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VB.2005.00045

Zürich VerwG · 2005-06-02 · Deutsch ZH
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Heilmittelabgabe | Heilmittelabgabe: Bewilligung zur Abgabe von Vitalstoffpräparaten durch Drogisten ohne höhere Fachprüfung und zum Betrieb von Vitaminshops Die streitige Bewilligung ist als eine solche zur Ausübung eines Berufs der Gesundheitspflege zu qualifizieren ("Vitalstofftherapeut"), weshalb die Bewilligungsverweigerung der Gesundheitsdirektion direkt beim Verwaltungsgericht anzufechten ist (E. 1.1), das deshalb auch die Angemessenheit überprüfen kann (E. 1.2). Rechtsgrundlagen zur Abgabe von Heilmitteln in Drogerien (E. 2.1), zur Drogistenausbildung (E. 2.2) und zu den Heilmittelkategorien sowie den daraus folgenden Auswirkungen für deren Abgabe (E. 2.3). Mit dem neuen Heilmittelgesetz des Bundes (HMG) sind kantonale Regelungen zur Abgabe von Heilmitteln nur noch sehr beschränkt zulässig. Für die vorliegend in Frage stehenden Präparate wird vor der Abgabe eine Fachberatung vorausgesetzt (E. 3.1). Die vom HMG den Kantonen eingeräumte erweiterte Abgabeberechtigung lässt es nicht zu, den Drogisten ohne höhere Fachprüfung die Abgabe von Vitalstoffpräparaten zu gestatten. Werden in Zukunft Ausbildungsgänge in Vitalstofftherapie durchgeführt, so wird der Kanton dann zu entscheiden haben, ob diese Ausbildungsgänge anerkannt werden und ob damit eine erweiterte Abgabeberechtigung verbunden ist (E. 3.2). Weil das Bundesrecht die Heilmittelkategorien definiert und dabei die verschiedenen Risiken der Heilmittel berücksichtigt, erübrigt sich eine Auseinandersetzung über die Gefährlichkeit der Vitalstoffpräparate im Einzelnen (E. 3.3). Abweisung.

Erwägungen (5 Absätze)

E. 3 Abteilung/3. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Gesundheitswesen

Betreff:

Heilmittelabgabe

Heilmittelabgabe: Bewilligung zur Abgabe von Vitalstoffpräparaten durch Drogisten ohne höhere Fachprüfung und zum Betrieb von Vitaminshops

Die streitige Bewilligung ist als eine solche zur Ausübung eines Berufs der Gesundheitspflege zu qualifizieren ("Vitalstofftherapeut"), weshalb die Bewilligungsverweigerung der Gesundheitsdirektion direkt beim Verwaltungsgericht anzufechten ist (E. 1.1), das deshalb auch die Angemessenheit überprüfen kann (E. 1.2).

Rechtsgrundlagen zur Abgabe von Heilmitteln in Drogerien (E. 2.1), zur Drogistenausbildung (E. 2.2) und zu den Heilmittelkategorien sowie den daraus folgenden Auswirkungen für deren Abgabe (E. 2.3).

Mit dem neuen Heilmittelgesetz des Bundes (HMG) sind kantonale Regelungen zur Abgabe von Heilmitteln nur noch sehr beschränkt zulässig. Für die vorliegend in Frage stehenden Präparate wird vor der Abgabe eine Fachberatung vorausgesetzt (E. 3.1). Die vom HMG den Kantonen eingeräumte erweiterte Abgabeberechtigung lässt es nicht zu, den Drogisten ohne höhere Fachprüfung die Abgabe von Vitalstoffpräparaten zu gestatten. Werden in Zukunft Ausbildungsgänge in Vitalstofftherapie durchgeführt, so wird der Kanton dann zu entscheiden haben, ob diese Ausbildungsgänge anerkannt werden und ob damit eine erweiterte Abgabeberechtigung verbunden ist (E. 3.2). Weil das Bundesrecht die Heilmittelkategorien definiert und dabei die verschiedenen Risiken der Heilmittel berücksichtigt, erübrigt sich eine Auseinandersetzung über die Gefährlichkeit der Vitalstoffpräparate im Einzelnen (E. 3.3).

Abweisung.

Stichworte:

ARZNEIMITTEL

BERUFSAUSÜBUNG

DROGIST

HEILMITTEL

HEILMITTELABGABE

KOMPLEMENTÄRMEDIZIN

VITALSTOFFPRÄPARAT

ZUSTÄNDIGKEIT

Rechtsnormen:

§ 27 aGesundheitsG

§ 28 aGesundheitsG

§ 65 Abs. II aGesundheitsG

Art. 23 HMG

Art. 24 HMG

Art. 25 HMG

Art. 30 HMG

Art. 25a VAM

Art. 27 VAM

Art. 44c VAM

§ 19a Abs. II Ziff. 2 VRG

§ 50 Abs. III VRG

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 3

I.

A und B wollen in verschiedenen Gemeinden des Kantons

Zürich Vitaminshops eröffnen, welche in kleinen Lokalen und baulich

abgegrenzten Verkaufsinseln innerhalb von bestehenden Geschäften mit hoher

Passantenfrequenz eingerichtet und von Drogisten ohne höhere Fachprüfung

betreut werden sollen. Sie ersuchten die Gesundheitsdirektion am 9. November

2004 gestützt auf § 65 Abs. 2 letzter Satz des Gesundheitsgesetzes vom

4. November 1962 (GesundheitsG, LS 810.1) um Bewilligung zur Abgabe

von Arzneimitteln, deren Wirkstoffe Vitamine, Mineralien und/oder

Spurenelemente sind und die gemäss Arzneimittelkompendium der Schweiz als

Arzneimittel der Abgabekategorie D klassifiziert seien (Vitalstoffpräparate)

sowie zum Betrieb von Vitaminshops für die Abgabe von solchen Präparaten.

Die Gesundheitsdirektion lehnte das Gesuch am 6. Januar

2005 unter Kostenfolgen für die Gesuchstellenden ab.

II.

Gegen diese Verfügung gelangten A und B am 31. Januar

2005 an das Verwaltungsgericht und beantragten, die angefochtene Verfügung sei

aufzuheben und es sei ihnen die Bewilligung zur Abgabe von den im Einzelnen

aufgeführten Arzneimitteln (Vitalstoffpräparaten) mit der Auflage, dass die

Abgabe ausschliesslich durch Personen erfolge, welche als Drogisten ohne höhere

Fachprüfung ausgebildet seien, sowie zum Betrieb von Vitaminshops für die

Abgabe der Vitalstoffpräparate zu erteilen. Eventualiter verlangten sie, die

Bewilligung sei ihnen soweit zu erteilen, als die Vitalstoffpräparate als

harmlos qualifiziert würden, und subeventuell, die Sache sei an die

Gesundheitsdirektion zur erneuten Prüfung im Sinne der Erwägungen des Gerichts

zurückzuweisen.

In der Beschwerdeantwort vom 4. März 2005 beantragte

die Gesundheitsdirektion die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Die Beschwerdeführenden

hielten in ihrer Replik vom 4. April 2005 an ihren Anträgen fest. Die

Frist zur Duplik liess die Gesundheitsdirektion ungenutzt verstreichen.

Die Kammer

zieht in Erwägung:

1.

1.1

Nach § 19a

Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959 (VRG) können erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen und Ämter

betreffend Bewilligungen zur Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege

unmittelbar beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Zu diesen

Berufsbewilligungen gehören vorab alle Zulassungen für die im GesundheitsG und

in der Verordnung über die Berufe der Gesundheitspflege vom 8. Januar 1992

(VBG, LS 811.31) genannten Berufe, so unter anderem auch die Bewilligungen

zum Betrieb einer Drogerie, wofür ein eidgenössisches oder eidgenössisch

anerkanntes ausländisches Diplom des Betreibers vorausgesetzt wird (§ 27 GesundheitsG).

