AGVE 2016 47

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 01.11.2015 AGVE 2016 47

47 Kündigung; vorgängige Anhörung; Verhalten nach Treu und GlaubenUnabhängig davon, ob die Kündigung mittels Verfügung oder vertraglicher Erklärung erfolgt, ist der betroffenen Mitarbeiterin das rechtlicheGehör zu gewähren, damit sie zur Kündigungsabsicht der Anstellungsbehörde Stellung nehmen kann (Bestätigung...

AGVE - Archiv 2016 Personalrecht 293 [...] 47 Kündigung; vorgängige Anhörung; Verhalten nach Treu und Glauben Unabhängig davon, ob die Kündigung mittels Verfügung oder vertragli- cher Erklärung erfolgt, ist der betroffenen Mitarbeiterin das rechtliche Gehör zu gewähren, damit sie zur Kündigungsabsicht der Anstellungsbe- hörde Stellung nehmen kann (Bestätigung der Rechtsprechung). Im kon- kreten Fall wurde nicht nur durch den (bewussten) Verzicht auf eine vor- gängige Anhörung der Klägerin deren Gehörsanspruch verletzt. Darüber hinaus verstiess der Vorgesetzte der Klägerin gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, indem er die Klägerin ohne deren Wissen über bevor- stehende Restrukturierungsmassnahmen mit Stellenveränderungen über Wochen hinweg einem eigentlichen Eignungstest unterzog. Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom

10. November 2016 in Sachen A. gegen Kanton Aargau (WKL.2015.19). Aus den Erwägungen 2016 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 294 II. 2. 2.1. Die Klägerin macht vorab eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. An der Unterredung vom 28. Januar 2015 sei ihr ohne vorgängige Anhörung die Kündigung ihres Anstellungs- verhältnisses eröffnet worden. Das werde vom Beklagten nicht ein- mal in Abrede gestellt. Im Entscheid vom 8. Juli 2015 heisse es dazu, das Interesse des BKS, Gerüchte und Unruhen zu vermeiden, werde höher gewichtet als ein formell vorgeschriebenes, materiell nichts bringendes Vorgehen. Die Gehörsverletzung sei demnach wissentlich und willentlich erfolgt. Die Anstellungsbehörde habe sich eigen- mächtig über die Vorgaben der Personalgesetzgebung gestellt und ei- nen wesentlichen Grundsatz von öffentlich-rechtlichen Anstellungs- verhältnissen missachtet. Die Verletzung sei derart gravierend, dass darin per se ein Missbräuchlichkeitstatbestand zu erblicken sei. Zudem stelle es einen krassen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar, dass die Klägerin als (...) nicht in den Or- ganisationsentwicklungsprozess einbezogen worden sei, der zu ihrer Kündigung geführt habe. Vielmehr sei ihr dieser verheimlicht wor- den. 2.2. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und § 22 Abs. 1 KV) dient einerseits der Sachauf- klärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir- kungsrecht der Parteien dar (BGE 140 I 99, Erw. 3.4; 136 V 351, Erw. 4.4; 132 V 368, Erw. 3.1; 129 I 232, Erw. 3.2, je mit Hinweisen; U LRICH H ÄFELIN /G EORG M ÜLLER /F ELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1001). Dieser Gehörsanspruch ist nach ständiger Rechtsprechung des Ver- waltungsgerichts und des früheren Personalrekursgerichts nicht nur bei den Kündigungen mittels Verfügung, sondern auch bei denjeni- gen mittels vertraglicher Erklärung gewährleistet (AGVE 2008, S. 461 ff., Erw. II/7.2; VGE I/160 vom 10. November 2015 [WKL.2015.3], Erw. II/2.2; PRGE vom 23. November 2012 [2- KL.2012.1], Erw. II/2.2). Der verwaltungsgerichtlichen Praxis liegt 2016 Personalrecht 295 die Überlegung zugrunde, dass das Gemeinwesen bei öffentlich- rechtlichen Dienstverhältnissen trotz vertraglicher Grundlage dessel- ben als Hoheitsträger auftritt. Zugleich kann die unfreiwillige Been- digung des Dienstverhältnisses durch eine Kündigungserklärung des Gemeinwesens, auch wenn sie formell als nicht hoheitliche Ausü- bung eines Gestaltungsrechts erscheint, in existenzielle Interessen des privaten Vertragspartners eingreifen. Das Gemeinwesen bleibt in einem solchen Fall bei der Ausübung des Kündigungsrechts an die Grundsätze staatlichen Handelns gebunden (Urteil des Bundesge- richts vom 14. März 2005 [2P.104/2004], Erw. 4.5). Diese Rechtspre- chung entspricht auch der in der Lehre vertretenen Auffassung, dass eine Beschränkung der sich aus Art. 29 BV ergebenden Verfahrens- rechte auf die hoheitliche Verwaltung der rechtsstaatlichen Funktion dieser Garantien nicht gerecht wird (vgl. A UGUST M ÄCHLER , Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, Zürich/Basel/Genf 2005, § 4 N 36). Die Wahrung grundlegender rechtsstaatlicher Prinzipien im Kündi- gungsverfahren steht im Übrigen weder einer effizienten und flexib- len Verwaltungsführung noch einem koordinativ und kooperativ (an- statt subordinativ) inspirierten Arbeitsrecht bzw. dem Gedanken der Partnerschaft entgegen. Wesentlicher Teilgehalt des Gehörsanspruchs ist das Recht auf vorgängige Anhörung (vgl. § 21 Abs. 1 VRPG). Die Behörden müs- sen die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis neh- men und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung sach- gerecht auseinandersetzen (BGE 136 I 184, Erw. 2.2.1; 123 I 31, Erw. 2c; H ÄFELIN /M ÜLLER /U HLMANN , a.a.O., Rz. 1010). Die Anhö- rung kann nur ausnahmsweise unterbleiben, wenn Gefahr in Verzug ist oder eine vorgängige Anhörung den Zweck der behördlichen An- ordnung vereiteln würde (§ 21 Abs. 2 VRPG; vgl. auch BGE 140 I 99, Erw. 3.4). 2.3. Die Klägerin ging unvorbereitet an das Gespräch vom

