AGVE 2009 95, Aargau

95 Anstellung bei der Fachhochschule Nordwestschweiz. VorsorglicheMassnahme bei einer Kündigungerkennbar, welcher eine vorsorgliche Lohnfortzahlungspflicht rechtfertigen würde (Erw. II/1).der Vollstreckung einer Geldforderung ist mit dem Bundesrecht(Art. 38 Abs. 1 SchKG) nicht vereinbar (Erw. II/2).auch...

Erwägungen (7 Absätze)

E. 1.1 Die Vorinstanz begründet die umstrittene vorsorgliche Mass- nahme damit, dass für den Beschwerdegegner "die Einstellung der Lohnzahlungen eine erhebliche Einschränkung seiner privaten Inte- ressen bedeutet und ihn bei Wegfall des Einkommens existenzielle Nachteile treffen." Dadurch ergäbe sich für den Beschwerdegegner "ein unzumutbarer Nachteil".

E. 1.2 Eine vorsorgliche Massnahme zur Abwehr eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (§ 302 Abs. 1 lit. b ZPO) setzt zunächst voraus, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt des Nachteils besteht. Sodann muss er, wenn er ein- treten würde, nicht leicht aus der Welt zu schaffen sein. Dies ist ins- besondere dann der Fall, wenn er durch Geldleistung nicht oder nur unvollständig aufgewogen wird (Alfred Bühler/Andreas Edel- mann/Albert Killer, Kommentar zur Aargauischen Zivilprozessord- nung, 2. Auflage, Aarau 1998, § 302 N 11). 2009 Personalrekursgericht 422

E. 1.3 Falls der Beschwerdegegner im Verfahren betreffend Kündi- gung obsiegen würde, müsste ihm Lohn inklusive Zins (sofern be- antragt) nachbezahlt und allenfalls eine Entschädigung geleistet werden. Damit könnte der Nachteil, dass ihm im Anschluss an die umstrittene Kündigung kein Lohn mehr ausbezahlt wurde, vollum- fänglich wettgemacht werden. Entgegen der Auffassung der Vorin- stanz liegt somit kein nicht wiedergutzumachender Nachteil vor, welcher die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme rechtfertigen würde. Dies gilt umso mehr, als dem Beschwerdegegner am 3. Fe- bruar 2009 durch die Arbeitslosenkasse die Auszahlung von Ar- beitslosengeldern in Aussicht gestellt wurde und die Fachhochschule zweifellos liquid ist. Andere Gründe, aufgrund derer eine vorsorgliche Lohnfortzah- lungspflicht hätte angeordnet werden dürfen, wurden nicht dargetan und sind nicht erkennbar.

E. 2 Die angefochtene vorsorgliche Massnahme erweist sich aber auch aus einem anderen Grund als unrechtmässig: § 302 Abs. 3 ZPO schliesst ausdrücklich vorsorgliche Verfü- gungen aus, welche der Sicherung von Forderungen dienen, die dem SchKG unterliegen. Diese Bestimmung ist unmissverständlich und lässt keinen Spielraum für Ausnahmen. Eine vorsorgliche (und damit vollstreckbare) Verfügung zur Sicherung einer Geldforderung ist mit dem Bundesrecht, konkret mit Art. 38 Abs. 1 SchKG, nicht vereinbar: "Beim Erlass vorsorglicher Massnahmen ist die Abgrenzung von Bundesrecht und kantonalem Recht von grosser Bedeutung. Neben dem bundesrechtlich geregelten Arrest (Art. 271 ff. SchKG) bleibt kein Raum für eine vorsorgliche Massnahme des kantonalen Rechts zur Sicherung der Vollstreckung einer Geldforderung. Unzulässig ist daher auch die vorläufige Verurteilung zur Bezahlung einer streitigen Schuld durch eine einstweilige Verfügung nach kantonalem Recht. Eine solche Anordnung würde den Vorrang des Bundesrechts nach Art. 49 Abs. 1 BV missachten" (Urteil des Bundesgerichts 5D.54/2008 vom 23. Juni 2008 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 86 II 291, Erw. 2; Beschluss der I. Zivilkammer des Oberge- 2009 AuflösungAnstellungsverhältnis 423 richts des Kantons Zürich vom 20. Oktober 1995, publiziert in: ZR 1997, S. 112 ff. mit Hinweisen; ZR 100, S. 225). Nicht nachvoll- ziehbar ist in diesem Zusammenhang die von der Vorinstanz zitierte Literaturstelle (Bühler/Edelmann/Killer; a.a.O., § 302 N 17).

