ZL.2017.00086

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ZL.2017.00086

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Schucan Urteil vom

7. Januar 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Ehrenzeller Engelgasse 214, 9053 Teufen AR gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1961, wurde von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-S telle,

mit Verfügungen vom 13. Juli 2016 rückwirkend ab 1. Mai 2012 bei einem Invaliditätsgrad von 59 % eine halbe Rente zugesprochen ( Urk. 8/117-118). Am 1 2. September 2016 meldete sich die Versicherte bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, zum Bezug v on Zusatzleistungen an .

Mit Verfügung vom 9. März 2017 ( Urk. 8/46) sprach ihr die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatz leistungen zur AHV/IV , mit Wirkung ab dem 1. März 2014 Zusatzleistungen zu, wobei ein jährlicher Mietzins von Fr. 4'950. —( Fr. 412.50 pro Monat) und ab dem 1. Juli 2015 ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 19'290.-- berücksich tigt wurden (vgl. Urk. 8/48-54) .

Die dagegen von der Versicherten am 7. April 2017 erhobene Einsprache ( Urk. 8/22) hiess die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, mit Einspracheentscheid vom 1 8. August 2017 teilweise gut, indem Mietkosten von Fr. 800.-- pro Monat be rücksichtigt wurden ( Urk. 8/11 = Urk. 2). 2.

Die Versicherte erhob am 2 1. September 2017 Beschwerde gegen den Einsprache entscheid vom 1 8. August 2017 ( Urk.

2) und beantragte, dieser sei zum Teil auf zuheben und es sei von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ab zusehen ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 1 1. Oktober 2017 beantragte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, die Beschwerde sei abzuweisen. Mit Gerichtsverfüg ung vom 2 0. November 2017 wurde antragsgemäss (vgl. Urk. 1 S. 2) die unentgeltliche Rechtsvertretung be willigt und der Beschwerdeführerin die Beschwerdeantwort zugestellt ( Urk. 12). Am 1 9. April 2018 ( Urk.

14) und am 7. November 2018 ( Urk.

18) reichte die Be schwerdeführerin weitere medizinische Unterlagen ( Urk. 15/1-3, Urk.

19) ein, welche der Beschwerdegegnerin am 2 4. April 2018 und am 1 5. November 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt wurden ( Urk. 16, Urk. 20). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters- , Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) haben Personen Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 4-6 ELG erfüllen.

Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). 1.2

Die anrechenbaren Einnahmen werden nach Art. 11 ELG ermittelt. Als Einkom men anzurechnen sind danach unter anderem auch Einkünfte und Vermögens werte, auf die verzichtet worden ist (Art. 11 Abs. 1 lit . g ELG). Eine solche Ver zichtshandlung nach dem Gesetz liegt rechtsprechungsgemäss vor, wenn die ver sicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Vermögen verzichtet hat, wenn sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Ein künfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt oder wenn sie aus von ihr zu verantwortenden Grün den von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht ( BGE 121 V 204 E. 4a; AHI 2001 S. 133 E. 1b, je mit Hinweisen; Urteil des Bun desgerichts P 51/03 vom 22. März 2004 E. 2.2). 1.3

Nach Art. 14a Abs. 2 der Verordnung über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV) ist bei Teilinvalid en das Ein kommen aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit als Erwerbseinkommen anzu rechnen, wobei für noch nicht sechzigjährige Versicherte bei einem Invaliditäts grad von 50 bis unter 60 Prozent der Höchstbetrag für den Lebensbedarf von Alleinstehenden nach Art. 10 Abs. 1 lit . a Ziff. 1 ELG als anzurechnendes Min desteinkommen gilt ( lit . b in Verbindung mit lit . a von Art. 14a Abs. 2 ELV). Damit wird bei Nichterreichen dieses Grenzbetrages die Vermutung eines freiwil ligen Verzichts auf Erwerbseinkünfte statuiert (Urteil des Bundesgerichts 9C_190/2009 und 9C_191/2009 vom 11. Mai 20 09 E. 3.2). 1.4