Die Beschwerdeführenden sind selber nicht Inhaber eines solchen Diploms und

wollen auch nicht eine eigentliche Drogerie betreiben. Sie verlangen vielmehr

die Bewilligung für die Abgabe von harmlosen Arzneimitteln, eine grundsätzlich

den Apotheken und Drogerien vorbehaltene Tätigkeit, die jedoch nach § 65 Abs. 2

letzter Satz GesundheitsG von der Gesundheitsdirektion auch weiteren

Personen bewilligt werden kann.

Die Gesundheitsdirektion stellte sich in der angefochtenen

Verfügung auf den Standpunkt, die strittige Bewilligung sei eine solche im

Sinne von § 19a Abs. 2 Ziff. 2 VRG und wies die

Verfügungsadressaten daher in der Rechtsmittelbelehrung gemäss Disp.-Ziff. 3

der Verfügung auf den Beschwerdeweg an das Verwaltungsgericht. In ihrer

Vernehmlassung führte sie zudem aus, dass es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

bei der Anwendung der genannten Bestimmung nicht darauf ankomme, ob die fragliche

Bewilligung als Berufsausübungsbewilligung oder als Betriebsbewilligung zu

qualifizieren sei. Die in § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG

vorgesehene Bewilligung finde nur noch in Verbindung mit § 25 Abs. 5

des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und

Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21) Anwendung. Nach dieser Bestimmung

könnten die Kantone Personen, die über eine kantonal anerkannte Ausbildung

verfügen, zur Abgabe bestimmter Arzneimittelgruppen wie komplementärmedizinischer

Arzneimittel zulassen. Demgemäss hätten alle Personen, denen die Abgabe von

Arzneimitteln der Kategorien A bis D gestattet werde, als Angehörige eines

Berufes der Gesundheitspflege zu gelten.

Auch die Beschwerdeführenden anerkennen in ihrer Beschwerdeschrift,

dass die Kantone die Abgabe bestimmter Arzneimittelgruppen nach Inkrafttreten

des HMG nur noch denjenigen Personen bewilligen können, die eine entsprechende

kantonal anerkannte Ausbildung in der Gesundheitspflege absolviert haben.

Demgemäss rechtfertigt es sich, die vorliegend strittige

Bewilligung als eine solche zur Aus­übung eines Berufes der Gesundheitspflege

anzusehen, auch wenn weder das GesundheitsG selber noch die VBG den Beruf des

„Vitalstofftherapeuten“ kennen. Das Verwaltungsgericht ist daher für die

Behandlung der vorliegenden Beschwerde funktionell zuständig. Da auch die

weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Bei der

Beurteilung der vorliegenden Beschwerde überprüft das Gericht nicht nur die Rechtmässigkeit,

sondern auch die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 50 Abs. 1

und 3 VRG).

2.

2.1

Wer

Arzneimittel in Apotheken, Drogerien und anderen Detailhandelsgeschäften abgibt,

benötigt gemäss Art. 30 Abs. 1 HMG eine kantonale Bewilligung. Die

Kantone regeln die Voraussetzungen und das Verfahren für die Erteilung der

Detailhandelsbewilligung (Art. 30 Abs. 2 Satz 1 HMG). Die

Bewilligung zum Betrieb einer Drogerie wird nach § 27 GesundheitsG

erteilt, wenn der Inhaber oder Leiter über ein eidgenössisches oder eidgenössisch

anerkanntes ausländisches Diplom verfügt. Sie wird dem Inhaber der Drogerie

erteilt (§ 28 Abs. 1 GesundheitsG). Führt dieser die Drogerie nicht

selbst oder besitzt er keinen nach § 27 GesundheitsG genügenden Ausweis,

muss die Drogerie von einem Leiter geführt werden, der diese Anforderungen

erfüllt (§ 28 Abs. 2 GesundheitsG). Der verantwortliche Drogist muss

während der Öffnungszeiten in der Regel in der Drogerie anwesend sein (§ 62

Abs. 1 der [kantonalen] Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln vom 28. Dezember

1978, HeilmittelV, LS 812.1).

2.2

Die

Ausbildung zum Drogisten erfolgt in der Schweiz über eine vierjährige,

vereinheitlichte Berufslehre; mit der Lehrabschlussprüfung wird ein

eidgenössisches Fähigkeitszeugnis als Drogist/in erworben (Art. 38 des

Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002, BGB, SR 412.10). Im

Anschluss an diese berufliche Grundbildung kann nach einer bestimmten

Praxiszeit ein Studiengang in der Fachrichtung „Drogerieführung“ an einer

höheren Fachschule absolviert werden, welche mit einer Diplomprüfung

abschliesst. Dieser Abschluss berechtigt dazu, die Berufsbezeichnung dipl.

Drogist/in HF zu führen (vgl. Art. 22 lit. i und Anhang 3 Ziff. 1b

und 4b der Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements über

Mindestvorschriften für die Anerkennung von Bildungsgängen und

Nachdiplomstudien der höheren Fachschulen vom 11. März 2005, SR

412.101.61, welche am 1. April 2005 die bisherige Verordnung über

Mindestvorschriften für die Anerkennung von Höheren Fachschulen für Drogisten

und Drogistinnen vom 15. August 1996, SR 412.117.0, ablöste).

2.3

In Art. 23 ff.

HMG ist der Vertrieb, die Verschreibung und die Abgabe von Arzneimitteln

geregelt. Diese werden in Kategorien mit und ohne Verschreibungspflicht

eingeteilt (Art. 23 Abs. 1 HMG), welche nur von den in den Art. 24

und 25 HMG bezeichneten Personen abgegeben werden dürfen. Zusätzlich wird eine

Kategorie von frei verkäuflichen Arzneimitteln gebildet, für welche keine

Abgabe- und Detailhandelsbeschränkungen bestehen (Art. 23 Abs. 2

HMG). Art. 23 ff. der Verordnung über die Arzneimittel vom 17. Oktober

2001 (Arzneimittelverordnung, VAM, SR 812.212.21) normieren die Arzneimittelkategorien

im Einzelnen, wobei das Schweizerische Heilmittelinstitut (im HMG und in der VAM

als Institut bezeichnet, seit 1. Januar 2002 Swissmedic genannt, vgl. Art. 16a

der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Departement des Innern vom

28. Juni 2000, SR 172.212.1) jedes zugelassene Arzneimittel einer dieser

Kategorien zuordnet (Art. 23 Abs. 3 HMG). Die Kategorien A und B

bezeichnen dabei die verschreibungspflichtigen (Art. 23 und 24 VAM), die

Kategorien C und D die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel, deren

Abgabe an eine Fachberatung gebunden ist (Art. 25, 25a bis c und 26 VAM),

und die Kategorie E schliesslich die frei verkäuflichen Mittel, welche von

allen Personen ohne Verschreibung abgegeben werden dürfen (Art. 27 VAM).

Die in die Abgabekategorie D fallenden Arzneimittel dürfen

ohne Verschreibung von den Personen nach Art. 25 Abs. 1 lit. a,

b und d HMG abgegeben werden (Art. 26 Abs. 2 VAM), das heisst von

Apothekerinnen und Apothekern, weiteren Medizinalpersonen entsprechend den

Bestimmungen über die Selbstdispensation (Art. 25 Abs. 1 lit. a

in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 HMG), eidgenössisch diplomierten

Drogistinnen und Drogisten im Rahmen ihrer Abgabekompetenz (Art. 25 Abs. 1

lit. b HMG) sowie entsprechend ausgebildeten Fachpersonen unter der

Kontrolle der vorstehend genannten (Art. 25 Abs. 1 lit. d HMG).

