ZL.2017.00101

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ZL.2017.00101

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Peter-Schwarzenberger Urteil vom

4. Januar 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Felix Hollinger Zeltweg Rechtsanwälte Zeltweg 11, Postfach 722, 8024 Zürich gegen Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV Amtshaus Werdplatz Strassburgstrasse 9, Postfach, 8036 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1948, bezog eine Altersrente der Alters- und Hinter lassenenversicherung (AHV) und eine Rente der beruflichen Vorsorge, als er sich am 1. März 2017 bei der Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV (Durchführungsstelle), zum Bezug von Zusatzleistungen anmeldete (Urk. 3/2). Mit Verfügung vom 21. Juli 2017 (Urk. 10/26 = Urk. 3/3; vgl.

Urk. 10/V/3) verneinte die Durchführungsstelle einen Anspruch auf Zusatzleistungen, wobe i sie dem Versicherten neben dem Einkommen aus Renten Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit in der Höhe von Fr. 36'000. -- beziehungsweise davon 2/3

jährlich anrechnete. Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache vom

24. Au gust 2017 (Urk. 10/28 = Urk. 5/8) wies die Durchführungsstelle mit Entscheid vom 18. Oktober 2017 (Urk. 10/V/5 = Urk. 2) ab. 2.

Der Versicherte erhob am 20. November 2017 Beschwerde gegen den Einsprache entscheid vom 18. Oktober 2017 (Urk. 2) und beantragte, dieser sowie die Verfü gung vom 21. Juli 2017 seien aufzuheben und es seien ihm bis auf Weiteres Ergänzungsleistungen auszurichten (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1-3). Die Durchführungs stelle beantragte m it Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2017 (Urk. 9) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 12. Dezember 2017 zur Kenntnis gebracht (Urk. 11). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) haben Personen Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 4 6 ELG erfüllen. 1.2

Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG).

Der Anspruch auf eine jährliche Ergänzungsleistung besteht grundsätzlich ab Beginn des Monats, in dem die Anmeldung eingereicht worden ist, sofern sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 12 Abs. 1 ELG).

Der Anspruch erlischt am Ende des Monats, in dem eine der Voraussetzungen dahingefallen ist (Art. 12 Abs. 3 ELG). 1.3

Zu den anrechenbaren Einnahmen gehören nach Art. 11 Abs. 1 ELG unter ande rem

zwei Drittel der Erwerbseinkünfte in Geld oder Naturalien, soweit sie bei allein stehenden Personen jährlich Fr. 1'000 .-- und bei Ehepaaren jährlich Fr. 1'500 .-- Franken übersteigen (lit . a) sowie Einkünfte aus beweglichem und unbeweglichem Vermögen (lit . b). Sodann ist ein Fünfzehntel, bei Alters rentnerinnen und Altersrentnern ein Zehntel des Reinvermögens anzurechnen, soweit es bei Alleinstehenden Fr. 37'500.-- und bei Ehepaaren Fr. 60'000.-- über steigt (lit . c).

Zudem sind Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistun gen, einschliesslich Renten der AHV und der IV (lit .

d) sowie Einkünfte und Ver mögenswerte, auf die verzichtet worden ist (lit . g), anzurechnen. 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) aus, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Antragsstellung um Ausrichtung von Ergänzungsleistungen bereits eine AHV-Altersrente bezogen habe. Dennoch gehe er einer selbständigen Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer in einer Kondi torei nach. Geschäftsführer einer Unternehmung würden für ihre Tätigkeit übli cherweise ein Entgelt beziehen. Als Altersrent n er sei der Beschwerdeführer an sich nicht mehr verpflichtet, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Tue er dies, wie im vorliegenden Fall dennoch, sei er nicht befugt, bei gleichzeitigem Bezug von Ergänzungsleistungen auf die ihm zustehende Entlohnung zu verzichten. Indem dem Beschwerdeführer kein Erwerbseinkommen angerechnet würde und er somit den Lebensunterhalt beinahe vollständig von staatlicher Seite finanziert erhalte, profitiere die Gesellschaft von der ihr gratis zu Verfügung stehenden Arbeitskraft. Dies würde indirekt die betreffende Gesellschaft gegenüber anderen bevorteilen, die ihre Arbeitnehmer vollständig für die geleistete Arbeit bezahlen müssten und sie würde damit indirekt ebenfalls von den Ergänzungsleistungen profitieren . Diese indirekte Finanzierung der Gesellschaft widerspräche jedoch dem Zweck der Ergänzungsleistungen (S. 2 Ziff. 4).

Daran hielt die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 9) grund sätzlich fest und führte ergänzend aus, dass der Umstand, dass die Gesellschaft überschuldet und damit gar nicht in der Lage gewesen sei, dem Beschwerdeführer einen Lohn auszurichten, nichts an der Tatsache ändere, dass einem Geschäfts führer für seine Tätigkeit ein Lohn geschuldet sei, worauf der Beschwerdeführer

vorliegend ohne

Rechtsgrund verzichtet habe (S. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber beschwerdeweise (Urk. 1) geltend, dass die Y.___ GmbH bereits seit geraumer Zeit in den roten Zahlen stehe. Er verzichte damit nicht freiwillig auf den Bezug eines Entgelts, sondern ein Lohnbezug sei mangels Liquidität gar nicht möglich. Die Situation habe sich nicht verbessert, w eshalb er sich auch dazu entsch i e den habe, seine Geschäftstätigkeit aufzugeben. Der Mietvertrag der Y.___ GmbH sei per Ende April 2018 gekündigt worden. Zudem sei allen Arbeitsnehmern gekündigt worden. Die Geschäftstätigkeit werde voraussichtlich bereits am 23. Dezember 2017 einge stellt werden . Aus unternehmerischer Sicht sei ihm somit gar nichts anderes übrig geblieben, als auf den eigenen Lohn zu verzichten. Der Verzicht habe somit in keiner Weise freiwillig stattgefunden (S. 4 Rz 8). Neben der Tatsache, dass die Geschäftstätigkeit per Ende 2017 ohnehin eingestellt werde, hätte über die Aus zahlung von Ergänzungsleistungen keine indirekte Finanzierung der Gesellschaft stattgefunden, respektive wäre ein Hobby nicht mehr oder weniger indirekt finanziert worden, als wenn jemand hobbymässig beispielsweise einen Schreber garten betreibe (S. 4 Rz 9). 3. 3.1

Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer, obwohl er Altersrentner war und seit Juni 2013 (Urk. 10/B) eine Altersrente der AHV und eine Rente der beruflichen Vorsorge bezog, seit Mitte Februar 2017 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH war (Urk. 10/19) und somit einer selb ständigen Erwerbstätigkeit nachging . A ufgrund der schlechten finanziellen Lage der Y.___ GmbH konnte sich der Beschwerdeführer

jedoch keinen Lohn ausrichten und war unentgeltlich erwerbstätig (vgl. Urk. 10/29; Urk. 3/4). Dies ist unbestritten (vorstehend E. 2.1.-2.2). Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu Recht ein hypothetisches Einkom men aus selbständiger Erwerbstätigkeit in der Höhe von Fr. 36'000.-- jährlich angerechnet hat. 3.2

Erwerbseinkünfte, auf die verzichtet wird, sind nach Art. 11 Abs. 1 lit . g i.V.m . Art. 11 Abs. 1 lit . a ELG wie effektiv erzielte Erwerbseinkünfte als Einnahmen anzurechnen (vgl. vorstehend E. 1.3). Nicht nur jene Person, die keiner Erwerbs tätigkeit nachgeht, obwohl ihr dies möglich und zumutbar wäre, sondern auch die Person, die ohne zwingenden Grund zu einem zu tiefen Lohn oder unentgelt lich erwerbstätig ist, verzichtet auf Erwerbseinkünfte. Diese Regelung beruht auf der EL-spezifischen Schadenm inderungspflicht, laut der ein E L An sprecher oder e ine in die Anspruchsberechnung einbezogene Person ihren Existenz bedarf soweit möglich und zumutbar aus eigener Kraft finanzieren muss. Die Ergänzung sleistung soll nur jen en Teil des Existenzbedarfs decken, den der EL Ansprecher und die in die Anspruchsberechnung einbezogenen Personen auch bei pflichtgemässem Bemühen nicht selbst finanzieren können. Eine Verletzung dieser Schadenminderungspflicht wird im Anwendungsbereich des Art. 11 Abs. 1 lit . a ELG durch die Anrechnung fingierter Erwerbseinkünfte - in der Praxis als hypothetisches Erwerbseinkommen bezeichnet - Rechnung getragen. Die Anrech nung eines hypothetischen Erwerbseinkommen s setzt voraus, dass der EL Ansprecher verpflichtet ist, durch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit einen Beitrag an seinen Existenzbedarf zu leisten. Die EL-spezifische Schaden minde rungspflicht muss also eine Pflicht beinhalten, ein Erwerbseinkommen zu erzielen (Jöhl / Usinger -Egger, Ergänzungsleistungen zur AHV /IV, in: Schweize risches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auf lage, Basel 2016, S. 1720 ff., S. 1806

Rz 125). 3.3

Anspruch auf eine ordentliche Altersrente der AHV haben Männer, welche das 65. Alters jahr und Frauen, welche das 64. Altersjahr vollendet haben, sofern ihnen für mindestens ein volles Jahr Einkommen, Erziehungs- oder Betreuungs gutschriften angerechnet werden könne n (Art. 21 Abs. 1 i.V.m . Art.

29 Abs.

1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen versicherung, AHVG).

Alters rentner haben auch EL-rechtlich einen Anspruch darauf, keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen zu müssen. Diese Beschränkung der EL spezifischen Schaden minderungspflicht ist aber ohne Bedeutung für die Behandlung eines von einem Altersrentner effektiv erzielten Erwerbsein kommens. Dieses Erwerbseinkommen muss als Einnahme angerechnet werden, sieht doch Art. 11 Abs. 1 lit . a ELG zu Recht auch für Altersrent n er keine Ausnahme von der Anrechenbarkeit effektiv erzielten Erwerbseinkommens vor. Gibt die altersrentenberechtigte Person die zunächst weitergeführte Erwerbstätigkeit dann aber doch auf, ohne durch den Verlust der Arbeitsfähigkeit oder durch andere Umstände dazu gezwungen zu sein, so kann dies mangels einer Pflicht, erwerbstätig zu sein, nicht als Ein kommensverzicht betrachtet zu werden. Es darf also kein hypothetisches Erwerbs einkommen in der Höhe des bisher effektiv erzielten Erwerbseinkommens ange rechnet werden (Jöhl / Usinger -Egger, a.a.O., S. 1807 Rz 126). Dies gilt auch dann, wenn - wie vorliegend - eine altersrentenberechtigte Person zwar weiterhin arbeitet, dafür aber keinen Lohn verlangt. Denn wer auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit verzichten dürfte, ohne damit die Scha denminderungspflicht zu verletz en, der muss auch - in maiore minus - auf einen Lohn für effektiv geleistete Arbeit verzichten können (Jöhl / Usinger -Egger, a.a.O., S. 1807 Fn 512). 3. 4

Nach dem Gesagten erweist sich die Anrechnung eines hypothetischen Ein kommens für die unentgeltlich ausgeübte selbständige

Erwerbst ätigkeit des Beschwerdeführers als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH als nicht zulässig,

denn bei Altersrentne n darf lediglich ein effektiv erziel tes Erwerbseinkommen als Einnahme angerechnet werden.

Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers ab dem 1. März 2017 neu bemesse und dabei davon absehe, dem Beschwerdeführer ein hypothetisches Einkommen für die unentgeltlich ausgeübte selbständige Erwerbs tätigkeit anzurechnen . 4. 4.1

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetz es über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). 4.2

Ausgangsgemäss hat der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Pro zess entschädigung.

Da der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vor Fällung des Endentscheids keine Kostennote eingereicht hat, ist die Entschädigung nach § 7 Abs. 2 der Ver ordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversi cherungsgericht (GebV SVGer) nach Ermessen festzusetzen. Vor liegend erscheint beim praxisgemässen Stundenansa tz von Fr. 220.-- eine Prozess entschädigung in der Höhe von Fr. 1‘900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV, vom 1 8. Oktober 2017 aufgehoben, und es wird die Sache an sie zurückgewiesen, damit sie den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers ab 1. März 2017 im Si nne der Erwägungen neu berechne . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schä digung von Fr. 1’900 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Felix Hollinger - Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV - Bundesamt für Sozialversicherungen - Sicherheitsdirektion Kanton Zürich 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannPeter-Schwarzenberger