Nach der Rechtsprechung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass es der teilinvalid en versicherten Person vermutungsweise möglich und zumutbar ist, im Rahmen ihres von den Invalidenversicherungs-Organen festgestellten ver bliebenen Leistungsvermögens die in Art. 14a ELV festgelegten Grenzbeträge zu erzielen. Dies hat eine Umkehr der objektiven Beweislast zur Folge, indem bei unbewiesen gebliebener Unmöglichkeit, dieses Arbeitsvermögen zu verwerten, das dem Invaliditätsgrad der versicherten Person entsprechende Erwerbseinkom men angerechnet wird (Urteil des Bundesgerichts P 35/06 vom 9. Oktober 2007 E. 2.1 mit Hinweisen ).

Diese gesetzliche Vermutung kann durch den Nachweis, dass invaliditätsfremde Gründe wie Alter, mangelhafte Ausbildung und Sprachkenntnisse, persönliche Umstände oder die Arbeitsmarktsituation die Verwertung der Resterwerbsfähig keit übermässig erschweren oder verunmöglichen, widerlegt werden. Massgebend für die Berechnung der Ergänzungsleistungen ist daher das hypothetisch e Ein kommen, das die versicherte Person tatsächlich realisieren könnte (BGE 141 V 343 E. 3.2, 140 V 267 E. 2.2 je mit Hinweisen) . Die Vermutung eines Einkom mensverzichts kann widerlegt werden, indem die versicherte Person intensive Be mühungen um ihrem Leistungsprofil entsprechende Arbeitsstellen nachweist ( Carigiet /Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl., 2009, S. 154 und S. 156; Urteil des Bundesgerichts 9C_190/2009 und 9C_191/2009 vom 11. Mai 2009 E. 4.5). 1.5

Nach der Rechtsprechung ist es nicht Sache der für die Festsetzung der Ergän zungsleistungen zuständigen Organe, den nach Massgabe der invalidenversiche rungsrechtlich relevanten Erwerbsunfähigkeit ermittelten Invaliditätsgrad zu überprüfen. Abgesehen davon, dass die Durchführungsstellen der EL nicht über die fachlichen Voraussetzungen für eine selbständige Beurteilung der Invalidität verfügen, gilt es zu vermeiden, dass der gleiche Sachverhalt unter denselben Ge sichtspunkten von verschiedenen Instanzen unterschiedlich beurteilt wird. Die EL-Organe und das Sozialversicherungsgericht haben sich mit Bezug auf die in validitätsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit grundsätzlich an die In validitätsbemessung durch die Invalidenversicherung zu halten (Urteil des Bun desgerichts 9C_680/2016 vom 14. Juni 2017 E. 3.4.2 mit Hinweisen). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete die Anrechnung eines hypothetisch en Ein kommens im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, dass gemäss

der Verfügung der Invaliden versicherung vom 2 6. August 2013 der Invaliditätsgrad 50 % betrage und die EL-Organe an die Einschätzung der IV-Stelle gebunden seien. Die eingereichten Arztzeugnisse zeigten seit Erlass der IV-Verfügung keine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin. So mit müsse davon ausgegangen werden, dass sie ein Erwerbseinkommen erzielen könnte, weshalb die Anrechnung des Betrages für Teilinvalide in der Höhe von Fr. 19‘290.-- korrekt sei (S. 2 f. Ziff. 3). In Bezug auf die Mietkosten sei die Ein sprache gutzuheissen (S. 3 Ziff. 4). 2.2