Zusätzlich können gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. c HMG weitere

Personen, die über eine angemessene Ausbildung verfügen, im Rahmen ihrer

Abgabekompetenz zugelassen werden, wobei der Bundesrat bestimmt, welche

Berufskategorien über eine angemessene Ausbildung in diesem Sinne verfügen (Art. 25

Abs. 2 HMG). Gestützt auf diese Kompetenz ergänzte der Bundesrat die VAM

am 18. August 2004 um die Art. 25a bis 25c und erweiterte damit die

Abgabekompetenz für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel punktuell. Von

Bedeutung ist hier Art. 25a VAM, wonach auch Personen mit einem Diplom

einer eidgenössisch anerkannten Ausbildung in einem Bereich der Komplementärmedizin

bei der Ausübung ihres Berufs nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel

(gemeint sind solche der Kategorien C und D) selbständig abgeben dürfen.

Gestützt auf Art. 25 Abs. 5 HMG schliesslich können die Kantone

ihrerseits zusätzlich Personen, die über eine kantonal anerkannte Ausbildung

verfügen, zur Abgabe bestimmter Arzneimittelgruppen wie

komplementärmedizinischer Arzneimittel zulassen, worüber das Heilmittelinstitut

zu informieren ist.

E. 3.1 Die

Beschwerdeführenden stützen ihren Anspruch auf § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG,

wonach die Gesundheitsdirektion harmlose Arzneimittel auch zum Verkauf durch

Personen ausserhalb von Apotheken, ärztlichen Privatapotheken und Drogerien

freigeben kann. Sie argumentieren, es liege keine Definition von „harmlosen

Arzneimitteln“ vor. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes dürfe mit den §§ 65

und 68 GesundheitsG und den aufgrund von § 70 GesundheitsG erlassenen

Bestimmungen zwar eine abstrakte Polizeigefahr abgewehrt werden, jedoch müsse

die abstrakte Gefährdung in der Grosszahl der Fälle die konkrete Bedrohung

eines Polizeigutes – hier der öffentlichen Gesundheit – nach sich ziehen. Der

Begriff der Gefährdung der Gesundheit dürfe nicht überspannt werden. Das

Arzneimittelkompendium führe bei keinem der fraglichen Vitalstoffpräparate unerwünschte

Wirkungen oder Kontraindikationen auf, welche diese Arzneimittel ausserhalb des

harmlosen Bereiches ansiedelten. Die Gesundheitsdirektion habe den ihr nach

Gesetz zustehenden Ermessensspielraum nicht wahrgenommen, der Entscheid

verletze die Wirtschaftsfreiheit und sei unangemessen.

Diese Argumentation greift insoweit zu kurz, als sie sich

ausschliesslich am kantonalen Recht orientiert. Bis zum Erlass des HMG

unterstand die Aufsicht über Herstellung, Zulassung, Vertrieb und Abgabe von

Heilmitteln mit Ausnahme vereinzelter punktueller Regelungen im Bundesrecht

weitgehend den Kantonen. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben hatten sich diese zur

Interkantonalen Vereinigung über die Kontrolle der Heilmittel (IKV) zusammengeschlossen

und die Interkantonale Kontrollstelle für Heilmittel (IKS), welche die über die

Zulassung und Überwachung der Arzneimittel entschied, betrieben (Tomas Poledna/Brigitte

Berger, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, N. 300 ff.; Peter

Bratschi/Ursula Eggenberger Stöckli, Bundesgesetz über Arzneimittel und

Medizinprodukte, Gesetzestext mit Erläuterungen, Bern 2002, S. 2 f.).

Bei den Entscheidungen der IKS handelte es sich aber lediglich um Empfehlungen,

welche es den Kantonen überliessen, inwieweit sie diese im kantonalen Recht für

verbindlich erklären wollten (vgl. BGr, 11. September 1989, ZBl 92/1991,

S. 117 f.). Dementsprechend erklärte § 68 GesundheitsG für die

Abgrenzung der Abgabeberechtigung und der Rezeptpflicht sowie für die Zulassung

von Anpreisungen die Listen und Gutachten der IKS für verbindlich. Gemäss § 70

GesundheitsG konnte die Gesundheitsdirektion jedoch einerseits allgemein und

unabhängig von der IKS Anpreisung und Abgabe von Heilmitteln, von denen

Schädigungen der Gesundheit zu befürchten waren, verbieten oder die Abgabe

unter Rezeptpflicht stellen (Abs. 1), auf der anderen Seite aber auch die

Abgabeberechtigung erweitern, sofern dadurch keine Gefährdung der Gesundheit zu

erwarten war (Abs. 2).

Mit Erlass des HMG nun hat der Bundesgesetzgeber gestützt

auf Art. 95 Abs. 1 und 118 Abs. 2 lit. a der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) die bisherige Gesetzgebungskompetenz

im Bereich des Umgangs mit Heilmitteln (Art. 2 Abs. 1 lit. a

HMG) weitgehend an sich gezogen. Kantonale Abgaberegelungen, die über Art. 25

Abs. 1 HMG hinausgehen, sind daher nur im Rahmen von Art. 25 Abs. 4

und 5 HMG zulässig. Daraus folgt, dass § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG

heute seine ursprüngliche Bedeutung weitgehend eingebüsst hat. Die Freigabe des

Verkaufs harmloser Arzneimittel ist nunmehr in erster Linie mit Erlass von Art. 23

Abs. 2 HMG in Verbindung mit Art. 27 VAM betreffend die Arzneimittel

der Kategorie E erfolgt. Für die hier in Frage stehenden Arzneimittel der

Kategorie D geht der Bundesgesetzgeber jedoch verbindlich davon aus, dass vor

deren Abgabe eine Fachberatung notwendig sei (Art. 25 HMG in Verbindung

mit Art. 26 VAM). Insofern geht es vorliegend nicht darum, ob der Kanton

Zürich die von den Beschwerdeführenden bezeichneten Vitalstoffpräparate als

harmlos beurteilt oder nicht, sondern in erster Linie darum, ob die

Voraussetzungen für eine kantonale Abgabeerweiterung nach Art. 25 Abs. 5

HMG gegeben sind.

E. 3.2 Nach

Auffassung der Gesundheitsdirektion soll Art. 25 Abs. 5 HMG den

Kantonen nicht gestatten, Drogistinnen und Drogisten mit eidgenössischem

Fähigkeitsausweis und ohne eidgenössisches Diplom einer höheren Fachschule zur

Abgabe bestimmter Arzneimittelgruppen zuzulassen. Nach Art. 25 Abs. 2

HMG stehe die Abgabeerweiterung auf Personen mit einer bundesrechtlich

anerkannten Ausbildung ausschliesslich dem Bundesrat zu. Von dieser Kompetenz

habe der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 25a VAM bereits Gebrauch

gemacht. Die Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, diese Auslegung entspreche

weder dem Wortlaut des Gesetzes, noch lasse sich solches aus der Botschaft zum

HMG entnehmen. Voraussetzung bilde allein, ob der Kanton eine Ausbildung selber

anerkenne. Ansonsten könne die unsinnige Situation entstehen, dass eine

kantonale Abgabeberechtigung mit der eidgenössischen Anerkennung einer bisher

nur kantonal anerkannten Ausbildung bis zum Erlass einer entsprechenden

bundesrechtlichen Abgabeerweiterung automatisch verloren gehe.

Mit Art. 25 Abs. 5 HMG wollte der

Bundesgesetzgeber insbesondere den Berufsgruppen aus dem

komplementärmedizinischen Bereich, für die (noch) keine eidgenössisch einheitliche

Berufsregelung existierte, eine angemessene Abgabekompetenz erteilen (vgl. Botschaft

des Bundesrates in BBl 1999, S. 3513). Mit Erlass von Art. 25a

VAM wurde nunmehr jedoch eine Regelung für eidgenössisch anerkannte

Ausbildungen in (irgend)einem Bereich der Komplementärmedizin erlassen. Sobald

eine solche, bisher nur kantonal anerkannte Ausbildung die eidgenössische

Anerkennung erlangt, sind die entsprechend ausgebildeten Fachleute direkt

gestützt auf Art. 25a VAM berechtigt, die vom Institut bezeichneten nicht

verschreibungspflichtigen Arzneimittel bei der Berufsausübung selbständig abzugeben.

