OG ARGVP 1999 3346

B. Gerichtsentscheide

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Konkurseröffnung. Gesuch um Bewilligung einer Nachlassstundung

als Konkurshinderungsgrund (Art. 173a SchKG).

Sachverhalt:

Mit Zahlungsbefehl vom 6. November 1996 wurde der Schuldner

für einen Betrag von Fr. 250’000.-- nebst Zins betrieben. Er hatte da­

mals Rechtsvorschlag erhoben. Nachdem der Rechtsvorschlag

rechtskräftig beseitigt und eine daran anschliessende Aberkennungs­

klage erledigt worden waren, wurde dem Schuldner am 12. März 1999

die Konkursandrohung zugestellt. Nach Eingang des Konkursbegeh­

rens bei der Vorinstanz hatte diese vorerst über ein Feststellungsbe­

gehren des Schuldners im Sinne von Art. 85a SchKG zu befinden.

Nachdem auch dieses Verfahren erledigt war, wurden die Parteien

vom Konkursgericht zu einem Konkursvorstand auf den 30. November

1999 vorgeladen. Zuvor hatte der Schuldner am 16. November 1999

beim gleichen Einzelrichter des Kantonsgerichtes in dessen Funktion

als Nachlassgericht (Art. 8 Ziff. 8 lit. b ZPO) ein Gesuch um Bewilli­

gung einer Nachlassstundung (Art. 293 SchKG) eingereicht. Am Kon­

kursvorstand vom 30. November 1999 hatte sich der Schuldner weder

über die Zahlung der betriebenen Forderung ausgewiesen, noch an­

dere Hinderungsgründe im Sinne von Art. 172 SchKG geltend ge­

macht. Er hatte unter Hinweis auf sein Nachlassstundungsgesuch

einzig die Aussetzung des Entscheides über die Konkurseröffnung

nach Art. 173a SchKG beantragt.

Diesem Antrag ist die Vorinstanz nicht gefolgt und hat am

30. November 1999 über das Vermögen des Schuldners den Konkurs

eröffnet. Zur Begründung ihres Entscheides hat die Vorinstanz im we­

sentlichen erwogen, dass die Einreichung eines Nachlassstundungs­

gesuches nicht automatisch zur Aussetzung des Entscheides über die

Konkurseröffnung führe, da es sich bei Art. 173a Abs. 1 SchKG um

eine Kann-Bestimmung handle. Das Stundungsgesuch sei nur dann

zu berücksichtigen, wenn es nicht missbräuchlich, aussichtslos oder

trölerisch sei. Der Schuldner stelle seinen Gläubigern eine Nachlass­

dividende von 15% in Aussicht, die mangels eigener Mittel vollständig

durch Drittpersonen zur Verfügung zu stellen seien. Nachdem sich der

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Schuldner geweigert habe, die Namen dieser Drittpersonen bekannt

zu geben, sei es nicht möglich, sich auch nur eine vorläufige Meinung

über die Erfolgsaussichten des Stundungsgesuches zu machen. In

diesem Sinne erscheine das Nachlassstundungsgesuch als aus­

sichtslos, weshalb der Entscheid über die Konkurseröffnung nicht aus­

zusetzen, dafür aber der Konkurs mangels (anderer) Hinderungs­

gründe im Sinne von Art. 172 SchKG zu eröffnen sei.

Mit Eingabe vom 16. Dezember 1999 hat der Schuldner gegen das

Konkursdekret appelliert und erneut die Aussetzung des Konkursdek­

retes gemäss Art. 173a SchKG beantragt. Zur Begründung machte er

geltend, dass der Konkursrichter nicht berechtigt gewesen sei, die

Konkurseröffnung von einem bis ins Detail belegten und begründeten

Nachlassstundungsgesuch abhängig zu machen. Ein Stundungsge­

such mit einem provisorischen Entwurf für einen Nachlassvertrag

müsse genügen, um Art. 173a Abs. 1 SchKG zur Anwendung zu brin­

gen. Gemäss Art. 293 SchKG sei dem Nachlassrichter ein begründe­

tes Gesuch und der Entwurf eines Nachlassvertrages einzureichen.

Aus diesem Entwurf müsse hervorgehen, wie der Schuldner seine

Gläubiger zu befriedigen gedenke. Es genüge dabei, dass der Schuld­

ner erst einmal seine Vorstellungen von der Art und Weise der Berei­

nigung seiner Schuldverhältnisse bekannt gebe. Diese Voraussetzun­

gen seien mit dem vom Schuldner eingereichten Stundungsgesuch

vom 16. November 1999 erfüllt gewesen. Bezüglich der von der Vorin­

stanz als ungewiss bezeichneten Sicherstellung der Nachlassdivi­

dende würden neu die Bestätigungen von Dr. E. und von P. einge­

reicht.

