ZL.2018.00086

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ZL.2018.00086

I. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter Gerichtsschreiberin Kobel Urteil vom

28. März 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Stadt Y.___ Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1952, war ab Januar 2007 Bezüger einer Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich [SVA], IV-Stelle, Urk. 8/18) . Ab diesem Zeitpunkt bezog er von der Stadt Y.___

Zusatzlei stungen (Ergänzungsleistungen und kantonale Beihilfe sowie ab dem Jahr 2012 zusätzl ich Gemeindezuschüsse; vgl. für die Jahre 2007-2015 die Verfügungen der Durchführungsstelle der Stadt Y.___

in Urk. 8/ 91-99 und Urk. 8/122, für da s Jahr 2016 die Verfügung vom 10 . Dezember 2015, Urk. 8/124, und f ür das Jahr 2017 die Verfügung vom 14. Dezember 2016, Urk. 8/125 ). 1.2

Mit Verfügung vom 7. August 2017 passte die Durchführungsstelle der Stadt Y.___ die Zusatzleistungen des Jahres 2017 ab dem Monat September 2017 dem Umstand an, dass di e Invalidenrente von X.___ durch eine AHV Rente ab gelöst worden war (Urk. 8/126). Gleichzeitig leitete die Durch führungsstelle eine periodische Überprüfung des Zusatzleistungsanspruchs in die Wege. Im Zuge dieser Überprüfung befasste sie sich namentlich mit der Anspruchs voraussetzung des zivilrechtlichen Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz un d warf in diesem Zusammenhang die Frage nach den Auslandaufen thalten von X.___ in den Jahren 2016 und 2017 auf (Urk. 8/140-157) .

Am

5. Deze mber 2017 verfügte die Durchführungsstelle die Einstellung der Zusatz leistungen ab dem 1. Januar 2018 , weil X.___ die M itwirkungs pflicht verletzt habe (Urk. 8/142). Dieser erklärte daraufhin am 7. Dezember 2017 , auf die Ausrichtung von Zusatzleistungen ab dem neuen Jahr zu verzichten (Urk. 8/153). Die Durchführungsstelle setzte anschliessend ihre Abklärungen für die Ze it davor fort (Urk. 8/154-157). 1.3

Mit Ver fügung vom 22.

Januar 2018 hielt die Durchführungsstelle fest, dass die Zusatzleistungen von X.___

mangels Wohnsitzes und gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz rückwirkend per 1. Januar 2016 eingestellt würden und sich ein unrechtmässiger Bezug von Zusat zleistungen (einschliesslich Prämienverbilligungen) in der Höhe von Fr. 38'836.-- ergeben habe (Urk. 8/159). Ausserdem verpflichtete die Durchführungsstelle X.___ mit einer weiteren Verfügung vom 22. Januar 2018 zur Rückerstattung des Betrags von Fr. 38'836. ( Urk. 8/158a).

X.___ erhob mit Eingabe vom 1 6. Februar 2018 gegen die beid en Verfügungen Einsprache (Urk. 8/162/15). Mit Eingabe vom 22. Juni 2018 liess er, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring, die Einsprache ergänzen und den Antrag stellen , beide Ver fügungen seien aufzuheben (Urk. 8/162/2/0).

Mit Einspracheentscheid vom 1 0. August 2018 ( Urk. 2 = Urk. 8/162/1 ) hiess die Durchführungsstelle die Einsprache in Bezug auf die Einstellung der Leistungen des Jahres 2016 und die sich daraus ergebende Rückforderung gut (Dispositiv-Ziffer I). In Bezug auf die Einstellung der Leistungen des Jahres 2017 und die daraus resultierende Rückforderung wies die Durchführungsstelle die Einsprache ab (Dispositiv-Ziffer II). In einer Dispositiv-Ziffer III hielt die Durchführungsstelle schliesslich fest, dass die Rückerstattungsverfügung vom 2 2. Januar 2018 widerrufen und ersetzt werde durch die neue Rückerstattungsverfügung vom 1 0. August 2018 über Fr.

19'420.-- ( Urk. 2 S. 8). Entsprechend dieser Festlegung verpflichtete sie X.___ mit Verfügung vom 10. August 2018 zur Rückerstattung des Betrags von Fr. 19'420.-- ( Urk. 8/163). Mit einer weiteren Verfügung vom 10. August 2018 ordnete sie die Wiederauszahlung der Zusatzleistungen des Jahres 2016 an (Urk. 8/164). 2. 2.1

Mit Eingabe vom 1 2. September 2018 ( Urk.

1) liess X.___

durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring gegen den Einspracheentscheid vom 1 0. August 2018 beim Sozialversicherungsgericht Beschwerde erheben mit dem materiellen Antrag, der Entscheid sei insoweit ersatzlos aufzuheben, als für das Jahr 2017 Fr. 19'4 2 0.-- zurückgefordert würden . In prozessualer Hinsicht liess er um die Bestellung seines Rechtsanwaltes zum unentgeltlichen Rechtsvertreter ersuchen (Urk. 1 S. 2).

Mit einer Eingabe ebenfalls vom 1 2. September 2018 ( Urk. 8/166/2) liess X.___ bei der Durchführungsstelle der Stadt Y.___ Einsprache gegen die Rück erstattungsverfügung vom 1 0. August 2018 erheben und beantragen, die Verfügung sei ersatzlos aufzuheben. Ferner liess er den verfahrensrechtlichen Antrag stellen, das Einspracheverfahren sei bis zur Erledigung des Verfahrens betreffend den Einspracheentscheid vom 1 0. August 2018 zu sistieren ( Urk.

8/166/2 S. 1). Mit als Einspracheentscheid bezeichnetem Beschluss vom 1 4.

September 2018 entsprach die Durchführungsste lle dem Sistierungsantrag (Urk. 8/166/1). 2.2

Das Gericht holte im Beschwerdeverfahren gegen den Einspracheentscheid vom 1 0. August 2018 die Beschwerdeantwort der Durchführungsstelle vom 2 0.

Sep tember 2018 ein ( Urk.

7) und liess sich die Akten zustellen (Urk. 8/1- 167 und Urk. 8/G1-G6 ; vgl. zudem die Korrespondenz zur Aktenergänzung in Urk.

12-22 ). Ausserdem nahm das Gericht die Angaben zu den finanziellen Verhältnissen von X.___ entgegen (Urk. 10 und Urk. 11/1-10).

Mit Verfügung vom

11. Februar 2019 stellte das Gericht das Verhältnis zwischen dem angefochtenen Einspracheentscheid und der Rückerstattungsverfügung vom 10. August 2018 zur Diskussion und warf die Frage auf, ob es sich beim angefochtenen Einspracheentscheid in Bezug auf den Anspruch des Jahres 2017 um einen unzulässigen Feststellungsentscheid handle (Urk. 23). Die Durch führungs stelle der Stadt Y.___ nahm dazu mit Eingabe vom 23. Februar 2019 Stellung (Urk. 25), X.___ äusserte sich mit Eingabe vom 8. März 2019 und liess gleichzeitig eine Replik zur Beschwerdeantwort vom 20. September 2018 erstatten (Urk. 26).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 58 Abs. 1 des Gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver siche rungsrechts (ATSG) ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons für die Be urteilung einer Beschwe rde zuständig, in dem die versi cherte Person oder der beschwerdeführende Dritte zur Z eit der Beschwerdeerhebung Wohn sitz hat. Be findet sich der Wohnsitz der versicherten Person oder des beschwerdeführenden Dritten im Ausland, so ist gemäss Art. 58 Abs. 2 ATSG das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem sich ihr letzter schweizerischer Wohnsitz befand oder in dem ihr letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lässt sich keiner dieser Orte ermitteln, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kant ons zuständig, in dem das Durch führungsorgan seinen Sitz hat.

Es ist unbestrit ten, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz zumindest in der Vergangenheit in der Schweiz und zuletzt seit längerer Zeit im Kanton Zürich hat te. Er arbeitete jahrzehntelang in der Schweiz (vgl. die Auszüge aus den individuellen Konti vom 14. August 2015, Urk. 8/103), ist seit Oktober 2001 in Y.___ angemeldet (vgl. die Datenblätter in Urk. 8/15 und Urk. 8/17) und erzielte den letzten Lohn im Jahr 2001 bei einem Zürcher Arbeitgeber (Urk. 8/103). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zür i ch ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich zuständig. 1.2

Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheids ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Zusatzleistungen in den Jahren 2016 und 2017. Da die Beschwerdegegner in den Anspruch des Jahres 2016 in teilweiser Gutheissung der Einsprache bejaht und die Rückforderung der Zusatzleistungen für dieses Jahr aufgehoben hat, ist Streitgegenstand (vgl. hierzu BGE 125 V 413 ) lediglich der Anspruch des Jahres 2017 . Die Zusatzleistungen für dieses Jahr belaufen sich auf die Gesamtsumme von Fr. 19'400.--. Der Streitwert übersteigt somit die Grenze von Fr. 20’000.-- nicht, und die Beurteilung der Beschwerde fällt in die einzel richterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver siche rungsgericht [ GSVGer ]) . 2. 2.1

Voraussetzung für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen sind unter anderem nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinter lassenen- und Invalidenversicherung (ELG) der Wohnsitz und der gewöhnliche Aufenthalt in der Schweiz, beides im Sinne von Art. 13 ATSG.

Der Wohnsitz bestimmt sich gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG nach Art. 23 -26 des Zivilgesetzbuches (ZGB). Nach Art. 23 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Der gewöhnliche Aufenthalt wird in Art. 13 Abs. 2 ATSG definiert als der Ort, an dem eine Person während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum Vornherein befristet ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind f ür den gewöhnlichen Aufenthalt der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und der Wille m assgebend, diesen beizubehalten, und zusätzlich muss sich der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz befinden (BGE 119 V 98 E. 6c mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts P 25/06 vom 23. August 2007 E. 4.1 mit Hinweisen; Kieser , ATSG-Kommentar,

3. Auflage, Zürich 2015 , N 27 zu Art.

13 ATSG). 2. 2

Zur Frage, ob und wann mit einem Auslandaufenthalt der Wohnsitz und/oder der gewöhnliche Aufenthalt in der Schweiz aufgegeben worden ist, bestehen zum einen Kriterien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und zum anderen Regelungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) in der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL).

Für die Beibehaltung des schweizerischen Aufenthalts trotz Ausreise sprechen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein kurzfristige r Auslandaufenthalt, der beispielsweise zu Besuchs-, Ferien-, Geschäfts-, Kur- oder Ausbildungs zwecken erfolgt und ein Jahr nicht übersteigt, ein grundsätzlich als kurzfristig beabsichtigter Auslandaufenthalt , der wegen zwin gender unvorhergesehener Umstände wie Erkrankung oder Unfall über ein Jahr hinaus verlängert werden muss, oder ein von Anfang an geplanter überjähriger Auslandaufenthalt auf grund von zwingende n Gründe n wie Fürsorgemassnahmen, Ausbil dung oder Krank heitsbehandlung (Urteile des Bundesgerichts P 25/06 vom 23. August 2007 E. 4.1 und P 23/00 vom 26. Juli 2001 E. 3b und E. 6). Sodann verneint die Rechtsprechung den gewöhnlichen schweizerischen Aufenthalt nicht nur im Falle eines einmaligen längeren Auslandaufenthalts ohne rechtfertigenden Grund im dargelegten Sinn, sondern auch dort, wo mehrmals hintereinander mit einer gewissen Regelmässigkeit zeitlich kürzere Aufenthalte im Ausland erfolgen, sofern zusätzliche objektive Faktoren vorliegen, welche auf eine mehrheitliche Lebensführung ausserhalb der Schweiz hindeuten (Urteil des Bundesgerichts P

25/06 vom 23. August 2007 E. 4.2.2).

Das BSV unterscheidet in der WEL zwischen Auslandaufenthalten «ohne triftigen oder zwingenden Grund» und Auslandaufenthalten «aus triftigen oder zwingen den Gründen». Für Auslandauf enthalte « ohne triftigen oder zwin genden Grund» unterscheidet die WEL zwei Kategorien. Zum einen sieht sie für den Fall, dass sich eine Person – auch über den Jahreswechsel – mehr als drei Monate (92

Tage) am Stück im Ausland aufhält, die Einstellung der Ergänzungsleistungen ab dem darauffolgenden Kalendermonat vor und die Wiederausrichtung ab dem Kalendermonat, in dem die Person in die Schweiz zurückkehrt ( Rz 2330.01). Zum andern sieht die WEL für den Fall, dass sich eine Person im selben Kalenderjahr insgesamt mehr als sechs Monate (183 Tage) im Ausland aufhält, das Entfallen des Ergänzungsleistungsan spruchs für das gesamte Kalenderjahr und die R ück forderung der bereits ausgerichtet en Ergänzungsleistungen vor ( Rz

2330.02 ).

Bei Auslandaufent halten « aus t riftigen oder zwingenden Gründe n » lässt die WEL im Falle von triftigen Gründen, unter die sie berufliche Zwecke oder eine Aus bildung, nicht aber Ferien- oder Besuchszwecke subsumiert, eine Weiter aus richtung der Ergänzungsleistungen für maximal ein Jahr zu ( Rz 2340.01-02), und im Falle von zwingenden Gründen in Form von gesundheitlichen Gründen oder höherer Gewalt gestattet die WEL die Weiterausrichtung für die gesamte Zeit dauer, solange der Schwerpunkt aller Beziehungen in de r Schweiz verbleibt ( Rz 2340.03 04). 2.3

Die Ansprüche auf kantonale Zusatzleistungen und auf Gemeindezuschüsse sind abhängig davon, dass die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des ELG erfüllt sind (§ 13 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Zu satzleistungen zur eid genössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ZLG] und Art.

4 lit . a der Verordnung des Grossen Gemeinderates der Stadt Y.___ über die zusätzliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenbeihilfe). 3. 3.1

In Art. 31 Abs. 1 ATSG und in der ergänzungsleistungsrechtlichen Spezialnorm in Art. 24 der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinter lassenen- und Invalidenversicherung (ELV) wird dem Leistungsbezüger auferlegt, dem Versicherungsträger beziehungsweise der Durchführungsstelle jede wesentli che Änderung in den leistungsrelevanten Verhältnisssen zu melden. Ge änderte Verhältnisse, die sich zuungunsten der Bezüger auswirken, sind grundsätzlich für die Zukunft zu berücksi chtigen. Vorbehalten wird jedoch die Rückforderung bei Verletzung d er Meldepflicht ( Art. 25 Abs. 2 lit . c und lit . d ELV ). 3.2

Nach dem allgemeinen Grundsatz in Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind zu Unrecht aus ge richtete Ergänzungsleistungen zurückzuerstatten. Nach der Recht sprechung zu diesem Grundsatz dürfen jedoch formell rechtskräftig ausgerichtete Leistungen

nur dann zurückgefordert werden, wenn ein Rückkommenstitel besteht, wenn also entweder die Vorausse tzungen für eine pr ozessuale Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG)

erfüllt sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_695/2015 vom 9. August 2016 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 130 V 380 E. 2.3.1 und auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_792/2015 vom 31. Mai 2016 E. 3.2 , publiziert in BGE 142 V 259). Sind die Voraussetzungen für ei n e prozessuale Revision erfüllt - Entdeckung erhebliche r neuer Tatsachen oder neuer Beweismittel, deren Beibringung zuvor nicht möglich war - so besteht die Pflicht zur Rückerstattung unrechtmässig bezogener Ergänzungs leistungen unabhängig von einer Meldepflichtverletzung (Urteil des Bundes gerichts P 91/02 vom 8. März 2004 E. 3.2). Es bestehen somit Abgrenzungsfragen in Bezug auf d as Verhältnis zwischen der Rückerstattungs pflicht nach den allgemeinen Grundsätzen in Art. 25 Abs. 1

i n Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG und den Spezialvorschriften in Art. 25 Abs. 2 lit .

c und lit . d ELV (vgl. Meyer-Blaser, Die Anpassung von Ergänzungsleistungen wegen Sachverhaltsänderungen, in: Revision von Dauerleistungen in der Sozial versicherung, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungs kurse an der Universität St . Gallen, St. Gallen 1999, S. 49 f.; Urteil des Bund es gerichts 9C_321/2013 vom 19. September 2013 E. 4.4). 3.3

Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Gemeindezuschüsse richtet sich aufgrund der Verweisungen in § 20a ZLG und in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung der Stadt Y.___ nach den Vorschriften in Art. 25 Abs. 2 lit . c und lit . d ELV und in Art. 25 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG.

Was die unrechtmässig bezogenen kantonalen Beihilfen betrifft, so ergibt sich das Recht zu deren Rückforderung (unter denselben Voraussetzungen, wie sie für die Ergänzungsleistungen und die Gemeindezuschüsse gelten) aus der sinnge mässen Anwendung

von § 19 ZLG betreffend die Rückerstattung von rechtmässig bezogene n Beihilfen ( vgl. Urteil des Bun desgerichts 9C_305/2012 vom 6. August 2012 E. 3.2). 4. 4.1

Die Beschwerdegegnerin kam am 22. Januar 2018 mit zwei separaten Ver fügungen auf die Zusprechung von Zusatzleistungen für die Jahre 2016 und 2017 zurück . In der einen Verfügung hielt sie fest, der Beschwerdeführer habe in diesen beiden Jahren mangels Wohnsitzes und gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz keinen Anspruch auf Zusatzleistungen und habe deshalb die ihm ausgerichteten Zusatzleistungen zu Unrecht bezogen (Urk. 8/159), mit der anderen Verfügung verpflichtete sie den Beschwerdeführer zur Rückerstattung des entsprechenden Betrags von Fr. 38'836.-- (Urk. 8/158a). Auf die Einsprache des Beschwerdeführers hin verfuhr die Beschwerdegegnerin wiederum zwei geteilt. Im angefochtenen Einspracheentscheid

vom 10. August 2018 setzte sie sich mit der Anspruchsvoraussetzung des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz auseinander und bejahte diese Anspruchs vor aussetzung und damit auch den Anspruch für das Jahr 2016, währenddem sie für das Jahr 2017 an der Anspruchsverneinung festhielt (Urk. 2 S. 3 ff.) . Sodann entschied sie im Einspracheentscheid zwar in genereller Form auch über die Rückerstattungspflicht, indem sie diese für das Jahr 2016 verneinte und für das Jahr 2017 weiterhin bejahte (Urk. 2 S. 8) . Die explizite Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Rückerstattung des im Jahr 2017 bezogenen Betrags von Fr. 19'420.-- erfolgte jedoch abermals mit separater Verfügung, ebenfalls vo m 10. August 2018 (Urk. 8/163), und die Beschwerdegegnerin eröffnete dem Beschwerdeführer in dieser Verfügung wiederum die Möglichkeit, Einsprache zu erheben (Urk. 8/163 S. 2).

Diese Zweiteilung mit der rückwirkenden Verneinung des Anspruchs auf der einen Seite und der Verpflichtung zur Rückerstattung der ausgerichteten Zusatz leistungen auf der andern Seite führt zur Frage nach dem Verhältnis zwischen dem angefochtenen Einspracheentscheid und der Rückerstattungs verfügung vom 10. August 2018. 4.2 4.2.1

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist e in Entscheid, mit dem der Versicherer das Nichtbes tehen eines Anspruchs feststellt , darin aber nicht gleichzeitig die Rückforderung bereits erbrachter Leistungen verfügt , sondern dazu eine separ ate Verfügung in Aussicht stellt , mangels Feststellungsinteresses unzulässig, soweit er die bereits ausgerichteten Ent schädigun gen betrifft . Dementsprechend muss das erstinstanzliche Gericht auf eine Beschwerde gegen eine n solche n

zu Unrecht ergangene n

Feststellungsentscheid zw ar eintreten, hat ihn jedoch nicht materiell zu beurteilen, sondern muss ihn vielmehr wegen des fehlend en Feststellungsinteresses auf heben ( Urteil des Bundesgerichts U 205/03 vom 15.

Juni 2005 E. 1.1 mit Hinweisen).

Auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung hat das Gericht in der Verfügung vom 11. Februar 2019, mit der es die Parteien zur Stellungnahme zum Verhältnis zwischen dem angefochtenen Einspracheentscheid und der Rückerstattungs verfügung vom 10. August 2018 auf gefordert hat , bereits hin gewiesen (Urk. 23). 4.2.2

Beide Parteien bemerkten in ihren Stellungnahmen zutreffend , dass vor liegenden falls im angefochtenen Einspracheentscheid eine Verfügung über die Rück erstattungspflicht nicht erst in Aussicht gestellt worden war, sondern dass diese Verfügung gleichzeitig mit dem Einspracheentscheid erlassen worden war (Urk. 25 S. 3 f., Urk. 26 S. 4).

Einziges Kriterium für einen unzulässigen Feststellungsentscheid ist jedoch, dass mit separaten und damit auch mit separat anfechtbaren Entscheiden über das Fehlen eines Anspruchs und über die daraus abgeleitete Pflicht zur Rücker stattung der ausgerichteten Leistungen befunden wird . Denn der Leistungs bezüger ist von der rückwirkenden Anspruchsverneinung nur insoweit berührt, als diese zur Pflicht zur Rückerstattung der bezo genen Leistungen führt.

E in Entscheid, der allein das Fehlen des Anspruchs feststellt, ist daher unabhängig davon, ob die Rückforderung gleichzeitig oder erst zum einem späteren Zeitpunkt erfolgt, als unzulässiger Feststellungsentscheid zu qualifizieren . 4.2.3

Der Beschwerdeführer warf indessen zu Recht die Frage auf, ob der angefochtene Einspracheentscheid wirklich ausschliesslich feststellenden Charakter ha be. Denn gemäss dem richtigen Hinweis in der Stellungnahme vom 8. März 2019 (Urk. 26 S. 4 f.) ist der Grundsatz der Rückerstattungspflicht in den Dispositiv-Ziffern II und III des Einspracheentscheids

aufgeführt , und die Beschwerdegegnerin hielt fest, die Einsprache werde abgewiesen, was die Rückforderung des J ahres 2017 angehe (Urk. 2 S. 8). Damit entschied sie nicht nur über die fehlende Anspruchsvoraussetzung des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz, sondern auch über die daraus resulti erende Rückforderung .

Dies ände rt allerdings nichts an der Unzulässigkeit, den Entscheid über die Rückerstattungspflicht in zwei Teilentscheide aufzuspalten. Insbesondere ist die Recht mässigkeit eines solchen Vorgehens e ntgegen dem Dafürhalten der Beschw erdegegnerin (Urk. 25 S. 3) nicht aus Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) abzuleiten, worin vorgeschrieben ist, dass über den Umfang der Rückforderung eine Verfügung zu erlassen ist. Denn im Einspracheverfahren

wird die gestützt auf Art. 3 Abs. 1 ATSV erlassene Verfügung durch den Einspracheentscheid ersetzt (BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1). Soweit daher im Einspracheentscheid materiell über eine Rück forderung entschieden wird, bleibt kein Raum für den Erlass einer neuen Rückerstattungsverfügung. Die Rechtsprechung sieht lediglich die Möglichkeit vor, dass die Verwaltung dort, wo sie dem Einsprachebegehren im Wesentlichen entsprechen will, die angefochtene Verfügung wide r ruft, eine neue Verfügung erlässt und die Einsprache als gegenstandslos geworden erklärt (BGE 131 V 407 E. 2.2.1). Diese Konstel lation ist hier je doch nicht gegeben; die Beschwerde gegnerin schrieb das Einspracheverfahren nicht als gegenstandslos ab, sondern nahm im angefochtenen Einspracheentscheid und parallel dazu in der Rück erstattungsv erfügung vom 10. August 2018 eine materielle Beurteilung vor. 4.3 4.3 .1

D amit bleibt die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem angefochtenen Einspracheentscheid und der Rückerst a ttungsv erfügung vom 10. August 2018 bestehen.

Wenn sich der angefochtene Einspracheentscheid nicht als reiner Fes tstellungs entscheid präsentiert, so fällt im Sinne der Ausführungen des Beschwerdeführers in der Stellungnahme vom 8. März 2019 (Urk. 26 S. 5) in Betracht, dass die Rückerstattungsverfügung vom 10. August 2018 als integrierender und einer erneuten Einsprache nicht zugänglicher Bestandteil des angefochtenen Ein sprache entscheids interpretiert wird.

Auch eine solche Interpretation erlaubt indessen aufgrund des Folgenden noch keine materielle Beurteilung der strittigen Rückforde rung im vorliegenden Verfahren. 4.3.2

W eder im angefochtenen Einspracheentscheid noch in der Rückerstattungs v erfügung vom 10. August 2018 werden nämlich die spezifischen, vorstehend angeführten Voraussetzungen für eine Rückforderung der Leistungen des Jahres 2017 erörtert.

Vielmehr leitet d ie Beschwerdegegnerin die Rückerstattungspflicht im ange fochtenen Einspracheentscheid offenbar allein aus dem Fehlen der Anspruchs voraussetzung des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schwei z ab. Denn f ür dieses Fehlen stützte sie sich auf Rz 2330.02 der WEL, wonach eine Person den Ergänzungsleistungsanspruch für das gesamte Kalender jahr verliert, wenn sie sich in diesem Jahr insgesamt während mehr als sechs Monaten beziehungsweise 183 Tagen im Ausland aufhält , und für die Rück forderung berief sie sich auf dieselbe Ziffer der Verwaltungsweisung, welche für den Fall eines solchen Anspruchsverlusts die Pflicht zur Rückerstattung der bezogenen Ergänzungsleistungen vorsieht (Urk. 2 S. 3 und S. 4).

D as Sozialversicherungsgericht ist jedoch bei anderer Gelegenheit zum Schluss gekommen, dass die WEL insoweit nicht als streng verbindlich interpretiert werden könne, als sie pro Kalenderjahr einen Auslandaufenthalt von 183

zusammen gezählten Tagen zulasse und bei der Überschreitung dieser Zahl die Anspruchsverneinung für d as gesamte Kalenderjahr vorsehe . Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, der Wohnsitz bestimme sich nach den Regeln des Zivilrechts und hänge nicht von einer festgelegten Zeitdauer ab, und in Bezug auf den Aufenthalt sei es im konkreten Anwendungsfall je nach Aufenthalts zweck denkbar, dass der gewöhnliche Aufenthalt in der Schweiz auch bei einer Überschreitung der Summe von 183 Tagen bestehen bleibe oder umgekehrt schon als aufgegeben zu beurteilen sein könne, wenn sich die Auslandaufenthalte in einem Kalenderjahr auf weniger als 183 Tage summierten (Urteil des Sozialversicherungsgerichts ZL.2015.00076 vom

17. Februar 2017 E.

4.2.2). Damit kann aber auch die Anweisung in Rz 2330.02 der WEL, dass bereits ausgerichtete Ergänzungsleistungen bei Feststellung eines mehr als sechs monatigen Auslandaufenthaltes zurückzufordern seien, nicht bedeuten, dass die gesetzlichen Rückforderungsvoraussetzungen ( Art. 25 Abs. 1 i n Verbindung mit Art. 5 3 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG, Art. 25 Abs. 2 lit . c und lit . d ELV) ausser Acht zu lassen sind. Denn eine solche Regelung wäre mit dem Gesetz nicht vereinbar und daher unbeachtlich. 4.3.3

Der Beschwerdeführer kann somit nur dann zur Rückerstattung der Zusatz leistungen des Jahres 2017 verpflichtet werden, wenn die gesetzlichen Rück forderungsvoraussetzungen , die kraft der zitierten Verweisungen auch für die kantonale Beihilfe und die Gemeindezuschüsse zur Anwendung gelangen, erfüllt sind.

Der angefochtene Einspracheentscheid , der keinen Bezug auf diese Voraus setzungen nimmt, erweist sich daher als ungenügend begründet. Daran ändert auch der Einbezug der Verfügung vom 10. August 2018 nichts , denn darin ist lediglich der allgemeine Grundsatz der Pflicht zur Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in Art. 25 ATSG aufgeführt , die spezifischen Rückforde rungsvoraussetzungen

- prozessuale Revision, Wiedererwägung, Meldepflicht verletzung - werden darin jedoch nicht abgehandelt.

Eine Heilung d es Begründungsmangels und der dadurch verursachten Verletzung des rechtlichen Gehörs

im Gerichtsverfahren (vgl. hierzu BGE 124 V 180 E. 4a) verbietet sich zum einen deshalb, weil die Parteien auch in den Rechtsschriften des vorliegenden Verfahrens keine Ausführungen zu den Rückforderungs vor aussetzungen gemacht haben .

Zum andern kann

- entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 26 S. 5) - auch nicht gesagt werden, das Absehen von einer Heilung des Mangels würde zu einem formalistischen Leerlauf und zu unnötigen Verzögerungen führen, welche mit dem Interesse an einer beförderli chen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. hierzu BGE 132 V 387 E. 5). Denn die Rückforderungsvoraussetzungen sind geradezu bestimmend für die Zulässig keit der strittigen Rückforderung, und es ist daher für die gerichtliche Beurteilung unabdingbar, dass im Einspracheentscheid , sofern er vom Gericht zu überprüfen ist , darauf Bezug genommen wird. 4.4

Der angefochtene Einspracheentscheid

ist daher aufzuheben, soweit er den Anspruch auf Zusatzleistungen im Jahr 2017 und deren Rückforderung betrifft, und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie über die strittige Rückforderung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Rückforderungs voraussetzungen

mit einer einzigen Verfügung neu entscheide . Ist die Rück erstattungsv erfügung vom 10. August 2018 als integrierender Bestandteil des angefochtenen Einspracheentscheids zu betrachten, so füh rt dies auch zu deren Aufhebung. 5.

Nach Art. 61 lit . g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person An spruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind; als weitere Bemessungskriterien nennen die ergänzenden kantonalen Vorschriften (§ 34 GSVGer

sowie § 8 der Verordnung über die Gebüh ren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial versicherungsgericht [ GebV

SVGer ]) den Zeitaufwand und die Barauslagen.

Unter Berücksichtigung dieser Kri terien rechtfertigt es sich, dem Beschwerde führer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Nicht in dieser Entschädigung enthalten sind diejenigen Ausführungen in der Eingabe vom 8. März 2019, mit denen der Beschwerdeführer im Sinne einer Replik zur Beschwerdeantwort Stellung genommen hat . Denn mit der Verfügung vom 11. Februar 2019 (Urk. 23) wurde das Thema der abzugebenden Stellungnahme explizit auf die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem angefochtenen Einspracheentscheid und der Rück erstattungsverfügung vom 10. August 2018 begrenzt.

Damit erübrigt es sich, über das Gesuch um die unentgeltliche Rechtsvertretung zu entscheiden; die replizierenden Ausführungen wäre auch im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung nicht zu entschädigen. Der Einzelrichter erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einsprache entscheid , soweit er den Anspruch auf Zusatzleistungen im Jahr 2017 und deren Rückforderung betrifft, und die Rückerstattungsverfügung vom 10. August 2018 aufge hoben werden und die Sache an die Stadt Y.___ , Durchführungsstelle für Zusatz leistungen zur AHV/IV , zurückgewiesen wird, damit sie über die strittige Rück forderung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Rückforderungsvor au s setzungen mit einer einzigen Verfügung neu entscheide . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 2’000 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Kaspar Gehring unter Beilage einer Kopie von Urk .25 - Stadt Y.___ unter Beilage einer Kopie von Urk. 26 - Bundesamt für Sozialversicherungen - Sicherheitsdirektion Kanton Zürich 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin SpitzKobel