerte beträgt. Nach der Berechnung der Be-

schwerdegegnerinnen würde das Preiskriterium unter Berücksichtigung der

Minuspunkte im Ergebnis mit 75 % gewichtet. Weicht bei einem weit-

gehend standardisierten Dienstleistungsauftrag ein Angebot in diesem Aus-

mass vom tiefsten ab, erscheint eine Benotung mit -10 Punkten als durch-

aus gerechtfertigt. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass unter den ge-

nannten Annahmen das Preiskriterium ein tatsächliches Gewicht von 75 %

erhält (vgl. vorne E. 4.2). Die Gemeinde hat die Möglichkeit der Bewertung

mit Minuspunkten (in unbeschränkter Höhe) in den Ausschreibungsunter-

lagen offengelegt und ist damit den Anforderungen des allgemeinen Trans-

parenzgebots und von Art. 30 Abs. 2 ÖBV gerecht geworden.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.142U,

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6.2

Als Ausgangspunkt für die Berechnung der «Distanz zur Vergä-

rungsanlage bzw. zum Umladeplatz gemäss Google maps, schnellste

Route» wird in den Ausschreibungsunterlagen die «Schützenmatte (Boll-

werk 41)» im Zentrum der Stadt Bern vorgesehen (Ziff. 10 des Pflichten-

hefts). Um zusätzliches Umladen zu vermeiden, übernimmt ERB das Ein-

sammeln des Grünguts in der Gemeinde und den Transport zur Ver-

gärungsanlage (Grundangebot). Den Anbietenden steht es frei, zusätzlich

eine Variante mit Anlieferung des Grünguts durch ERB an einen Umlade-

platz in der Region Bern zu unterbreiten. In jedem Fall obliegt die Weiter-

verarbeitung des Grünguts anschliessend der Anbieterin bzw. dem Anbie-

ter (Ziff. 4 des Pflichtenhefts). Liegt die Vergärungsanlage oder der Um-

ladeplatz bis 10 km von der Schützenmatte entfernt (gefahrene Distanz

gemäss Routenplaner auf Google Maps, schnellste Route), erhält das be-

treffende Angebot die maximalen 5 Punkte (ungewichtet). Pro zusätzliche

5 km (einfacher Weg) wird – unter linearer Bewertung – 1 Notenpunkt

abgezogen. Bei einer Distanz von 35 km zur Vergärungsanlage bzw. zum

Umladeplatz werden demnach 0 Punkte vergeben. Distanzen über 35 km

werden mit Minuspunkten benotet (Ziff. 10 des Pflichtenhefts).

6.2.1

Aus den Ausschreibungsunterlagen ist klar ersichtlich, wie das Zu-

schlagskriterium der Distanz bewertet (vorne E. 6.2) und gewichtet (25 %,

vorne E. 2.2) werden soll. Die Gemeinde trägt die Kosten für das Einsam-

meln des Grünguts von Tür zu Tür und den Transport zur Vergärungs-

anlage oder zum Umladeplatz. Die Höhe der damit verbundenen Auslagen

(Material und Personal) hängt dabei weitgehend von der durch ERB

zurückzulegenden Distanz bis zu den Anbietenden ab. Aufgrund der er-

heblichen Bedeutung des Weges im konkreten Fall erscheint es sach-

gerecht, Angebote, die Wegstrecken von mehr als 35 km erfordern (bzw.

mehr als 70 km Hin- und Rückfahrt), mit Minuspunkten zu bewerten. Den

Anforderungen des allgemeinen Transparenzgebots hat die Gemeinde ent-

sprochen, indem sie die Möglichkeit der Erteilung von Minuspunkten im

Voraus mit hinreichender Klarheit in den Ausschreibungsunterlagen be-

kannt gegeben hat.

6.2.2

Zu Recht wird im Übrigen nicht mehr vorgebracht, es würden orts-

ansässige Anbieterinnen und Anbieter bevorzugt. Die geographische Nähe

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.142U,

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zur Stadt Bern spielt vorliegend angesichts der von der Vergabebehörde zu

tragenden Kosten eine erhebliche Rolle (Transportkosten, Arbeitszeit). Das

Zuschlagskriterium und dessen Bemessung erweisen sich als sachlich be-

gründet und beinhalten keine vergabefremden Aspekte (vgl. zum Ganzen

VGE 23381 vom 8.1.2009, E. 5.1; vgl. auch BGE 140 I 285 E. 7). Zudem

gilt es zu beachten, dass neben dem Grundangebot eine Variante mit Um-

ladeplatz in der Region Bern eingereicht werden kann (vorne E. 6.2), wobei

diesfalls für die Bewertung des Angebots die Distanz zwischen der

Schützenmatte und dem Umladeplatz massgebend ist (Ziff. 4 des Pflichten-

hefts).

6.3

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die in der Ausschreibung

vorgesehene Möglichkeit der Bewertung mit Minuspunkten in unbeschränk-

ter Höhe bei den Zuschlagskriterien «Angebotspreis» und «Distanz zur

Vergärungsanlage bzw. zum Umladeplatz» entgegen der Ansicht der Vor-

instanz zulässig ist.

7.

Umstritten ist schliesslich, ob die Verwendung unterschiedlicher Bewer-

tungssysteme für die drei Zuschlagskriterien zulässig ist.

7.1

Der Bewertungsmassstab ist so zu wählen, dass das betreffende

Kriterium bezogen auf den ausgeschriebenen Auftrag das nötige Gewicht

erhält und eine sachgerechte Benotung resultiert (vgl. vorne E. 5.3). Um

diesen Anforderungen zu genügen, kann sich je nach Eigenart der Zu-

schlagskriterien eine unterschiedliche Bewertungsmethode aufdrängen.