Ein Bedarf nach Ergänzung der bundesrätlichen Verordnung besteht in diesen Fällen

nicht, so dass auch keine zeitliche Lücke in der Abgabeberechtigung entstehen

kann, wie dies die Beschwerdeführenden befürchten. Indessen schliesst Art. 25a

VAM selbstverständlich nicht aus, dass im komplementärmedizinischen Bereich

weiterhin kantonale Ausbildungen existieren, die keine eidgenössische

Anerkennung geniessen. In diesen Fällen können die Kantone von ihrer Kompetenz gemäss

Art. 25 Abs. 5 HMG Gebrauch machen.

Drogistinnen und Drogisten mit eidgenössischem

Fähigkeitsausweis und ohne eidgenössisches Diplom verfügen vorerst über eine

berufliche Grundausbildung, die sie gemäss dem übergangsrechtlich motivierten Art. 44c

VAM nur unter ganz besonderen – im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion

stehenden – Voraussetzungen zur Abgabe von Arzneimitteln der Kategorie D

berechtigt. Im Übrigen geht der Bundesgesetzgeber jedoch davon aus, dass die

selbständige Abgabe von Arzneimitteln der Kategorie D zwingend mit einer

Fachberatung verbunden ist, zu welcher erst das eidgenössische Drogistendiplom

befähigt. Würde Art. 25 Abs. 5 HMG so verstanden, dass die Kantone

generell alle Drogisten ohne höheres Fachdiplom auch zum Verkauf von Arzneimitteln

der Kategorie D zulassen dürften, so würde damit letztlich das gesamte System

der Arzneimittelkategorien und der differenzierten bundesrechtlichen

Abgabeberechtigung unterlaufen. Die Übergangsregelung von Art. 44c VAM

hätte in diesem Fall überhaupt keinen Sinn. Die Drogistenausbildung mit

eidgenössischem Fähigkeitsausweis kann demnach nur als Grundausbildung

angesehen werden, an die eine weitere Zusatzausbildung anschliessen muss, die

der einzelne Kanton anerkennen und die ihn zur Erweiterung der Abgabeberechtigung

gemäss Art. 25 Abs. 5 HMG veranlassen kann. In diesem Sinne äusserte

sich auch die Swissmedic, wenn sie schreibt, sie wisse nicht, ob es eine

kantonale Ausbildung zum Vitalstofftherapeuten gebe, falls ja, so könnte der

entsprechende Kanton die Ausgebildeten zur Abgabe einer Arzneimittelgruppe der

Kategorie Vitalstoffe zulassen.

Insofern trifft es zu, dass Art. 25 Abs. 5 HMG

den Kantonen keinen Raum dafür lässt, um Fachleuten, welche allein das eidgenössische

Fähigkeitszeugnis als Drogisten erworben haben, eine Abgabe von Arzneimitteln

der Kategorie D zu gestatten. Ob dies generell für alle Absolventen einer

eidgenössisch anerkannten Ausbildung (im Bereich der Komplementärmedizin) der

Fall ist, ob demnach das Heilmittelinstitut auch gestützt auf Art. 25a VAM

abschliessend über den zur Abgabe zugelassenen Arzneimittelkatalog der

Kategorie D entscheidet oder ob mit der kantonalen Anerkennung eine

weitergehende Abgabeberechtigung verbunden werden kann, braucht hier nicht geprüft

zu werden.

Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, dass

eigentliche Ausbildungsgänge in Vitalstofftherapie existieren. Sollte dies

jedoch heute oder in Zukunft der Fall sein, sei es als eigenständige

Berufsausbildung oder aber als Zusatzausbildung für Drogisten ohne höheres

Fachdiplom, so wird der Kanton auf entsprechendes Ersuchen hin zu entscheiden

haben, ob er derartige Ausbildungen anerkennen und damit verbunden eine

Abgabeerweiterung für entsprechende Präparate statuieren will. Allerdings

bleibt dabei fraglich, ob die Gesundheitsdirektion in diesen Fällen (Ausbildung

zum Vitalstofftherapeuten) über die Anerkennung und Abgabeerweiterung auch im

Einzelfall, d.h. ohne eine über § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG

hinausgehende Bestimmung, entscheiden darf.

E. 3.3 In

materieller Hinsicht argumentierte die Gesundheitsdirektion damit, dass die

Ausbildung zum Drogisten ohne eidgenössisches Diplom nicht ausreiche, weil

diese Ausbildung keinerlei Bezug zur Abgabe von Vitalstoffpräparaten habe. Auch

könnten die von den Beschwerdeführenden zur Abgabe vorgesehenen Produkte

aufgrund ihrer pharmakologischen Wirkung keineswegs als harmlos bezeichnet

werden. Die Beschwerdeführenden scheinen zu anerkennen, dass ein Bezug zwischen

der kantonal anerkannten Ausbildung und der zur Abgabe zugelassenen

Arzneimittelgruppe bestehen muss. Sie führen sogar aus, dass die von ihnen

angestellten Fachpersonen über eine solide Ausbildung im Bereich der Vitalstoffberatung

bzw. Erfahrung im Bereich der Vitalstoffe verfügen werden. Allerdings sind sie

dabei offenbar davon ausgegangen, dass die vierjährige Drogistenausbildung

bereits genüge, um die nötige Fachberatung bei der Abgabe von

Vitalstoffpräparaten zu gewährleisten. Sie machen auch geltend, in den

Drogerien im Kanton Zürich würde ein Grossteil der Arzneimittel der Kategorie D

von Drogisten ohne höhere Fachprüfung abgegeben. Der die Drogerie führende

Drogist berate nur einzelne Kunden und sei nicht immer anwesend. Aufgrund der

Harmlosigkeit der Vitalstoffpräparate müsse daher die einfache Drogistenausbildung

genügen.

Nach dem vorstehend Dargelegten (E. 3.1) ist mit der

Einteilung der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel in die Kategorien

C, D und E bundesrechtlich definiert, welche Risiken diesen Arzneimitteln

innewohnen und welche Fachberatung bei deren Abgabe notwendig ist. Ebenfalls

wurde vorstehend ausgeführt (E. 3.2), dass der Bundesgesetzgeber die

Abgabeberechtigung der Drogisten ohne höheres Fachdiplom auf bestimmte übergangsrechtliche

Fälle begrenzt hat (Art. 44c VAM). Angesichts dieser Rechtslage verbietet

sich eine Diskussion über die Gefährlichkeit von Vitalstoffpräparaten im

Allgemeinen bzw. der zur Abgabe vorgesehenen Präparate gemäss der eingereichten

Liste, zumal die Beschwerdeführenden auch nicht geltend machen, die durch das

Heilmittelinstitut vorgenommene Einreihung der fraglichen Arzneimittel in die

Kategorie D sei verfassungs- oder gesetzeswidrig. Im Übrigen ist zu bemerken,

dass die Beschwerdeführenden den überzeugenden Bedenken der

Gesundheitsdirektion bezüglich einzelner Wirkstoffe und Wirkstoffkombinationen

nichts Substanzielles entgegenhalten konnten.