E. 3.1 Der Beschwerdegegner macht sinngemäss geltend, die umstrit- tene vorsorgliche Lohnfortzahlung sei allein schon deshalb gerecht- fertigt, weil die Kündigung während einer Krankheit seinerseits aus- gesprochen worden und daher nichtig sei.

E. 3.2 Aus den Darlegungen unter Erw. II/2 folgt, dass eine vorsorgli- che Verfügung zur Sicherung einer Geldforderung generell rechts- widrig ist. Dies gilt folglich auch in Verfahren, in welchen die Nich- tigkeit einer Kündigung behauptet wird.

E. 3.3 Der Vollständigkeit halber sei zudem auf Folgendes hingewie- sen: Gemäss Ziffer 3.11 des Gesamtarbeitsvertrages für die Fach- hochschule Nordwestschweiz FHNW vom 23. Oktober 2006 kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen beidseitig jederzeit ohne Einhaltung von Fristen aufgelöst werden. Aus dem Begriff "je- derzeit" ergibt sich unmittelbar, dass die fristlose Entlassung - anders als die ordentliche Kündigung - auch "zur Unzeit", mithin auch wäh- rend einer Krankheit des betroffenen Mitarbeitenden, rechtsgültig ausgesprochen werden kann (vgl. zum Privatrecht: Ullin Streiff/ Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, Art. 337 OR N 4 mit Hinweisen). Der Umstand, dass der Beschwerdegegner im Kündigungszeitpunkt krank war, bewirkt demzufolge keine Nichtigkeit der ausgesprochenen fristlosen Ent- lassung. Andere Gründe, aufgrund derer die fristlose Entlassung als nichtig angesehen werden müsste, sind aufgrund der derzeit verfügbaren Unterlagen nicht erkennbar.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Aargau Personalrekursgericht 05.03.2009 AGVE 2009 95 Argovie Personalrekursgericht 05.03.2009 AGVE 2009 95 Argovia Personalrekursgericht 05.03.2009 AGVE 2009 95

AGVE - Archiv 2009 Personalrekursgericht 420 [...] 95 Anstellung bei der Fachhochschule Nordwestschweiz. Vorsorgliche Massnahme bei einer Kündigung - Es ist kein drohender, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil erkennbar, welcher eine vorsorgliche Lohnfortzahlungspflicht recht- fertigen würde (Erw. II/1). 2009 AuflösungAnstellungsverhältnis 421 - Eine vorsorgliche Massnahme des kantonalen Rechts zur Sicherung der Vollstreckung einer Geldforderung ist mit dem Bundesrecht (Art. 38 Abs. 1 SchKG) nicht vereinbar (Erw. II/2). - Eine entsprechende Massnahme ist generell rechtswidrig, mithin auch in Verfahren, in denen die Nichtigkeit einer Verfügung behaup- tet wird. Im Übrigen kann eine fristlose Entlassung auch "zur Un- zeit", zum Beispiel während einer Krankheit des betroffenen Mitar- beitenden, rechtsgültig ausgesprochen werden (Erw. II/3). Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 5. März 2009 in Sachen Z. gegen Fachhochschule Nordwestschweiz (2-BE.2008.10). Aus den Erwägungen II. 1. 1.1. Die Vorinstanz begründet die umstrittene vorsorgliche Mass- nahme damit, dass für den Beschwerdegegner "die Einstellung der Lohnzahlungen eine erhebliche Einschränkung seiner privaten Inte- ressen bedeutet und ihn bei Wegfall des Einkommens existenzielle Nachteile treffen." Dadurch ergäbe sich für den Beschwerdegegner "ein unzumutbarer Nachteil". 1.2. Eine vorsorgliche Massnahme zur Abwehr eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (§ 302 Abs. 1 lit. b ZPO) setzt zunächst voraus, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt des Nachteils besteht. Sodann muss er, wenn er ein- treten würde, nicht leicht aus der Welt zu schaffen sein. Dies ist ins- besondere dann der Fall, wenn er durch Geldleistung nicht oder nur unvollständig aufgewogen wird (Alfred Bühler/Andreas Edel- mann/Albert Killer, Kommentar zur Aargauischen Zivilprozessord- nung, 2. Auflage, Aarau 1998, § 302 N 11). 2009 Personalrekursgericht 422 1.3. Falls der Beschwerdegegner im Verfahren betreffend Kündi- gung obsiegen würde, müsste ihm Lohn inklusive Zins (sofern be- antragt) nachbezahlt und allenfalls eine Entschädigung geleistet werden. Damit könnte der Nachteil, dass ihm im Anschluss an die umstrittene Kündigung kein Lohn mehr ausbezahlt wurde, vollum- fänglich wettgemacht werden. Entgegen der Auffassung der Vorin- stanz liegt somit kein nicht wiedergutzumachender Nachteil vor, welcher die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme rechtfertigen würde. Dies gilt umso mehr, als dem Beschwerdegegner am 3. Fe- bruar 2009 durch die Arbeitslosenkasse die Auszahlung von Ar- beitslosengeldern in Aussicht gestellt wurde und die Fachhochschule zweifellos liquid ist. Andere Gründe, aufgrund derer eine vorsorgliche Lohnfortzah- lungspflicht hätte angeordnet werden dürfen, wurden nicht dargetan und sind nicht erkennbar. 2. Die angefochtene vorsorgliche Massnahme erweist sich aber auch aus einem anderen Grund als unrechtmässig: § 302 Abs. 3 ZPO schliesst ausdrücklich vorsorgliche Verfü- gungen aus, welche der Sicherung von Forderungen dienen, die dem SchKG unterliegen. Diese Bestimmung ist unmissverständlich und lässt keinen Spielraum für Ausnahmen. Eine vorsorgliche (und damit vollstreckbare) Verfügung zur Sicherung einer Geldforderung ist mit dem Bundesrecht, konkret mit Art. 38 Abs. 1 SchKG, nicht vereinbar: "Beim Erlass vorsorglicher Massnahmen ist die Abgrenzung von Bundesrecht und kantonalem Recht von grosser Bedeutung. Neben dem bundesrechtlich geregelten Arrest (Art. 271 ff. SchKG) bleibt kein Raum für eine vorsorgliche Massnahme des kantonalen Rechts zur Sicherung der Vollstreckung einer Geldforderung. Unzulässig ist daher auch die vorläufige Verurteilung zur Bezahlung einer streitigen Schuld durch eine einstweilige Verfügung nach kantonalem Recht. Eine solche Anordnung würde den Vorrang des Bundesrechts nach Art. 49 Abs. 1 BV missachten" (Urteil des Bundesgerichts 5D.54/2008 vom 23. Juni 2008 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 86 II 291, Erw. 2; Beschluss der I. Zivilkammer des Oberge- 2009 AuflösungAnstellungsverhältnis 423 richts des Kantons Zürich vom 20. Oktober 1995, publiziert in: ZR 1997, S. 112 ff. mit Hinweisen; ZR 100, S. 225). Nicht nachvoll- ziehbar ist in diesem Zusammenhang die von der Vorinstanz zitierte Literaturstelle (Bühler/Edelmann/Killer; a.a.O., § 302 N 17). 3. 3.1. Der Beschwerdegegner macht sinngemäss geltend, die umstrit- tene vorsorgliche Lohnfortzahlung sei allein schon deshalb gerecht- fertigt, weil die Kündigung während einer Krankheit seinerseits aus- gesprochen worden und daher nichtig sei. 3.2. Aus den Darlegungen unter Erw. II/2 folgt, dass eine vorsorgli- che Verfügung zur Sicherung einer Geldforderung generell rechts- widrig ist. Dies gilt folglich auch in Verfahren, in welchen die Nich- tigkeit einer Kündigung behauptet wird. 3.3. Der Vollständigkeit halber sei zudem auf Folgendes hingewie- sen: Gemäss Ziffer 3.11 des Gesamtarbeitsvertrages für die Fach- hochschule Nordwestschweiz FHNW vom 23. Oktober 2006 kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen beidseitig jederzeit ohne Einhaltung von Fristen aufgelöst werden. Aus dem Begriff "je- derzeit" ergibt sich unmittelbar, dass die fristlose Entlassung - anders als die ordentliche Kündigung - auch "zur Unzeit", mithin auch wäh- rend einer Krankheit des betroffenen Mitarbeitenden, rechtsgültig ausgesprochen werden kann (vgl. zum Privatrecht: Ullin Streiff/ Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, Art. 337 OR N 4 mit Hinweisen). Der Umstand, dass der Beschwerdegegner im Kündigungszeitpunkt krank war, bewirkt demzufolge keine Nichtigkeit der ausgesprochenen fristlosen Ent- lassung. Andere Gründe, aufgrund derer die fristlose Entlassung als nichtig angesehen werden müsste, sind aufgrund der derzeit verfügbaren Unterlagen nicht erkennbar.