7.2

Die Zuschlagskriterien «Angebotspreis» und «Distanz zur Ver-

gärungsanlage bzw. zum Umladeplatz» stellen quantifizierbare Grössen

dar. Damit allfälligen ausserhalb der zu erwartenden Bandbreiten liegenden

Angeboten angemessen Rechnung getragen werden kann, erscheint dort

eine nach unten offene Skala sinnvoll (vorne E. 6). Anders präsentiert sich

die Ausgangslage beim Zuschlagskriterium «Qualität der Vergärungsan-

lage». Betreffend Qualität hat die Gemeinde bereits in den Eignungskrite-

rien minimale Anforderungen vorgesehen. So muss für die Vergärung des

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.142U,

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Grünguts eine gewerblich-industrielle Vergärungsanlage mit thermophiler

Vergärung oder einer anderen Art der Hygienisierung zur Verfügung ste-

hen. Die Anlage muss zudem über eine Kapazität von mindestens 4'000 t

pro Jahr mit einer Wägeeinrichtung und einer kostenlos nutzbaren Reini-

gungseinrichtung für die Innenreinigung der Fahrzeuge verfügen (Ziff. 4

und 8 des Pflichtenhefts). Nur Anbietende, welche die Eignungskriterien

erfüllen, unterliegen einer Benotung gemäss der vorgesehenen Bewer-

tungsmethode, zumal die anderen zuvor aus dem Verfahren auszuschlies-

sen sind (vgl. Art. 16 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV). Unter diesen Um-

ständen besteht beim Qualitätskriterium im Gegensatz zu den beiden ande-

ren Zuschlagskriterien kein Grund für die Vergabe von Minuspunkten. Zu-

dem ermöglicht die gewählte Bewertungsmethode mit den vorgesehenen

Unterkriterien («Qualität des Endprodukts» [40 %], «Gasverwertung»

[30 %], «Zertifizierung der Anlage» [20 %] und «Öffnungszeiten der An-

lage» [10 %]) und Noten zwischen 0 und 5 Punkten mit Abstufung auf

ganze Zahlen eine sachgerechte Benotung.

7.3

Die Anwendung der in den Ausschreibungsunterlagen bekannt ge-

gebenen unterschiedlichen Bewertungssysteme erweist sich damit vorlie-

gend als sachgerecht und transparent. Es findet keine unzulässige Verzer-

rung der bekannt gegebenen Gewichtungen statt.

8.

8.1

Vor dem RSA waren noch weitere Einwände gegen die Ausschrei-

bung erhoben worden, welche die Vorinstanz als nicht stichhaltig erachtet

hat (angefochtener Entscheid, E. III/4 und 6 ff.); die Beschwerdegegnerin-

nen haben diese Einwände vor Verwaltungsgericht nicht (wieder) zum

Thema gemacht. Mangels Anhaltspunkten für das Vorliegen von Rechts-

verletzungen besteht weder Anlass zu einer eingehenderen Prüfung der

Ausschreibung von Amtes wegen noch zur Durchführung eines zweiten

Schriftenwechsels (vgl. vorne Bst. C).

8.2

Nach dem Erwogenen erweist sich die Beschwerde als begründet

und ist gutzuheissen. Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigt es

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.142U,

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sich, die Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Er-

lass vorsorglicher Massnahmen (vorne Bst. C) zu beurteilen (BVR 2012

S. 314 E. 5.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen

VRPG, 1997, Art. 28 N. 5).

9.

Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdegegnerinnen die

Kosten für die Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und vor dem RSA

unter Solidarhaft zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und Art. 106 VRPG). Partei-

kosten sind keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 4 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b

VRPG).

10.

Gemäss Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das

Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Be-

schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Ent-

scheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn der ge-

schätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwel-

lenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom

21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der

Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be-

schaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Voraus-

setzungen von Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG gelten nach der bundes-

gerichtlichen Praxis kumulativ (BGE 133 II 396 E. 2.1). Soweit ersichtlich

überschreitet der Wert der streitbetroffenen Vergabe die massgeblichen

Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB i.V.m. Art. 1 Bst. a bzw. b der

Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung

und Forschung [WBF] vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und

2015 [SR 172.056.12]; vgl. auch vorne E. 1.1). Liegt zudem eine Rechts-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.142U,

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frage von grundsätzlicher Bedeutung vor, kann der vorliegende Entscheid

mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, andernfalls ein-

zig mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden. Das vor-

liegende Urteil ist daher mit dem Hinweis auf diese beiden Rechtsmittel zu

versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Regierungs-

statthalteramts Bern-Mittelland vom 15. April 2015 wird aufgehoben.

2. a)

Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt

auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden den Beschwerde-

gegnerinnen auferlegt.

b)

Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht werden keine Partei-

kosten gesprochen.

3. a)

Die Kosten des Verfahrens vor dem Regierungsstatthalteramt Bern-

Mittelland, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.--, wer-

den den Beschwerdegegnerinnen auferlegt.

b)

Für das Verfahren vor dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittel-

land werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

- der Einwohnergemeinde Bern

- den Beschwerdegegnerinnen

- dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland

- der Wettbewerbskommission

Der Abteilungspräsident:

Die Gerichtsschreiberin:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.142U,

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Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-

dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG geführt werden, sofern

die Voraussetzungen von Art. 83 Bst. f BGG erfüllt sind. Andernfalls kann gegen

dieses Urteil subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff.

BGG geführt werden.