Aus den Erwägungen:

Nach Art. 171 SchKG spricht das Gericht die Konkurseröffnung

aus, sofern nicht einer der in den Art. 172 bis 173a SchKG erwähnten

Fälle vorliegt. Es ist nicht umstritten, dass sowohl bei der Vorinstanz

wie im Appellationsverfahren einzig der Konkurshinderungsgrund von

Art. 173a SchKG zur Diskussion stand und steht. Keiner der übrigen

Hinderungsgründe wurde vom Schuldner vorgebracht.

Hat der Schuldner oder ein Gläubiger ein Gesuch um Bewilligung

einer Nachlassstundung anhängig gemacht, so kann das Konkursge­

richt gemäss Art. 173a SchKG den Entscheid über den Konkurs aus­

setzen. Dass der Schuldner am 16. November 1999 bei der Vorin­

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stanz ein Nachlassstundungsgesuch eingereicht hat, ist erstellt. Dies

führt indessen, wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, nicht auto­

matisch zur Aussetzung des Entscheides über die Konkurseröffnung.

Das Stundungsgesuch wird nur berücksichtigt, wenn es weder miss­

bräuchlich, aussichtslos noch trölerisch ist. Aussichtslosigkeit wird

angenommen, wenn die Unterlagen so wenig aufschlussreich sind,

dass sich das Nachlassgericht nicht einmal eine vorläufige Meinung

über die Erfolgsaussichten des Gesuches zu bilden vermag.

Dem Nachlassstundungsgesuch vom 16. November 1999 hat der

Schuldner entgegen der Vorschrift in Art. 293 SchKG keinen Entwurf

eines Nachlassvertrages beigelegt, sind auf Seite 4 des Gesuches

doch als Beilagen lediglich ein Status, ein Einvemahmeprotokoll sowie

ein Inventar erwähnt. Dem Einvemahmeprotokoll und dem Inventar

des Konkursamtes kann entnommen werden, dass der Schuldner

praktisch über kein liquides, frei verwertbares Vermögen verfügt. Er

führt denn auch selbst aus, dass er die Nachlassdividende von dritter

Seite aufzubringen hätte. Der Schuldner gedenkt also, seinen Gläubi­

gern einen sogenannten Prozentvergleich vorzuschlagen. Es schwebt

ihm eine Nachlassdividende von 15 - 20% vor. Im Nachlassvertrag mit

Prozentvergleich ist die Dividende auch auf den bestrittenen Forde­

rungen sicherzustellen und nach der Bestätigung des Nachlassvertra­

ges gemäss Art. 315 Abs. 2 SchKG zu hinterlegen. Dem (nicht sehr

aussagekräftigen) Status des Schuldners per 31. Oktober 1999 kann

entnommen werden, dass die anerkannten und bestrittenen Forderun­

gen zusammen rund Fr. 2'930'000.-- betragen. 15% Nachlassdivi­

dende ergäben Fr. 440'000.-. Dazu sind die Kosten des Sachwalters,

der im Falle der Bewilligung der Nachlassstundung gemäss Art. 295

Abs. 1 SchKG zu ernennen wäre, hinzuzuzählen. Diese Mittel müssten

in bar aufgebracht werden. Im Stundungsgesuch an die Vorinstanz hat

der Schuldner ausgeführt, dass er maximal Fr. 231'400.~ organisieren

könnte. Dabei sei es ihm möglich, von dritter Seite in bar rund

Fr. 50'000.-- aufzubringen und die restlichen circa Fr. 180'000.-- durch

den Verzicht eines Privatgläubigers auf dessen Pfandsicherheit, so

dass jene Pfandstelle den übrigen Gläubigern zur Verfügung stehen

würde. Diese Rechnung deckt sich nicht mit dem vom Schuldner in

Aussicht genommenen Nachlassvertrag mit Prozentvergleich, wird in

dieser Art Nachlassvertrag doch das Vermögen des Schuldners nicht

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liquidiert. Um die Pfänder amtlich liquidieren zu lassen, bedürfte es

eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (Art. 317 ff.

SchKG). Ein Liquidationsvergleich kann im Falle des Schuldners aber

allein deswegen nicht zur Diskussion stehen, weil das Konkursamt

bereits festgestellt hat, dass gar kein frei verwertbares Vermögen vor­

handen ist, so dass feststeht, dass die Kurrentgläubiger im Konkurs

wie im Liquidationsvergleich leer ausgehen werden. Zur Finanzierung

einer Nachlassdividende müsste Dr. E. nicht nur auf eine Pfandsicher­

heit verzichten, sondern Bargeld zur Verfügung stellen. Diese Variante

wird selbst vom Schuldner nicht behauptet. Stehen aber nur

Fr. 50'000." in bar zur Verfügung, ergäbe das eine Nachlassdividende

von rund 1,7%. Bei einem solchen Ergebnis erscheint es nicht nur

aussichtslos, dass die Gläubiger dem Nachlassvorschlag zustimmen

würden, sondern ist bereits die Bewilligung einer Nachlassstundung

und die Ernennung eines Sachwalters sinnlos.

Zweck des Konkurshinderungsgrundes von Art. 173a SchKG ist es,

den Konkurs über ein sanierungsfähiges Unternehmen zu vermeiden.

Ein Konkurs soll nur dann eröffnet werden, wenn kein anderer Ausweg

mehr besteht (Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin

[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und

Konkurs, SchKG I, Basel/Genf/München, Art. 173a N. 1). Die Ausset­

zung des Konkursdekretes im Falle des Schuldners kommt auch we­

gen dieses Normzweckes nicht in Frage. Der Schuldner ist eine natür­

liche Person, deren Sanierungsfähigkeit nicht mit jener einer Unter­

nehmung verglichen werden kann. Hingegen hat der Schuldner als

natürliche Person ein Interesse daran, dass am Schlüsse der Zwangs­

vollstreckung keine Verlustscheine ausgestellt werden. Diesem In­

teresse trägt das Gesetz in Art. 332 SchKG Rechnung, indem es dem

Schuldner, über welchen der Konkurs eröffnet worden ist, die Möglich­

keit gibt, im Konkurs einen Nachlassvertrag vorzuschlagen. Dieser

Rechtsbehelf trifft auf die Situation des Schuldners zu, indem im Kon­

kursverfahren der Kollokationsplan erstellt und darin über die bestritte­

nen Forderungen entschieden wird. Nach Eintritt der Rechtskraft des

Kollokationsplanes kann der Schuldner mit den ihm zur Verfügung

stehenden Mitteln eine präzise Nachlassdividende offerieren, der die

Gläubiger mit dem Quorum von Art. 305 SchKG dann zustimmen kön­

nen oder nicht. Es rechtfertigt sich in der konkreten Situation des

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Schuldners auch im Hinblick auf Art. 332 SchKG nicht, den Entscheid

über die Konkurseröffnung nach Art. 173a SchKG auszusetzen.

OGP 5.1.2000

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Spezialliquidation nach eingestelltem Konkursverfahren. Bewilli­

gung eines vorzeitigen Verkaufs (Art. 230a SchKG, 128 VZG).

Gemäss Art. 128 Abs. 1 VZG darf, wenn nach den Einträgen im

Grundbuch oder dem Ergebnis des öffentlichen Aufrufes Pfandrechte

oder andere beschränkte dingliche Rechte am Grundstück geltend

gemacht werden, die Verwertung (Versteigerung oder Verkauf aus

freier Hand) selbst im Falle der Dringlichkeit erst erfolgen, nachdem

das Kollokationsverfahren durchgeführt und die Kollokationsprozesse

rechtskräftig erledigt sind. Art. 128 Abs. 2 VZG sieht vor, dass die

Aufsichtsbehörde die Versteigerung ausnahmsweise schon vorher

bewilligen kann, wenn keine berechtigten Interessen verletzt werden.

In diesem Fall ist in den Steigerungsbedingungen auf einen allfällig

pendenten Prozess hinzuweisen und eine vorläufige Eintragung nach

Art. 961 ZGB im Grundbuch vorzumerken.

Gemäss bundesgerichtlicher Praxis ist ein vorzeitiger Verkauf nur

dann angezeigt, wenn bei sofortigem Verkauf ein bedeutend höherer

Preis erzielt werden kann als bei einem Zuwarten bis zum Abschluss

des Lastenbereinigungsverfahrens (BGE 119 III 90, 111 III 77). Dies

ist vorliegend nicht eindeutig erstellt. Es wird lediglich geltend ge­

macht, im Falle eines Zuwartens würden weitere Verkaufsunkosten

anwachsen. Hingegen ist nicht sicher, ob das Angebot eines späteren

Kaufinteressenten, das frühere nicht erreichen würde.

Es ist nun aber nicht ausser acht zu lassen, dass sich die erwähnte

Bundesgerichtspraxis bei durchgeführtem Konkursverfahren heraus­

gebildet hat. Demgegenüber handelt es sich vorliegend um eine nach

Einstellung des Konkursverfahrens von einem Pfandgläubiger ver­

langte Spezialliquidation nach Art. 230a SchKG. Diese besondere

Situation rechtfertigt es, weniger strenge Massstäbe anzulegen, da es

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