D agegen machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde (Urk. 1) geltend, die Beschwerdegegnerin habe ohne Vorwarnung in den EL-Verfügungen ein hypo thetisches Einkommen von Fr. 19‘290.-- festgesetzt . Sie sei nicht darauf hinge wiesen worden, dass mit einem hypothetischen Einkommen gerechnet werden müsse, und dass dessen Anrechnung vermieden werden könne, zum Beispiel durch die Aufnahme von ausreichenden Arbeitsbemühungen (S. 3 Ziff. 1). Rück wirkend dürfe sowieso für die Zeit ab Mai 2015 bis zum Erlass der Verfügung vom 9. März 2017 kein hypothetisches Einkommen eingesetzt werden. Dies verstosse auch gegen Treu und Glauben (S. 3 Ziff. 2). Sie sei nie darauf aufmerk sam gemacht worden, dass ihre Arbeitsunfähigkeitszeugnisse nicht akzeptiert würden und sie entsprechende Arbeitsbemühungen für eine 41%-Stelle nachzu weisen hätte. Sie sei, wie aus den Arbeitsunfähigkeitszeugnissen hervorgehe, an dauernd zu 100 % arbeitsunfähig (S. 4 Ziff. 3). Zudem sei bekannt, dass eine Selbstintegration in den Arbeitsmarkt im Alter von 56 Jahren, insbesondere bei handicapierten Personen, schwierig sei (S. 4 f. Ziff. 4). Es sei unzutreffend, dass die Beschwerdegegnerin an den Entscheid der IV-Stelle gebunden sei, zumal die Berechnung des IV-Grades eine rein theoretisch e Überlegung sei (S. 5 Ziff. 5). Abgesehen davon sei auch das unterstellte Einkommen im Eventualfall zu hoch. Es sei maximal von einem Betrag von Fr. 5‘048.-- pro Jahr auszugehen (S. 5 f. Ziff. 6). 3. 3.1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin ab dem 1. Juli 2015 zu Recht ein hypothetisch es Einkommen von jährlich Fr. 19'290.-- angerechnet hat. 3.2

Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, es liege eine andau er nde

100%ige Arbeitsunfähigkeit vor, welche einer Arbeitsaufnahme entgegen stehe (vgl. vorstehend E. 2.2 ).

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung der invalidität sbedingten Beeinträchtigung an die Invaliditätsbemes sung der IV-Stelle gebunden ( vgl. vorstehend E. 1.5). Demnach ist grundsätzlich davon auszugehen, dass entsprechend de n Verfügung en der IV-Stelle vom 1 3. Juli 2016 ( Urk. 8/116-117) seit Ablauf des Wartejahres per März 2011 in der angestammten Tätigkeit der Beschwerdeführerin keine Arbeitsfähigkeit mehr be steht, ihr jedoch eine behinderungsangepasste Tätigkeit im Umfang von 50 % zumutba r ist, woraus nach vorgenommenem Einkommensvergleich ein Inval idi tätsgrad von 59 % resultiert .

Gemäss dem Feststellungsblatt der IV-Stelle (vgl. Urk. 8/208) ,

resultierte die 50%ige Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer angepassten Tätigkeit aufgrund der von med. pract . Y.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psy chotherapie, in seinem Gutachten vom 5. August 2013 ( Urk. 8/219) diagnostizier ten mittelgradigen depressiven Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10 F32.11) sowie einer erschwerten Schmerzverarbeitung (ICD-10 F54) mit/bei lum boradikulärem Irritationssyndrom nach Treppensturz mit Rücken-/ Steisskontu sion im März 2010 sowie massivem Paarkonflikt mit berichteter ehelicher Gewalt . In somatischer Hinsicht wurde nach in der Z.___ im November 2012 durchgeführter Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) davon aus gegangen, dass der Beschwerdeführerin eine mittels chwere wechselbelastende Arbeit ohne wiederholtes Bücken und ohne wirbelsäulenbe lastende Zwangshal tungen ganztäg ig zumutbar sei

(vgl. Urk. 8/232/1-12 ).

I m Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte

die Beschwerdeführerin Berichte des sie seit dem 2 6. Januar 2016 behandelnden med . pract . A.___ , Ps ychiatrische Dienste B.___ , vom 1 0. Januar 2018 ( Urk. 15/1) so wie vom 5. November 2018 ( Urk. 19) ein , wonach sowohl in der angestammten als auch in einer angepassten Tätigkeit keine Arbeitsfähigkeit mehr gegeben sei. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um eine andere Einschätzung desselben Sachverhaltes. So befand med. pract . A.___ sämtliche von ihm ergänzend zu jenen von

med. pract .