Das Gesuch der Beschwerdeführenden scheitert demnach daran,

dass die von ihnen zum Einsatz vorgesehenen Drogisten ohne eidgenössisches

Diplom keine kantonal anerkennbare Ausbildung haben. Damit kann offen bleiben,

ob sich die Vitalstoffpräparate innerhalb der Arzneimittelkategorie D überhaupt

für die Bildung einer spezifischen Arzneimittelgruppe eignen, was die

Gesundheitsdirektion entgegen der Auffassung der Swissmedic verneinte.

E. 4 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführenden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Demgemäss entscheidet die Kammer :

Dispositiv
  1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
  2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen: Fr.    210.--    Zustellungskosten, Fr. 3'210.--     Total der Kosten.
  3. Die Kosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.
  4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.
  5. Mitteilung an …
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Zürich Verwaltungsgericht 05..2.02.0 VB.2005.00045 Zurich Verwaltungsgericht 05..2.02.0 VB.2005.00045 Zurigo Verwaltungsgericht 05..2.02.0 VB.2005.00045

Heilmittelabgabe | Heilmittelabgabe: Bewilligung zur Abgabe von Vitalstoffpräparaten durch Drogisten ohne höhere Fachprüfung und zum Betrieb von Vitaminshops Die streitige Bewilligung ist als eine solche zur Ausübung eines Berufs der Gesundheitspflege zu qualifizieren ("Vitalstofftherapeut"), weshalb die Bewilligungsverweigerung der Gesundheitsdirektion direkt beim Verwaltungsgericht anzufechten ist (E. 1.1), das deshalb auch die Angemessenheit überprüfen kann (E. 1.2). Rechtsgrundlagen zur Abgabe von Heilmitteln in Drogerien (E. 2.1), zur Drogistenausbildung (E. 2.2) und zu den Heilmittelkategorien sowie den daraus folgenden Auswirkungen für deren Abgabe (E. 2.3). Mit dem neuen Heilmittelgesetz des Bundes (HMG) sind kantonale Regelungen zur Abgabe von Heilmitteln nur noch sehr beschränkt zulässig. Für die vorliegend in Frage stehenden Präparate wird vor der Abgabe eine Fachberatung vorausgesetzt (E. 3.1). Die vom HMG den Kantonen eingeräumte erweiterte Abgabeberechtigung lässt es nicht zu, den Drogisten ohne höhere Fachprüfung die Abgabe von Vitalstoffpräparaten zu gestatten. Werden in Zukunft Ausbildungsgänge in Vitalstofftherapie durchgeführt, so wird der Kanton dann zu entscheiden haben, ob diese Ausbildungsgänge anerkannt werden und ob damit eine erweiterte Abgabeberechtigung verbunden ist (E. 3.2). Weil das Bundesrecht die Heilmittelkategorien definiert und dabei die verschiedenen Risiken der Heilmittel berücksichtigt, erübrigt sich eine Auseinandersetzung über die Gefährlichkeit der Vitalstoffpräparate im Einzelnen (E. 3.3). Abweisung.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00045 Standard Suche | Erweiterte Suche | Hilfe Druckansicht Geschäftsnummer: VB.2005.00045 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 02.06.2005 Spruchkörper:

3. Abteilung/3. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Gesundheitswesen Betreff: Heilmittelabgabe Heilmittelabgabe: Bewilligung zur Abgabe von Vitalstoffpräparaten durch Drogisten ohne höhere Fachprüfung und zum Betrieb von Vitaminshops Die streitige Bewilligung ist als eine solche zur Ausübung eines Berufs der Gesundheitspflege zu qualifizieren ("Vitalstofftherapeut"), weshalb die Bewilligungsverweigerung der Gesundheitsdirektion direkt beim Verwaltungsgericht anzufechten ist (E. 1.1), das deshalb auch die Angemessenheit überprüfen kann (E. 1.2). Rechtsgrundlagen zur Abgabe von Heilmitteln in Drogerien (E. 2.1), zur Drogistenausbildung (E. 2.2) und zu den Heilmittelkategorien sowie den daraus folgenden Auswirkungen für deren Abgabe (E. 2.3). Mit dem neuen Heilmittelgesetz des Bundes (HMG) sind kantonale Regelungen zur Abgabe von Heilmitteln nur noch sehr beschränkt zulässig. Für die vorliegend in Frage stehenden Präparate wird vor der Abgabe eine Fachberatung vorausgesetzt (E. 3.1). Die vom HMG den Kantonen eingeräumte erweiterte Abgabeberechtigung lässt es nicht zu, den Drogisten ohne höhere Fachprüfung die Abgabe von Vitalstoffpräparaten zu gestatten. Werden in Zukunft Ausbildungsgänge in Vitalstofftherapie durchgeführt, so wird der Kanton dann zu entscheiden haben, ob diese Ausbildungsgänge anerkannt werden und ob damit eine erweiterte Abgabeberechtigung verbunden ist (E. 3.2). Weil das Bundesrecht die Heilmittelkategorien definiert und dabei die verschiedenen Risiken der Heilmittel berücksichtigt, erübrigt sich eine Auseinandersetzung über die Gefährlichkeit der Vitalstoffpräparate im Einzelnen (E. 3.3). Abweisung. Stichworte: ARZNEIMITTEL BERUFSAUSÜBUNG DROGIST HEILMITTEL HEILMITTELABGABE KOMPLEMENTÄRMEDIZIN VITALSTOFFPRÄPARAT ZUSTÄNDIGKEIT Rechtsnormen: § 27 aGesundheitsG § 28 aGesundheitsG § 65 Abs. II aGesundheitsG Art. 23 HMG Art. 24 HMG Art. 25 HMG Art. 30 HMG Art. 25a VAM Art. 27 VAM Art. 44c VAM § 19a Abs. II Ziff. 2 VRG § 50 Abs. III VRG Publikationen:

- keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3 I. A und B wollen in verschiedenen Gemeinden des Kantons Zürich Vitaminshops eröffnen, welche in kleinen Lokalen und baulich abgegrenzten Verkaufsinseln innerhalb von bestehenden Geschäften mit hoher Passantenfrequenz eingerichtet und von Drogisten ohne höhere Fachprüfung betreut werden sollen. Sie ersuchten die Gesundheitsdirektion am 9. November 2004 gestützt auf § 65 Abs. 2 letzter Satz des Gesundheitsgesetzes vom

4. November 1962 (GesundheitsG, LS 810.1) um Bewilligung zur Abgabe von Arzneimitteln, deren Wirkstoffe Vitamine, Mineralien und/oder Spurenelemente sind und die gemäss Arzneimittelkompendium der Schweiz als Arzneimittel der Abgabekategorie D klassifiziert seien (Vitalstoffpräparate) sowie zum Betrieb von Vitaminshops für die Abgabe von solchen Präparaten. Die Gesundheitsdirektion lehnte das Gesuch am 6. Januar 2005 unter Kostenfolgen für die Gesuchstellenden ab. II. Gegen diese Verfügung gelangten A und B am 31. Januar 2005 an das Verwaltungsgericht und beantragten, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihnen die Bewilligung zur Abgabe von den im Einzelnen aufgeführten Arzneimitteln (Vitalstoffpräparaten) mit der Auflage, dass die Abgabe ausschliesslich durch Personen erfolge, welche als Drogisten ohne höhere Fachprüfung ausgebildet seien, sowie zum Betrieb von Vitaminshops für die Abgabe der Vitalstoffpräparate zu erteilen. Eventualiter verlangten sie, die Bewilligung sei ihnen soweit zu erteilen, als die Vitalstoffpräparate als harmlos qualifiziert würden, und subeventuell, die Sache sei an die Gesundheitsdirektion zur erneuten Prüfung im Sinne der Erwägungen des Gerichts zurückzuweisen. In der Beschwerdeantwort vom 4. März 2005 beantragte die Gesundheitsdirektion die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Die Beschwerdeführenden hielten in ihrer Replik vom 4. April 2005 an ihren Anträgen fest. Die Frist zur Duplik liess die Gesundheitsdirektion ungenutzt verstreichen. Die Kammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach § 19a Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) können erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen und Ämter betreffend Bewilligungen zur Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege unmittelbar beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Zu diesen Berufsbewilligungen gehören vorab alle Zulassungen für die im GesundheitsG und in der Verordnung über die Berufe der Gesundheitspflege vom 8. Januar 1992 (VBG, LS 811.31) genannten Berufe, so unter anderem auch die Bewilligungen zum Betrieb einer Drogerie, wofür ein eidgenössisches oder eidgenössisch anerkanntes ausländisches Diplom des Betreibers vorausgesetzt wird (§ 27 GesundheitsG). Die Beschwerdeführenden sind selber nicht Inhaber eines solchen Diploms und wollen auch nicht eine eigentliche Drogerie betreiben. Sie verlangen vielmehr die Bewilligung für die Abgabe von harmlosen Arzneimitteln, eine grundsätzlich den Apotheken und Drogerien vorbehaltene Tätigkeit, die jedoch nach § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG von der Gesundheitsdirektion auch weiteren Personen bewilligt werden kann. Die Gesundheitsdirektion stellte sich in der angefochtenen Verfügung auf den Standpunkt, die strittige Bewilligung sei eine solche im Sinne von § 19a Abs. 2 Ziff. 2 VRG und wies die Verfügungsadressaten daher in der Rechtsmittelbelehrung gemäss Disp.-Ziff. 3 der Verfügung auf den Beschwerdeweg an das Verwaltungsgericht. In ihrer Vernehmlassung führte sie zudem aus, dass es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bei der Anwendung der genannten Bestimmung nicht darauf ankomme, ob die fragliche Bewilligung als Berufsausübungsbewilligung oder als Betriebsbewilligung zu qualifizieren sei. Die in § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG vorgesehene Bewilligung finde nur noch in Verbindung mit § 25 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21) Anwendung. Nach dieser Bestimmung könnten die Kantone Personen, die über eine kantonal anerkannte Ausbildung verfügen, zur Abgabe bestimmter Arzneimittelgruppen wie komplementärmedizinischer Arzneimittel zulassen. Demgemäss hätten alle Personen, denen die Abgabe von Arzneimitteln der Kategorien A bis D gestattet werde, als Angehörige eines Berufes der Gesundheitspflege zu gelten. Auch die Beschwerdeführenden anerkennen in ihrer Beschwerdeschrift, dass die Kantone die Abgabe bestimmter Arzneimittelgruppen nach Inkrafttreten des HMG nur noch denjenigen Personen bewilligen können, die eine entsprechende kantonal anerkannte Ausbildung in der Gesundheitspflege absolviert haben. Demgemäss rechtfertigt es sich, die vorliegend strittige Bewilligung als eine solche zur Aus­übung eines Berufes der Gesundheitspflege anzusehen, auch wenn weder das GesundheitsG selber noch die VBG den Beruf des „Vitalstofftherapeuten“ kennen. Das Verwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde funktionell zuständig. Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde überprüft das Gericht nicht nur die Rechtmässigkeit, sondern auch die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 50 Abs. 1 und 3 VRG). 2. 2.1 Wer Arzneimittel in Apotheken, Drogerien und anderen Detailhandelsgeschäften abgibt, benötigt gemäss Art. 30 Abs. 1 HMG eine kantonale Bewilligung. Die Kantone regeln die Voraussetzungen und das Verfahren für die Erteilung der Detailhandelsbewilligung (Art. 30 Abs. 2 Satz 1 HMG). Die Bewilligung zum Betrieb einer Drogerie wird nach § 27 GesundheitsG erteilt, wenn der Inhaber oder Leiter über ein eidgenössisches oder eidgenössisch anerkanntes ausländisches Diplom verfügt. Sie wird dem Inhaber der Drogerie erteilt (§ 28 Abs. 1 GesundheitsG). Führt dieser die Drogerie nicht selbst oder besitzt er keinen nach § 27 GesundheitsG genügenden Ausweis, muss die Drogerie von einem Leiter geführt werden, der diese Anforderungen erfüllt (§ 28 Abs. 2 GesundheitsG). Der verantwortliche Drogist muss während der Öffnungszeiten in der Regel in der Drogerie anwesend sein (§ 62 Abs. 1 der [kantonalen] Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln vom 28. Dezember 1978, HeilmittelV, LS 812.1). 2.2 Die Ausbildung zum Drogisten erfolgt in der Schweiz über eine vierjährige, vereinheitlichte Berufslehre; mit der Lehrabschlussprüfung wird ein eidgenössisches Fähigkeitszeugnis als Drogist/in erworben (Art. 38 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002, BGB, SR 412.10). Im Anschluss an diese berufliche Grundbildung kann nach einer bestimmten Praxiszeit ein Studiengang in der Fachrichtung „Drogerieführung“ an einer höheren Fachschule absolviert werden, welche mit einer Diplomprüfung abschliesst. Dieser Abschluss berechtigt dazu, die Berufsbezeichnung dipl. Drogist/in HF zu führen (vgl. Art. 22 lit. i und Anhang 3 Ziff. 1b und 4b der Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements über Mindestvorschriften für die Anerkennung von Bildungsgängen und Nachdiplomstudien der höheren Fachschulen vom 11. März 2005, SR 412.101.61, welche am 1. April 2005 die bisherige Verordnung über Mindestvorschriften für die Anerkennung von Höheren Fachschulen für Drogisten und Drogistinnen vom 15. August 1996, SR 412.117.0, ablöste). 2.3 In Art. 23 ff. HMG ist der Vertrieb, die Verschreibung und die Abgabe von Arzneimitteln geregelt. Diese werden in Kategorien mit und ohne Verschreibungspflicht eingeteilt (Art. 23 Abs. 1 HMG), welche nur von den in den Art. 24 und 25 HMG bezeichneten Personen abgegeben werden dürfen. Zusätzlich wird eine Kategorie von frei verkäuflichen Arzneimitteln gebildet, für welche keine Abgabe- und Detailhandelsbeschränkungen bestehen (Art. 23 Abs. 2 HMG). Art. 23 ff. der Verordnung über die Arzneimittel vom 17. Oktober 2001 (Arzneimittelverordnung, VAM, SR 812.212.21) normieren die Arzneimittelkategorien im Einzelnen, wobei das Schweizerische Heilmittelinstitut (im HMG und in der VAM als Institut bezeichnet, seit 1. Januar 2002 Swissmedic genannt, vgl. Art. 16a der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Departement des Innern vom

28. Juni 2000, SR 172.212.1) jedes zugelassene Arzneimittel einer dieser Kategorien zuordnet (Art. 23 Abs. 3 HMG). Die Kategorien A und B bezeichnen dabei die verschreibungspflichtigen (Art. 23 und 24 VAM), die Kategorien C und D die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel, deren Abgabe an eine Fachberatung gebunden ist (Art. 25, 25a bis c und 26 VAM), und die Kategorie E schliesslich die frei verkäuflichen Mittel, welche von allen Personen ohne Verschreibung abgegeben werden dürfen (Art. 27 VAM). Die in die Abgabekategorie D fallenden Arzneimittel dürfen ohne Verschreibung von den Personen nach Art. 25 Abs. 1 lit. a, b und d HMG abgegeben werden (Art. 26 Abs. 2 VAM), das heisst von Apothekerinnen und Apothekern, weiteren Medizinalpersonen entsprechend den Bestimmungen über die Selbstdispensation (Art. 25 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 HMG), eidgenössisch diplomierten Drogistinnen und Drogisten im Rahmen ihrer Abgabekompetenz (Art. 25 Abs. 1 lit. b HMG) sowie entsprechend ausgebildeten Fachpersonen unter der Kontrolle der vorstehend genannten (Art. 25 Abs. 1 lit. d HMG). Zusätzlich können gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. c HMG weitere Personen, die über eine angemessene Ausbildung verfügen, im Rahmen ihrer Abgabekompetenz zugelassen werden, wobei der Bundesrat bestimmt, welche Berufskategorien über eine angemessene Ausbildung in diesem Sinne verfügen (Art. 25 Abs. 2 HMG). Gestützt auf diese Kompetenz ergänzte der Bundesrat die VAM am 18. August 2004 um die Art. 25a bis 25c und erweiterte damit die Abgabekompetenz für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel punktuell. Von Bedeutung ist hier Art. 25a VAM, wonach auch Personen mit einem Diplom einer eidgenössisch anerkannten Ausbildung in einem Bereich der Komplementärmedizin bei der Ausübung ihres Berufs nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel (gemeint sind solche der Kategorien C und D) selbständig abgeben dürfen. Gestützt auf Art. 25 Abs. 5 HMG schliesslich können die Kantone ihrerseits zusätzlich Personen, die über eine kantonal anerkannte Ausbildung verfügen, zur Abgabe bestimmter Arzneimittelgruppen wie komplementärmedizinischer Arzneimittel zulassen, worüber das Heilmittelinstitut zu informieren ist. 3. 3.1 Die Beschwerdeführenden stützen ihren Anspruch auf § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG, wonach die Gesundheitsdirektion harmlose Arzneimittel auch zum Verkauf durch Personen ausserhalb von Apotheken, ärztlichen Privatapotheken und Drogerien freigeben kann. Sie argumentieren, es liege keine Definition von „harmlosen Arzneimitteln“ vor. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes dürfe mit den §§ 65 und 68 GesundheitsG und den aufgrund von § 70 GesundheitsG erlassenen Bestimmungen zwar eine abstrakte Polizeigefahr abgewehrt werden, jedoch müsse die abstrakte Gefährdung in der Grosszahl der Fälle die konkrete Bedrohung eines Polizeigutes – hier der öffentlichen Gesundheit – nach sich ziehen. Der Begriff der Gefährdung der Gesundheit dürfe nicht überspannt werden. Das Arzneimittelkompendium führe bei keinem der fraglichen Vitalstoffpräparate unerwünschte Wirkungen oder Kontraindikationen auf, welche diese Arzneimittel ausserhalb des harmlosen Bereiches ansiedelten. Die Gesundheitsdirektion habe den ihr nach Gesetz zustehenden Ermessensspielraum nicht wahrgenommen, der Entscheid verletze die Wirtschaftsfreiheit und sei unangemessen. Diese Argumentation greift insoweit zu kurz, als sie sich ausschliesslich am kantonalen Recht orientiert. Bis zum Erlass des HMG unterstand die Aufsicht über Herstellung, Zulassung, Vertrieb und Abgabe von Heilmitteln mit Ausnahme vereinzelter punktueller Regelungen im Bundesrecht weitgehend den Kantonen. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben hatten sich diese zur Interkantonalen Vereinigung über die Kontrolle der Heilmittel (IKV) zusammengeschlossen und die Interkantonale Kontrollstelle für Heilmittel (IKS), welche die über die Zulassung und Überwachung der Arzneimittel entschied, betrieben (Tomas Poledna/Brigitte Berger, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, N. 300 ff.; Peter Bratschi/Ursula Eggenberger Stöckli, Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte, Gesetzestext mit Erläuterungen, Bern 2002, S. 2 f.). Bei den Entscheidungen der IKS handelte es sich aber lediglich um Empfehlungen, welche es den Kantonen überliessen, inwieweit sie diese im kantonalen Recht für verbindlich erklären wollten (vgl. BGr, 11. September 1989, ZBl 92/1991, S. 117 f.). Dementsprechend erklärte § 68 GesundheitsG für die Abgrenzung der Abgabeberechtigung und der Rezeptpflicht sowie für die Zulassung von Anpreisungen die Listen und Gutachten der IKS für verbindlich. Gemäss § 70 GesundheitsG konnte die Gesundheitsdirektion jedoch einerseits allgemein und unabhängig von der IKS Anpreisung und Abgabe von Heilmitteln, von denen Schädigungen der Gesundheit zu befürchten waren, verbieten oder die Abgabe unter Rezeptpflicht stellen (Abs. 1), auf der anderen Seite aber auch die Abgabeberechtigung erweitern, sofern dadurch keine Gefährdung der Gesundheit zu erwarten war (Abs. 2). Mit Erlass des HMG nun hat der Bundesgesetzgeber gestützt auf Art. 95 Abs. 1 und 118 Abs. 2 lit. a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) die bisherige Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Umgangs mit Heilmitteln (Art. 2 Abs. 1 lit. a HMG) weitgehend an sich gezogen. Kantonale Abgaberegelungen, die über Art. 25 Abs. 1 HMG hinausgehen, sind daher nur im Rahmen von Art. 25 Abs. 4 und 5 HMG zulässig. Daraus folgt, dass § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG heute seine ursprüngliche Bedeutung weitgehend eingebüsst hat. Die Freigabe des Verkaufs harmloser Arzneimittel ist nunmehr in erster Linie mit Erlass von Art. 23 Abs. 2 HMG in Verbindung mit Art. 27 VAM betreffend die Arzneimittel der Kategorie E erfolgt. Für die hier in Frage stehenden Arzneimittel der Kategorie D geht der Bundesgesetzgeber jedoch verbindlich davon aus, dass vor deren Abgabe eine Fachberatung notwendig sei (Art. 25 HMG in Verbindung mit Art. 26 VAM). Insofern geht es vorliegend nicht darum, ob der Kanton Zürich die von den Beschwerdeführenden bezeichneten Vitalstoffpräparate als harmlos beurteilt oder nicht, sondern in erster Linie darum, ob die Voraussetzungen für eine kantonale Abgabeerweiterung nach Art. 25 Abs. 5 HMG gegeben sind. 3.2 Nach Auffassung der Gesundheitsdirektion soll Art. 25 Abs. 5 HMG den Kantonen nicht gestatten, Drogistinnen und Drogisten mit eidgenössischem Fähigkeitsausweis und ohne eidgenössisches Diplom einer höheren Fachschule zur Abgabe bestimmter Arzneimittelgruppen zuzulassen. Nach Art. 25 Abs. 2 HMG stehe die Abgabeerweiterung auf Personen mit einer bundesrechtlich anerkannten Ausbildung ausschliesslich dem Bundesrat zu. Von dieser Kompetenz habe der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 25a VAM bereits Gebrauch gemacht. Die Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, diese Auslegung entspreche weder dem Wortlaut des Gesetzes, noch lasse sich solches aus der Botschaft zum HMG entnehmen. Voraussetzung bilde allein, ob der Kanton eine Ausbildung selber anerkenne. Ansonsten könne die unsinnige Situation entstehen, dass eine kantonale Abgabeberechtigung mit der eidgenössischen Anerkennung einer bisher nur kantonal anerkannten Ausbildung bis zum Erlass einer entsprechenden bundesrechtlichen Abgabeerweiterung automatisch verloren gehe. Mit Art. 25 Abs. 5 HMG wollte der Bundesgesetzgeber insbesondere den Berufsgruppen aus dem komplementärmedizinischen Bereich, für die (noch) keine eidgenössisch einheitliche Berufsregelung existierte, eine angemessene Abgabekompetenz erteilen (vgl. Botschaft des Bundesrates in BBl 1999, S. 3513). Mit Erlass von Art. 25a VAM wurde nunmehr jedoch eine Regelung für eidgenössisch anerkannte Ausbildungen in (irgend)einem Bereich der Komplementärmedizin erlassen. Sobald eine solche, bisher nur kantonal anerkannte Ausbildung die eidgenössische Anerkennung erlangt, sind die entsprechend ausgebildeten Fachleute direkt gestützt auf Art. 25a VAM berechtigt, die vom Institut bezeichneten nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel bei der Berufsausübung selbständig abzugeben. Ein Bedarf nach Ergänzung der bundesrätlichen Verordnung besteht in diesen Fällen nicht, so dass auch keine zeitliche Lücke in der Abgabeberechtigung entstehen kann, wie dies die Beschwerdeführenden befürchten. Indessen schliesst Art. 25a VAM selbstverständlich nicht aus, dass im komplementärmedizinischen Bereich weiterhin kantonale Ausbildungen existieren, die keine eidgenössische Anerkennung geniessen. In diesen Fällen können die Kantone von ihrer Kompetenz gemäss Art. 25 Abs. 5 HMG Gebrauch machen. Drogistinnen und Drogisten mit eidgenössischem Fähigkeitsausweis und ohne eidgenössisches Diplom verfügen vorerst über eine berufliche Grundausbildung, die sie gemäss dem übergangsrechtlich motivierten Art. 44c VAM nur unter ganz besonderen – im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion stehenden – Voraussetzungen zur Abgabe von Arzneimitteln der Kategorie D berechtigt. Im Übrigen geht der Bundesgesetzgeber jedoch davon aus, dass die selbständige Abgabe von Arzneimitteln der Kategorie D zwingend mit einer Fachberatung verbunden ist, zu welcher erst das eidgenössische Drogistendiplom befähigt. Würde Art. 25 Abs. 5 HMG so verstanden, dass die Kantone generell alle Drogisten ohne höheres Fachdiplom auch zum Verkauf von Arzneimitteln der Kategorie D zulassen dürften, so würde damit letztlich das gesamte System der Arzneimittelkategorien und der differenzierten bundesrechtlichen Abgabeberechtigung unterlaufen. Die Übergangsregelung von Art. 44c VAM hätte in diesem Fall überhaupt keinen Sinn. Die Drogistenausbildung mit eidgenössischem Fähigkeitsausweis kann demnach nur als Grundausbildung angesehen werden, an die eine weitere Zusatzausbildung anschliessen muss, die der einzelne Kanton anerkennen und die ihn zur Erweiterung der Abgabeberechtigung gemäss Art. 25 Abs. 5 HMG veranlassen kann. In diesem Sinne äusserte sich auch die Swissmedic, wenn sie schreibt, sie wisse nicht, ob es eine kantonale Ausbildung zum Vitalstofftherapeuten gebe, falls ja, so könnte der entsprechende Kanton die Ausgebildeten zur Abgabe einer Arzneimittelgruppe der Kategorie Vitalstoffe zulassen. Insofern trifft es zu, dass Art. 25 Abs. 5 HMG den Kantonen keinen Raum dafür lässt, um Fachleuten, welche allein das eidgenössische Fähigkeitszeugnis als Drogisten erworben haben, eine Abgabe von Arzneimitteln der Kategorie D zu gestatten. Ob dies generell für alle Absolventen einer eidgenössisch anerkannten Ausbildung (im Bereich der Komplementärmedizin) der Fall ist, ob demnach das Heilmittelinstitut auch gestützt auf Art. 25a VAM abschliessend über den zur Abgabe zugelassenen Arzneimittelkatalog der Kategorie D entscheidet oder ob mit der kantonalen Anerkennung eine weitergehende Abgabeberechtigung verbunden werden kann, braucht hier nicht geprüft zu werden. Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, dass eigentliche Ausbildungsgänge in Vitalstofftherapie existieren. Sollte dies jedoch heute oder in Zukunft der Fall sein, sei es als eigenständige Berufsausbildung oder aber als Zusatzausbildung für Drogisten ohne höheres Fachdiplom, so wird der Kanton auf entsprechendes Ersuchen hin zu entscheiden haben, ob er derartige Ausbildungen anerkennen und damit verbunden eine Abgabeerweiterung für entsprechende Präparate statuieren will. Allerdings bleibt dabei fraglich, ob die Gesundheitsdirektion in diesen Fällen (Ausbildung zum Vitalstofftherapeuten) über die Anerkennung und Abgabeerweiterung auch im Einzelfall, d.h. ohne eine über § 65 Abs. 2 letzter Satz GesundheitsG hinausgehende Bestimmung, entscheiden darf. 3.3 In materieller Hinsicht argumentierte die Gesundheitsdirektion damit, dass die Ausbildung zum Drogisten ohne eidgenössisches Diplom nicht ausreiche, weil diese Ausbildung keinerlei Bezug zur Abgabe von Vitalstoffpräparaten habe. Auch könnten die von den Beschwerdeführenden zur Abgabe vorgesehenen Produkte aufgrund ihrer pharmakologischen Wirkung keineswegs als harmlos bezeichnet werden. Die Beschwerdeführenden scheinen zu anerkennen, dass ein Bezug zwischen der kantonal anerkannten Ausbildung und der zur Abgabe zugelassenen Arzneimittelgruppe bestehen muss. Sie führen sogar aus, dass die von ihnen angestellten Fachpersonen über eine solide Ausbildung im Bereich der Vitalstoffberatung bzw. Erfahrung im Bereich der Vitalstoffe verfügen werden. Allerdings sind sie dabei offenbar davon ausgegangen, dass die vierjährige Drogistenausbildung bereits genüge, um die nötige Fachberatung bei der Abgabe von Vitalstoffpräparaten zu gewährleisten. Sie machen auch geltend, in den Drogerien im Kanton Zürich würde ein Grossteil der Arzneimittel der Kategorie D von Drogisten ohne höhere Fachprüfung abgegeben. Der die Drogerie führende Drogist berate nur einzelne Kunden und sei nicht immer anwesend. Aufgrund der Harmlosigkeit der Vitalstoffpräparate müsse daher die einfache Drogistenausbildung genügen. Nach dem vorstehend Dargelegten (E. 3.1) ist mit der Einteilung der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel in die Kategorien C, D und E bundesrechtlich definiert, welche Risiken diesen Arzneimitteln innewohnen und welche Fachberatung bei deren Abgabe notwendig ist. Ebenfalls wurde vorstehend ausgeführt (E. 3.2), dass der Bundesgesetzgeber die Abgabeberechtigung der Drogisten ohne höheres Fachdiplom auf bestimmte übergangsrechtliche Fälle begrenzt hat (Art. 44c VAM). Angesichts dieser Rechtslage verbietet sich eine Diskussion über die Gefährlichkeit von Vitalstoffpräparaten im Allgemeinen bzw. der zur Abgabe vorgesehenen Präparate gemäss der eingereichten Liste, zumal die Beschwerdeführenden auch nicht geltend machen, die durch das Heilmittelinstitut vorgenommene Einreihung der fraglichen Arzneimittel in die Kategorie D sei verfassungs- oder gesetzeswidrig. Im Übrigen ist zu bemerken, dass die Beschwerdeführenden den überzeugenden Bedenken der Gesundheitsdirektion bezüglich einzelner Wirkstoffe und Wirkstoffkombinationen nichts Substanzielles entgegenhalten konnten. Das Gesuch der Beschwerdeführenden scheitert demnach daran, dass die von ihnen zum Einsatz vorgesehenen Drogisten ohne eidgenössisches Diplom keine kantonal anerkennbare Ausbildung haben. Damit kann offen bleiben, ob sich die Vitalstoffpräparate innerhalb der Arzneimittelkategorie D überhaupt für die Bildung einer spezifischen Arzneimittelgruppe eignen, was die Gesundheitsdirektion entgegen der Auffassung der Swissmedic verneinte. 4. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführenden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Demgemäss entscheidet die Kammer :

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen: Fr.    210.--    Zustellungskosten, Fr. 3'210.--     Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

5.    Mitteilung an …