VB.2001.00087

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00087

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Geschäftsnummer:

VB.2001.00087

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 18.05.2001

Spruchkörper:

4. Abteilung/Einzelrichter

Weiterzug:

Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 13.11.2001 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben.

Rechtsgebiet:

Straf- und Massnahmenvollzug

Betreff:

Widerruf der bedingten Entlassung

Massgebend für den Ablauf der absoluten Verjährungsfrist gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB ist nicht der Zeitpunkt der Rechtskraft, sondern derjenige der Anordnung der Verfügung (E. 2).

Ausnahmsweise Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs hier zulässig, da der verfügenden Behörde kein Ermessen zustand und der Rekursinstanz keine engere Kognition zukommt (E. 3).

Abweisung.

Stichworte:

ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG

ERMESSEN

HEILUNG

KOGNITION

RECHTLICHES GEHÖR

ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV

VERJÄHRUNG

Rechtsnormen:

Art. 29 lit. II BV

Art. 38 lit. IV StGB

Art. 38 lit. VI StGB

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 2

I. A, geboren 1949, wurde mit Urteil des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. November 1990 rechtskräftig zu

12 Monaten Zuchthaus abzüglich 31 Tage Untersuchungshaft wegen

wiederholter Urkundenfälschung, betrügerischen Konkurses etc. verurteilt. Er

trat am 15. Oktober 1991 seine Strafe an und wurde durch Verfügung der

Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 4. März 1992 am 13. Mai

1992 bedingt entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren.

II. Am 19. April 1999 verurteilte das

Kantonsgericht St. Gallen A rechtskräftig wegen Betrugs, Veruntreuung und

Urkundenfälschung zu einer Gefängnisstrafe von 9 Monaten. Sämtliche

Straftaten wurden innerhalb der Probezeit, welche im Zusammenhang mit der

bedingten Entlassung ausgesprochen worden war, verübt. Daraufhin widerrief das

Justizvollzugsamt des Kantons Zürich, ohne vorgängige Anhörung von A, mit

Verfügung vom 10. Mai 2000 die gewährte bedingte Entlassung und ordnete

den Vollzug des noch nicht verbüssten Strafrestes von 123 Tagen Zuchthaus

an.

III.

Gegen diese Verfügung erhob A am 13. Juni 2000 unter anderem wegen Verletzung

des rechtlichen Gehörs fristgerecht Rekurs, den die Justizdirektion mit

Verfügung vom 27. Juli 2000 abwies.

IV. Mit Eingabe vom 30. August 2000

erhob A rechtzeitig Beschwerde, die das Verwaltungsgericht aufgrund der

Verletzung des rechtlichen Gehörs mit Urteil vom 6. Oktober 2000

guthiess. Das Verwaltungsgericht hob den Beschluss der Vorinstanz auf und wies

die Sache zur Wiederaufnahme des Rekursverfahrens an die Direktion der Justiz

und des Innern zurück.

V. Die Direktion der Justiz und des Innern

setzte in Nachachtung der Erwägungen des verwaltungsgerichtlichen Entscheides

eine Nachfrist zur Ergänzung der Rekursschrift an und stellte dem Vertreter von

A die Akten zur Einsicht zu. Mit ergänzter Eingabe vom 13. Dezember 2000

liess A innert erstreckter Frist erneut Rekurs gegen die Verfügung vom

10. Mai 2000 erheben. Mit Verfügung vom 31. Januar 2001 wies die Direktion

der Justiz und des Innern den Rekurs ab.

VI. Mit Eingabe vom 7. März 2001 liess A

fristgerecht dagegen Beschwerde am Verwaltungsgericht erheben.

Die Direktion der Justiz und des Innern des

Kantons Zürich verzichtete am 21./ 22. März 2001 auf Vernehmlassung und

verwies vollumfänglich auf ihren Entscheid vom 31. Januar 2001.

Die

Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.

a) Gemäss § 43 Abs. 1 lit. g des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

in der Fassung vom 8. Juni 1997 (VRG) ist zwar die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen,

einschliesslich Vollzug von Strafen und Massnahmen, grundsätzlich unzulässig.

Soweit jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht

offensteht, ist die Beschwerde gleichwohl zulässig (§ 43 Abs. 2 VRG;

Art. 98a des Bundesrechtspflegegesetzes in der Fassung vom 4. Oktober

1991 [OG]).

Die

Frage des Widerrufs der bedingten Entlassung unterliegt der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde

(vgl. Art. 97 ff. OG; Günter Stratenwerth, Schweizerisches

Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 3 Rz. 90), woraus

die Zulässigkeit der kantonalen Beschwerde folgt. Auf die Beschwerde ist

einzutreten.

b)

Gestützt auf § 38 Abs. 2 lit. b VRG fällt die Beurteilung dieser

Streitsache in die einzelrichterliche Kompetenz.

c)

Gemäss § 55 VRG kommt der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende

Wirkung zu.

2.

a) Die Vorinstanz schützt in ihrem Entscheid den vom Amt für Justizvollzug angeordneten

Widerruf des bedingten Strafvollzugs unter Hinweis auf Art. 38

Ziff. 4 Abs. 1 Satz 1 StGB. Danach sei die Rückversetzung des

Beschwerdeführers in den Strafvollzug angesichts der verhängten und unbedingt

zu vollziehenden Freiheitsstrafe von über drei Monaten für die während der

Probezeit verübten Taten zwingend. Der Beschwerdeführer wendet erneut dagegen

ein, dass die Verfügung innerhalb der Verjährungsfrist nach Art. 38

Ziff. 4 Abs. 6 StGB, insbesondere auch wegen der Verletzung des

rechtlichen Gehörs, nicht rechtskräftig geworden und deshalb schon wegen

Verjährung aufzuheben sei.

b)

Begeht die entlassene Person während der Probezeit eine strafbare Handlung, für

die sie zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden

Freiheitsstrafe verurteilt wird, so ordnet die zuständige Behörde die

Rückversetzung an (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Nach

Ziff. 4 Abs. 6 dieser Bestimmung ist der Vollzug der Reststrafe nicht

mehr anzuordnen, wenn seit Ablauf der Probezeit 5 Jahre verstrichen sind.

Wie

das Verwaltungsgericht bereits in seinem Entscheid vom 6. Oktober 2000 feststellte

(VB.2000.00284, E. 2b) waren die Voraussetzungen für den Widerruf der

bedingten Entlassung gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB

aufgrund der erneuten Straffälligkeit des Beschwerdeführers während der

Probezeit – welche zu einer Verurteilung von neun Monaten geführt

hat – erfüllt. Es ist unbestritten, dass das Amt für Justizvollzug am

10. Mai 2000, d.h. zwei Tage vor Fristablauf die Rückversetzung des Beschwerdeführers

verfügte. Streitig ist hingegen der massgebliche Zeitpunkt für die Einhaltung

der Verjährungsfrist nach Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB. Der Vertreter des

Beschwerdeführers vertritt die Auffassung, dass für die Einhaltung der

absoluten Verjährungsfrist der Zeitpunkt der Rechtskraft der Anordnung

massgebend ist. Der Beschwerde komme aufschiebende Wirkung zu und es könne

nicht angehen, dass diese im Einzelfall unbeachtet bleibe. Es wäre Sache des

Gesetzgebers gewesen, etwas anderes anzuordnen und es könne nicht im Belieben

der Behörde stehen eine gesetzliche Bestimmung entgegen ihres Wortlauts

auszulegen.

Dem

Beschwerdeführer kann hierin nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz folgt der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung und dem Wortlaut des Gesetzes, wenn sie

festhält, dass der Anordnungszeitpunkt und nicht der Zeitpunkt der

rechtskräftigen Anordnung massgebend ist. Das Bundesgericht hielt in einem

Entscheid ausdrücklich fest, dass Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB den

besonderen Fall regle, in dem die Rückversetzung infolge von Zeitablauf ”nicht

mehr

angeordnet

werden” könne (BGE 113 IV 49 E. 4b). Massgebend dafür

sei der Rückversetzungsentscheid der zuständigen Behörde (BGE 113 IV 49 E. 4b).

Diese Meinung hat als einhellige Meinung von Lehre und Rechtsprechung zu gelten

(Reto Andrea Surber, Das Recht der Strafvollstreckung, Diss. Zürich 1998,

S. 347; Jörg Rehberg, Strafrecht II, 6.A., Zürich 1994, S. 49;

ders. Schweizerisches Strafgesetzbuch, 14. A., Zürich 1997, Art. 38 Ziff. 4

a.E.; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A.,

Zürich 1997, Art. 38 N. 20). Wie das Verwaltungsgericht bereits in seinem

Entscheid vom 6. Oktober 2000 (VB.2000.00284, E. 2b) festgehalten hat,

muss sich lediglich der Verfügungszeitpunkt innerhalb der Fünfjahresfrist

befinden. Eine andere Auslegung würde die vom Gesetzgeber festgelegte absolute

Frist ungehörig verkürzen. Insbesondere ändert auch die aufschiebende Wirkung

nichts, an der durch das materielle Bundesrecht bestimmten Massgeblichkeit

des Anordnungszeitpunkts, sondern hindert lediglich die Wirksamkeit der

angefochtenen Anordnung bis zum Eintritt der Rechtskraft (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 25 N. 1).

Anzufügen

ist, dass die Expertenkommission in der Vorarbeit zur Botschaft des Bundesrates

an die Bundesversammlung zur Teilrevision des Schweizerischen Strafgesetzbuches

vom 1. März 1965 (BBl 1965 I 561) nur für den Artikel 41 StGB eine Verjährungsbestimmung

einfügte. Der Bundesrat merkte jedoch an, dass eine analoge Regelung für Art.

38 StGB bedenkenswert sei. Die anschliessend auch in Art. 38 StGB ins Gesetz

aufgenommene absolute Verjährungsfrist ist Ausdruck des

Resozialisierungsgedankens schlechthin und berücksichtigt, dass das öffentliche

Interesse an einer Ahndung nach einer gewissen Zeit weniger schwer wiegt als

die persönlichen Interessen des Privaten. Dies findet zudem Ausdruck darin,

dass die Frist weder ruhen noch unterbrochen werden kann (Hans Schultz,

Einführung in den allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, Band II, 4. A., Bern

1982, S. 64). Infolgedessen wurde die Grenze auf fünf Jahre festgelegt. Das Gericht

verkennt nicht, dass die Anordnung der Rückversetzung einen schweren Eingriff

in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers bedeuten und eine

Anordnung kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist als stossend empfunden werden

kann. Es muss jedoch angefügt werden, dass die Taten im Laufe der ihm

angesetzten Probezeit begangen wurden und der Beschwerdeführer sich somit nicht

bewährt hat. Auch wenn der Beschwerdeführer seit seiner letzten Verurteilung

– gemäss Akten – nicht mehr straffällig geworden ist, entspricht die

Rückversetzung bei erneuter Straffälligkeit innerhalb der Probezeit klar dem

Willen des Gesetzgebers (Art. 38 Ziff. 4 StGB). Zudem entspricht – entgegen

der Behauptung des Vertreters des Beschwerdeführers – die Anordnung der

Rückversetzung innert Frist auch eindeutig dem Wortlaut des Gesetzes. Art. 38

Ziff. 4 StGB bildet mithin eine genügende gesetzliche Grundlage für den

Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers.

3. Der Beschwerdeführer lässt weiter

vorbringen, dass die Verjährungsfrist eingetreten wäre, hätte die Behörde

nicht das rechtliche Gehör verweigert und somit eine Rückversetzung infolge

Fristablaufs nicht mehr hätte angeordnet werden können. Zu prüfen ist deshalb,

ob auf Grund der Verletzung des rechtlichen Gehörs die Anordnung aufzuheben und

damit die Verjährungsfrist eingetreten ist.

a) Das Verwaltungsgericht hat bereits in

seinem Entscheid vom 6. Oktober 2000 eingehende Erwägungen zur Verletzung des

rechtlichen Gehörs und der ausnahmsweisen Heilung in diesem Fall vorgenommen

(VB.2000.00284, E. 3). Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass ein

Entscheid, welcher unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen

ist anfechtbar, jedoch nicht nichtig ist (BGE 120 V 362, Michele Albertini,

Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren

des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 450 ff.). Die

Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des

Entscheides, jedoch besteht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in

Ausnahmefällen aufgrund der Beurteilung der konkreten Interessenlage die

Möglichkeit der Heilung des Mangels. Eine Heilung tritt insbesondere dann ein,

wenn der Rekursinstanz dieselbe Kognition zukommt wie der verfügenden Behörde

und wenn der Gehörsanspruch in einem Punkt verletzt wurde, der auf den Ausgang

des Verfahrens keinen Einfluss hat (BGE 124 II 132 E. 2d, 118 Ib 269

E. 3a, 117 Ib 481 E. 8a, 116 Ia 94 E. 2; René Rhinow/Heinrich

Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des

Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N. 330; Albertini, S. 459,

Kölz/Bosshart/ Röhl, § 8 N. 49; Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind

vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 146).

b) In casu liegt ein solcher Ausnahmefall

aufgrund der konkreten Interessenlage vor: Das Gesetz räumt der verfügenden

Behörde kein Ermessen ein, sondern sieht die zwingende Rückversetzung vor,

falls die verhängte und unbedingt zu vollziehende Freiheitsstrafe die Grenze

von drei Monaten übersteigt (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch,

Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 38 N. 16,

Strathenwerth, § 3 N. 82). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid festgehalten,

dass eine Stellungnahme des Rückzuversetzenden trotz fehlenden Ermessens in

jedem Fall erforderlich sei, um sicherzustellen, dass Gründe geltend gemacht

werden können, die einer Rückversetzung gleichwohl entgegenstehen könnten wie

beispielsweise die Aufhebung oder Änderung des zugrundeliegenden Strafurteils,

ein eingeleitetes Revisionsverfahren oder ein Irrtum in der Person (BGE 98 Ib

172 E. 2; vgl. auch Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch,

Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 38 N. 18, Günter

Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989,

§ 3 N. 87). Das Bundesgericht hat jedoch die ausnahmslose Anhörung im

Falle der Rückversetzung selber in einem Entscheid relativiert, in dem es

festhielt, dass die Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

möglich sei, wenn der Vorinstanz bei ihrem Entscheid kein Ermessen zustand und

die Kognition der nachfolgenden Instanz nicht enger ist (BGE 106 IV 330 E. 3

S. 334). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer weder in der ergänzten

Rekursschrift noch in der Beschwerdeschrift an das Verwaltungsgericht Gründe

vorbringt, die den vom Bundesgericht beispielhaft angefügten entsprechen

würden. Es wird einzig geltend gemacht, dass die Rückversetzung in den

Strafvollzug einen erheblichen Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des

Beschwerdeführers bedeute und insoweit dem Resozialisierungsgedanken

widerspreche. Wie bereits angefügt verkennt das Verwaltungsgericht nicht, dass

die Rückversetzung für den Beschwerdeführer einschneidende Konsequenzen haben

wird. Da im Bereich der Rückversetzung jedoch kein Ermessen besteht, bleibt

kein Raum für die Berücksichtigung solcher Vorbringen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass

aufgrund der konkreten Interessenlage von der Heilung der Gehörsverletzung

auszugehen ist. Somit ist die Anordnung der Rückversetzung des

Beschwerdeführers rechtmässig und die Beschwerde dagegen abzuweisen.

4. ...

Demgemäss

entscheidet die Einzelrichterin:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    ...