Y.___ in seinem Gutachten vom 5. August 2013 (vgl. Urk. 8/219) genannten psychiatrischen Diagnosen als bereits vor dessen Begut achtung bestehend. Namentlich diagnostizierte med . pract . A.___ eine seit min destens 1993 bestehende, aktuell unter neuroleptischer Medikation remittierte, paranoide Schizophrenie (ICD-10 F20.0), und eine seit 2010 bestehende rezidi vierende psychogene Hyperventilation mit neuromuskulärer Symptomatik (ICD-10 F 45.33).

Soweit ersichtlich wurde aufgrund der Berichte von med. pract . A.___

sowie der von ihm ausgestellten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse (vgl. Urk. 8/27 , Urk. 8/62 ), welche seit dem 1. Januar 2016 durchgehend eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin bestätigten, von Seiten der IV-Stelle keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes angenommen respektive keine Anpassung des Invaliditätsgrades vorgenommen.

Es bleibt demnach bei der von der IV-Stelle festgelegten Arbeitsfähigkeit in an gepasster Tätigkeit von 50 % sowie dem resultierenden Invaliditätsgrad von 59 % . Demnach greift vorliegend grundsätzlich die gesetzliche Vermutung eines Einkommensverzichtes. 3.3

Die Beschwerdeführerin brachte als Gründe, die der Verwertung ihrer verbleiben den Erwerbsfähigkeit entgegenstünden , ihr Alter vor . Da sie jedoch die Alters schwelle von 60 Jahren noch nicht erreicht hat, greift die Vermutung von Art. 14 a Abs. 2 ELV, wonach es teilinvaliden versicherten Personen möglich und zumut bar ist, im Rahmen ihres von Seiten der Invalidenversicherung festgestellten Leis tungsvermögens, die festgelegten Grenzbeträge zu erreichen . Die Beschwerdefüh rerin hat keinerlei Nachweis dafür erbracht, dass sie wegen ihres Alters und ihrer Beeinträchtigung keine Arbeitsstelle findet. Wie ausgeführt, hätte dies mit erfolg losen Stellenbemühungen nachgewiesen werde n müssen (vgl. vorstehend E. 1.4 ).

Ihr diesbezügliches Vorbringen, dass sie, da sie nicht gewusst habe, dass ein hy pothetisches Erwerbseinkommen angerechnet werde, folglich auch keine Stellen bemühungen vorgenommen h ab e, weshalb das Vorgehen der Beschwerdegegne rin treuwidrig sei (vgl. vorstehend E. 2.2) ,

überzeugt nicht . Spätestens seit dem am 2 6. August 2013 ergangenen Vorbescheid der IV-Stelle (vgl. Urk. 8/207) wusste die Beschwerdeführerin, dass grundsätzlich davon ausgegangen wird, dass eine Restarbeitsfähigkeit im Umfang von 50 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit besteht. Grundsätzlich ist eine versicherte Person im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht spätestens ab der Anmeldung bei den Sozialversiche rungen gehalten, alles ihr Zumutbare zu unternehmen, um das verbleibende Ar beitsvermögen zu verwerten . Auch ohne Androhung der Anrechnung eines hy pothetische n Einkommens wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, sich um die Verwertbarkeit ihrer Restarbeitsfähigkeit zu bemühen.