28. Januar 2015, an dem sie unverhofft mit der Kündigung ihres An- stellungsverhältnisses als (...) konfrontiert wurde. Bis zum besagten Termin bezogen sich die Gespräche zwischen der Klägerin und dem Rektor der Schule B. nach übereinstimmender Parteidarstellung nie 2016 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 296 auf eine allfällige Kündigung des Anstellungsverhältnisses der Klägerin. Die Einladung zum Gespräch erfolgte unter dem nichtssa- genden Titel "Zusammenarbeit". Derweil war der Entschluss des Rektors der Schule B. und der Leiterin Personal (...), das Anstel- lungsverhältnis mit der Klägerin aufzulösen, schon im Vorfeld des Termins gefasst worden. Nichts, was die Klägerin am Termin selber dagegen einwandte oder bei angemessener Vorbereitung hätte einwenden können, konnte daran noch etwas ändern. Insofern ist die den Vertretern des Beklagten vorgeworfene Gehörsverletzung mani- fest. Die Klägerin wurde durch das gewählte Vorgehen zu einer unbeteiligten Statistin degradiert und jeder Mitwirkungsmöglichkeit beraubt. Eine Heilung der gegenüber der Klägerin begangenen Gehörs- verletzung fällt ausser Betracht. Die Kündigung ihres Anstellungs- verhältnisses kann (im vorliegenden Verfahren) nicht rückgängig ge- macht werden. Der Beklagte vermag ferner keine stichhaltigen Gründe vorzu- bringen, die den Rektor der Schule B. und die Leiterin Personal (...) davon entbunden hätten, die Klägerin vorgängig zur beabsichtigten Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses anzuhören. Diffuse, nicht näher begründete Ängste betreffend Gerüchte und Unruhen im Schulumfeld waren zumindest in der vorliegend zu beurteilenden Konstellation kein (hinreichender) Grund, einer Mitarbeiterin die Ge- legenheit zu verweigern, zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers Stellung zu nehmen und allenfalls darauf hinzuwirken, dass von einer Kündigung Abstand genommen wird. Dies umso weniger, als die Klägerin dazu hätte angehalten werden können, über die Kündi- gungsabsicht der Vertreter des Beklagten Stillschweigen zu bewah- ren. Insgesamt erscheint es gänzlich unverständlich, wie leichtfertig sich der Rektor der Schule B. und die Leiterin Personal (...) über den elementaren Anspruch der Klägerin auf vorgängige Anhörung hin- weggesetzt haben. 2.4. Eine andere Frage ist, inwieweit die Klägerin in ihrer Funktion als (...) nach Massgabe von Treu und Glauben in den Reorgani- 2016 Personalrecht 297 sationsprozess hätte eingebunden werden müssen. Diesbezüglich stellt sich der Beklagte auf den Standpunkt, bei der Prüfung verschiedener Varianten habe sich bald einmal abgezeichnet, dass eine Variante favorisiert würde, die eine grundlegende Reorgani- sation mit Stellenveränderungen bzw. Änderungskündigungen zur Folge haben könnte. Der absehbare Abbau ihrer Stelle als (...) hätte bei der Klägerin unweigerlich zu einem Interessenskonflikt geführt. Aus einer Einbindung der Klägerin in den Reorganisationsprozess hätten sich daher weder für die Schule noch für die Klägerin persönlich Vorteile ergeben. Abgesehen davon sei der Reorganisa- tionsentscheid dem Management vorbehalten. Das Gesetz sehe keine Partizipationsrechte für die (...) vor. Es kann vorliegend offen gelassen werden, inwiefern (schul-)or- ganisatorische Vorschriften bestanden, welche den Einbezug der ge- samten Schulleitung (und damit auch der Klägerin) in die Reorgani- sations- und Restrukturierungsarbeiten erfordert hätten. Jedenfalls vermöchte die Klägerin aus einem Verstoss gegen derartige Vor- schriften keine personalrechtlichen Ansprüche abzuleiten. Die Personalrechtsgesetzgebung des Kantons Aargau gewähr- leistet ihren Mitarbeitenden - abgesehen von Fällen der Massenent- lassung mit mindestens zehn entlassenen Angestellten (vgl. § 7 PersG i.V.m. Art. 335d ff. OR) - kein ausdrückliches Konsultations- recht. Gleichwohl fragt sich, ob es nicht sachgerecht und aufgrund des Gebots von Treu und Glauben angezeigt wäre, Angestellte, die im Zuge einer Reorganisation voraussichtlich nicht mehr in einer Verwaltungseinheit beschäftigt werden können, mit einer gewissen Vorlaufzeit über den bevorstehenden Stellenabbau wenigstens zu in- formieren (vgl. Art. 4 Abs. 1 der seit 1. Januar 2009 nicht mehr in Kraft stehenden, das Bundespersonal betreffenden Verordnung über die Stellen- und Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlas- tungsprogrammen und Reorganisationen vom 10. Juni 2004 [AS 2004 3193]). Insofern wäre der Beklagte bzw. der Rektor der Schule B. gehalten gewesen, die Klägerin baldmöglichst, d.h. sobald die Ab- baupläne konkrete Gestalt annahmen, darüber zu unterrichten, dass ihre Stelle als (...) voraussichtlich Restrukturierungsmassnahmen zum Opfer fallen würde. Tatsächlich hat der Rektor der Schule B. 2016 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 298 aber nicht nur die entsprechende Information unterlassen, sondern unabhängig davon ein treuwidriges Kommunikationsverhalten ge- zeigt. So hat er als neuer unmittelbarer Vorgesetzter gegenüber der Klägerin nie kommuniziert, welche Erwartungen er in sie steckte, und er hat ihr nie ein negatives Feedback auf ihre Arbeit gegeben. Vielmehr begnügte er sich damit, ihr Fragen zu unterbreiten, "mit de- ren Beantwortung sie sich für das neue Anforderungsprofil hätte qua- lifizieren können", ohne dass die Klägerin vom Zweck der Fragerei bzw. von den Absichten, das Stellenprofil der Schulleitungsmitglie- der zu ändern und ihr allenfalls zu kündigen, etwas gewusst hätte. Ein derart intransparentes Verhalten, bei dem der neue Vorgesetzte seine eigenen Vorstellungen weitestgehend zurückhält und gleichzei- tig engste Mitarbeitende über mehrere Wochen hinweg durch stetige Fragen einem eigentlichen Eignungstest unterzieht, verunmöglicht eine vertrauensvolle Zusammenarbeit und widerspricht dem Grund- satz von Treu und Glauben. Aus den genannten Gründen (Verletzung des rechtlichen Ge- hörs, Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben) erweist sich die umstrittene Kündigung als unrechtmässig. Im Hinblick auf die Höhe der Entschädigung ist im Folgenden aber zusätzlich auch auf die materielle Begründetheit der Kündigung einzugehen.