Da die Beschwerdeführerin keiner Erwerbstätigkeit im Rahmen der ihr verblei benden Restarbeitsfähigkeit nachgeht, und sie auch nicht mittels getätigten er folglosen Stellenbemühungen nachweisen konnte, dass invaliditätsfremde Gründe der Verwertbarkeit ihrer Restarbeitsfähigkeit entgegenstehen, erweist sich grundsätzlich die von der Beschwerdegegnerin gemäss

Art. 14a Abs. 2 lit . b ELV vorgenommene Anrechnung des Höchstbetrages für den Lebensbedarf gemäss

Art. 10 Abs. 1 lit . a

Ziff. 1 ELG im Umfang von Fr. 19‘290.-- als rechtens. 3.4

Strittig und zu prüfen bleibt weiter der Zeitpunkt der Anrechnung des hypothe tischen Erwerbseinkommens. Die Beschwerdeführerin machte diesbezüglich gel tend, dass die rückwirkende Anrechnung und generell die Anrechnung eines hy pothetischen Erwerbseinkommens ohne zureichende Ankündigung unzulässig seien (vgl. vorstehend E. 2.1).

Art. 14a Abs. 2 lit . b ELV sieht die Anrechnung eines Mindesteinkommens bei Teilinvalid ität bezogen auf den massgeblichen Zeitabschnitt der Teilinvalid ität vor . Weder nach dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck der Bestimmung ist die Anrechnung eines Mindesteinkommens auf die Zukunft beschränkt . Einer rückwirkenden Anrechnung steht demnach nichts entgegen.

Zudem steht es den EL-Behörden frei, bei einer teilinvaliden Person von Beginn an ein hypothetisches Einkommen anzurechnen (vgl.

Carigiet /Koch, a.a.O . , S. 15 5). So gelangt Art. 25 Abs. 4 ELV, wonach bei der Herabsetzung einer lau fenden Ergänzungsleistung infolge der Anrechnung eines Mindesteinkommens nach Art. 14 a Abs. 2 und 14b ELV

die Wirksamkeit erst nach einer Frist von sechs Monaten eintritt, vorliegend nicht zur Anwendung.

Weiter sieht auch die Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL; gültig ab 1. April 2011) vor, dass die Frist von sechs Monaten nicht für Fälle gilt, in denen Ergänzungsleistungen rückwirkend zugesprochen werden (WEL Rz 3424.11).

Diese Weisung bezieht sich auf die Randziffer 4130.05 respek tive auf Art. 25 Abs. 4 ELV, wonach die (vom EL-Organ) verfügte Herabsetzung einer laufenden Ergänzungsleistung infolge der Anrechnung eines Mindestein kommens nach den Art. 14a Abs. 2 und 14b erst sechs Monate nach Zustellung der entsprechenden Verfügung wirksam wird. Wird - wie hier - im Zeitpunkt der strittigen ZL-Verfügung noch keine jährliche EL ausgerichtet, die herabgesetzt wurde respektive werden könnte, fällt die Anwendung von Art. 25 Abs. 4 ELV nicht in Betracht. 3.5

Aufgrund des Gesagte n ist die ab 1. Juli 2015 von der Beschwerdegegnerin vor genommene Anrechnung eines hypothetisch en Mindesteinkommens in der Höhe von Fr. 19‘290.-- nicht zu beanstanden.

Der angefochtene Einspracheentscheid ( Urk.

2) erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 4 .

Mit Gerichtsverfügung vom 20 . November 2017 wurde der

unentgeltliche Rechts vertreter der Beschwerdeführerin unter anderem darauf aufmerksam gemacht, dass er seine

Honorarnote einreichen kann, eine solche im Unterlassungsfall sei tens des Gerichts nicht eingefordert und die Entschädigung nach Ermessen fest gesetzt wird (vgl. Urk. 12). Bis dato reichte Rechtsanw alt

Daniel Ehrenzeller keine Honorarnote ein, weshalb er , unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsa che und der Schwierigkeit des Prozesses und beim massgebenden Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzügl ich Mehrwertsteuer), mit Fr. 2'4 00.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Daniel Ehrenzeller, Teufen AR, wird mit Fr. 2’400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Ge richtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf die Nachzahlungspflicht ge mäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Daniel Ehrenzeller - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV - Bundesamt für Sozialversicherungen - Sicherheitsdirektion Kanton Zürich 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannSchucan