ZL.2016.00149

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ZL.2016.00149 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fehr Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiber Volz Urteil vom 5. Dezember 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Eduard M. Barcikowski Hegibachstrasse 22, Postfach 1969, 8032 Zürich gegen Stadt Y.___ Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1951 , bezog ab 1. April 2015 eine Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), als er sich am 23. Dezember 2015 bei der Stadt Y.___, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, zum Be zug von Ergänzungs- und Zusatzleistungen zur Altersrente anmeldete (Urk. 7/59-62). Mit Verfügung vom

8. Juli 2016 (Urk. 7/68) verneinte die Stadt Y.___, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, mangels Erfüllung der Karenzfrist einen Anspruch des Versicherten auf Ergänzungs- und Zusatzleistungen. Die vom Versicherten am 6. Dezember 2016 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/86) wies die Stadt Y.___, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, mit Entscheid vom 21. September 2016 (Urk. 7/91 = Urk. 2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom

21. September 2016 ( Urk.

2) erhob der Versi cherte am

26. Oktober 2016 Beschwerde (Urk. 1) und bean tragte, die ser sei aufzuheben und es sei

die Stadt Y.___, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, zur Prüfung und Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen zu verpflichten (S. 2).

Mit Beschwerdeant wort vom 10. November 2016 ( Urk. 6 ) beantragte die Stadt Y.___, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, die Abwei su ng der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer am 15. November 2016 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetz es über Ergänzungsleistungen zur Alters , Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) haben Personen mit Wohn sitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie: - eine Altersrente der AHV beziehen (lit. a); - Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente der AHV haben, solange sie das Rentenalter nach Artikel 21 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) noch nicht erreicht haben, oder Anspruch auf eine Waisenrente der AHV haben (lit. a bis ); - gestützt auf Artikel 24b AHVG anstelle einer Altersrente eine Witwen- oder Witwerrente beziehen (lit. a ter ); - Anspruch hätten auf eine Rente der AHV, wenn: 1. sie die Mindestbeitragsdauer nach Artikel 29 Absatz 1 AHVG erfüllen würden, oder 2. die verstorbene Person diese Mindestbeitragsdauer erfüllt hätte und die verwitweten oder verwaisten Personen das Rentenalter nach Arti kel 21 AHVG noch nicht erreicht haben; - Anspruch haben auf eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Inva lidenversicherung (IV) oder ununterbrochen während mindestens sechs Monaten ein Taggeld der IV beziehen (lit. c); oder - Anspruch hätten auf eine Rente der IV, wenn sie die Mindestbeitrags dauer nach Artikel 36 Absatz 1 des Bundesgesetzes über die Invaliden versicherung erfüllen würden (lit. d). 1.2

Der Anspruch auf eine jährliche Ergänzungsleistung besteht ab Beginn des Monats, in dem die Anmeldung eingereicht worden ist, sofern sämtliche gesetz lich en Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 12 Abs. 1 ELG). 1.3

Art. 5 ELG regelt die zusätzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Ergän zungsleistungen für Ausländerinnen und Ausländer . Diese müssen sich unmittelbar vor dem Zeitpunkt, ab dem die Ergänzungsleistung verlangt wird, grundsätzlich während zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben (Karenzfrist ; Abs. 1 ).

Für Flüchtlinge und staatenlose Personen beträgt die Karenzfrist fünf Jahre (Abs. 2) .

Ausländerinnen und Ausländern, die gestützt auf ein Sozialversicherungs abkom men Anspruch auf ausserordentliche Renten der AHV oder IV hätten, steht, solange sie die Karenzfrist nach Absatz 1 nicht erfüllt haben, eine Ergän zungsleistung höchstens in der Höhe des Mindestbetrages der entsprechenden ordentlichen Vollrente zu (Abs. 3) . 1.4

Nach der Rechtsprechung ( BGE 126 V 463 E. 3a f.) verlangt Art. 5 Abs. ELG nach seinem Wortlaut ausdrücklich, dass ein Leistungsansprecher sich „ unmittel bar" vor dem Zeitpunkt, von welchem an er Ergänzungsleistungen verlangt, ununterbrochen 10 Jahre in der Schweiz aufgehalten haben muss, wobei d ieser Wortlaut dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Die Karenzfrist gilt nicht als unterbrochen, solange die Landesabwesenheit drei Monate nicht übersteigt ( BGE 126 V 463 E. 2b und 110 V 170 E . 4b). Bei längerer Abwesen heit beginnt sie mit der erneuten Einreise in die Schweiz wieder von vorne zu laufen. Ausnahmsweise ist eine Erstreckung über die höchstzulässige Dauer von drei Monaten möglich, ohne dass die Karenzzeit unterbrochen wird. Hiezu müssen jedoch triftige Gründe vorliegen. Diese Gründe werden auf zwei Kate gorien beschränkt : einerseits auf zwingende krankheits- oder unfallbedingte Ursachen in der Person des Leistungsansprechers selbst

(Behandlung einer Krankheit im Ausland, wenn dies in der Schweiz nicht möglich ist; im Ausland erlittene Unfälle oder Krankheiten; Gesundheitszustand, der keine Rückkehr in die Schweiz erlaubt ) , anderseits auf Tatbestände aus dem Bereich der höheren Gewalt , die zu einem längeren A uslanda ufenthalt geführt haben (BGE 126 V 463 E. 2c ). Die Erstreckung der dreimonatigen Zeitspanne muss eine Ausnahme bleiben und sich an klar fassbare n Kriterien orientieren können, weshalb Motive sozialer, familiärer, persönlicher oder beruflicher Art, so achtbar sie im Einzel fall sein mögen, nicht als triftig im Sinne dieser Rechtsprechung anerkannt werden können (Urteil des Bundesgerichts 8C_98/2008 vom 27. August 2008 E.  3.1; BGE 126 V 463 E. 2c) . 1.5

Die Karenzfrist ist n ach der Rechtsprechung indes nur unmittelbar vor dem Anspruchsbeginn zu erfüllen, weshalb sie nur Kriterium für die Entstehung des Anspruchs und nicht geeignet ist , eine bereits bestehende Bezugsberechtigung erlöschen zu lassen (Urteile des Bundesgerichts 9C_174/2015 vom 1 0. August 2015 E. 3.3 und P 23/00 vom 2 6. Juli 2001 E. 6). Wo es nicht um das Bestehen der Karenzfrist geht, sondern um die Frage, ob ein Auslandaufenthalt einen bereits gegebenen Ergänzungsleistungsanspruch erlöschen lässt, stellt sich daher nicht die Frage nach einem Unterbruch des Aufenthalts in der Schweiz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 ELG, sondern es gilt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 ELG zu prü fen, ob mit dem Auslandaufenthalt der Wohnsitz und/oder der gewöhnliche Aufenthalt in der Schweiz nach Art. 13 ATSG aufgegeben worden ist. Die Aus nahmen, die für die Beibehaltung des schweizerischen Aufenthalts trotz Aus reise sprechen, sind hier nach der Rechtsprechung weiter gefasst als bei den Ausnahmen zur dreimonatigen Toleran zzeit im Falle der Karenzfrist (Urteile des Bundesgerichts P 25/06 vom 2 3. August 2007 E. 4.1 und 4.2.2 sowie P 23/00 vom 2 6. Juli 2001 E. 3b und E.

6). 1.6

Gemäss den Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV; Weglei tung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL]) wird die Karenzfrist in jedem Fall unterbrochen, wenn

sich eine Person – auch über den Jahreswechsel – länger als drei Monate (92 Tage) am Stück ohne triftigen oder zwingenden Grund im Ausland aufhält. Die Tage der Ein- und Ausreise gelt en nicht als Auslandaufenthalt (Ziff. 2440.01).

Die Karenzfrist wird ebenfalls unterbrochen, wenn sich

eine Person im selben Kalenderjahr insgesamt mehr als drei Monate (92 Tage) ohne triftigen oder zwingenden Grund im Ausland aufhält. Bei mehreren Auslandaufenthalten im selben Kalenderjahr werden die Auslandaufenthalte tageweise addiert. Bei einem Auslandaufenthalt über den Jahreswechsel werden nur die Tage des jeweiligen Kalenderjahres mitgerechnet. Die Tage der Ein- und Ausreise gelten nicht als Auslandaufenthalt ( WEL Ziff. 2440.02 ).

Bei einem Auslandaufenthalt aus einem triftigen Grund wird die Karenzfrist erst unterbrochen, wenn der Aufenthalt länger als ein Jahr dauert (WEL Ziff. 2440.03 ), wobei als triftige Gründe nur berufliche Zwecke oder eine Aus bildung , nicht aber ein Aufenthalt zu Ferien- oder Besuchszwecken in Frage kommen (WEL Ziff. 2340.02) .

Bei einem Auslandaufenthalt aus einem zwingenden Grund wird die Karenzfrist nicht unterbrochen, solange der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz verbleibt (WEL Ziff. 2440.04). Als zwingende Gründe kommen nur gesundheitli che Gründe der in die EL-Berechnung eingeschlossenen Personen ( beispiels weise bei Transportunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall) und andere For m en höherer Gewalt in Frage, wel che eine Rückkehr in die Schweiz verunmög lichen (WEL Ziff. 2340.04).

Wurde die Karenzfrist unterbrochen, so beginnt sie bei erneuter Ein reise in die Schweiz wieder von vorne zu laufen (WEL Ziff. 2440.05). 1.7

V erwaltungsweisungen richten sich grundsätzlich nur an die Durchführungs stellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Indes berücksichtigt das Gericht die Kreisschreiben insbesondere dann und weicht nicht ohne triftigen Grund davon ab, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben ent halten. Dadurch trägt es dem Bestreben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewä hrleisten (BGE 138 V 346 E. 6.2 ; 137 V 1 E. 5.2.3; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen). Auf dem Wege von Verwaltungsweisungen dürfen indes keine über Gesetz und Ver ordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsanspruchs eingeführt werden (BGE 132 V 121 E. 4.4). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 21. September 2016 (Urk. 2) davon aus, dass sich der Beschwerdeführer während des Zeitraums vom 1. Dezember 2011 bis 28. März 2012 mithin während einer drei Monate übersteigenden Dauer ohne triftige beziehungsweise zwingende Gründe im Ausland aufgehalten habe. Infolgedessen habe der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzung einer ununterbrochenen Karenz frist von zehn Jahren unmittelbar vor dem Zeitpunkt eines frühestmögli chen Beginns des Leistungsanspruchs vom 1. Dezember 2015 (vgl. Urk. 7/59-62; vorstehend E. 1.2) nicht erfüllt, weshalb sein Leistungsanspruch zu verneinen sei (S. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er sich vom 1. Dezember 2011 bis 28. März 2012 und mithin während einer drei Monate übersteigenden Dauer im Ausland aufgehalten habe (Urk. 1 S. 3). Er macht indes geltend, dass er sich vorerst nur für kurze Zeit in sein Heimatland, Z.___, habe begeben wollen. Als seine dort lebende Ehegattin jedoch erkrankte und dort vom 27. Dezember 2011 bis 13. März 2012 hospitalisiert worden sei, habe er seine Rückreise in die Schweiz verschieben müssen. Denn er habe seine Ehe gattin während des Spitalaufenthalts betreuen und sie mit Essen und Medi kamenten versorgen müssen (Urk. 1 S. 4). Diese Umstände kämen höherer Gewalt gleich und stellten einen triftigen Grund für einen drei Monate überstei genden Auslandaufenthalt dar (Urk. 1 S. 5). 3. 3.1

Gemäss seinen eigenen Angaben vom 20. Mai 2016 (Urk. 7/57; vgl. auch Urk. 1 S. 1) hat sich der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Dezember 2011 bis 28. März 2012 in Z.___ aufgehalten.

Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer Staatsangehöriger von Z.___ ist und in der Schweiz über eine Niederlassungsbewilligung C verfügt (Urk. 7/33-34). Die Frage, ob für den Beschwerdeführer nach Art. 5 Abs. 1 ELG die allgemeine zehnjährige Karenzfrist oder allenfalls gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung die fünfjährige Frist für Flüchtlinge gilt, kann vorliegend offen bleiben, wenn der Beschwerdeführer selbst die fünfjährige Karenzfrist von Art. 5 Abs. 2 ELG nicht erfüllt hätte. Zu prüfen ist im Folgenden daher, ob sich der Beschwerdeführer während der fünfjährigen Karenzfrist, welche am 22. De zember 2010 zu laufen begonnen und am 21. Dezember 2015 geendet hätte (vgl. Urk. 7/59-62), ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten hat, beziehungs weise ob der drei Monate übersteigende Auslandaufenthalt vom 1. Dezember 2011 bis 28. März 2012 durch triftige Gründe im Sinne der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 1.5) und Verwaltungspraxis (vorste hend E. 1.6) gerechtfertigt war. 3.2

Den Akten ist zu entnehmen, dass die in Z.___ wohnhafte Ehegattin des Beschwerdeführers, A.___ (vgl. Urk. 7/29-31), an einer akuten Pankreatitis ( Bauchspeicheldrüsenentzündung ) mit Komplikationen litt und am 7. Februar 2012 mittels Cholezystektomie (Gallenblasenentfernung) und Nekro sektomie operativ behandelt wurde (Urk. 7/78). Zu diesem Zwecke war sie vom 27. Dezember 2011 bis 13. März 2012 in Z.___ hospitalisiert (Urk. 7/79).

3.3

Dr. B.___, C.___, in Z.___, erwähnt in seiner (undatierten) Stellungnahme betreffend die Ehegattin des Beschwerdeführers (Urk. 3/2-3), dass es auf Grund des Gesundheitszustandes der Ehegattin des Beschwerdeführers und auf Grund entsprechender spitalinterner Vorschriften erforderlich gewesen sei, dass sich eine Hilfsperson beziehungsweise ein Patientenbeistand während täglich 24 Stun den in ihrer Nähe aufgehalten habe. Dieser Patientenbeistand sei für die Überwachung der Patientin, für die Kommunikation mit der Spitalleitung sowie für den Beistand in Notfällen verantwortlich gewesen. Zu dessen Aufgaben habe auch die Unterstützung des Spitals bei der Beschaffung von Medikamenten und der Verpflegung gehört. Der Beschwerdeführer sei zum Patientenbeistand seiner Ehegattin bestimmt worden. 4. 4.1

Den obenerwähnten Akten ist zu entnehmen, dass sich die Ehegattin des Beschwerdeführers vom 27. Dezember 2011 bis 13. März 2012 im Spital aufge halten hat und dass der Beschwerdeführer während der Hospitalisation seiner Ehegattin zu deren Patientenbeistand ernannt worden war und in dieser Funk tion seine Ehegattin unterstützte. Den Akten lässt sich indes nicht entnehmen, dass diese Funktion ausschliesslich der Beschwerdeführer hätte ausführen kön nen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Ehegattin des Beschwerdeführes eine andere Person, zum Beispiel ein anderes Mitglied der Familie, zum Patien tenbeistand für die gesamte Dauer der Hospitalisation oder für einen Teil der selben hätte bestimmen können. 4.2

Dem Beschwerdeführer kann sodann nicht gefolgt werden, wenn er beschwerde weise die Ansicht vertrat, dass sein drei Monate übersteigender Auslandaufent halt durch höhere Gewalt verursacht worden sei (Urk. 1 S. 4). Denn bei höherer Gewalt im vorliegenden Sinne handelte es sich um ein unvoraussehbares und aussergewöhnliches Ereignis , welches seine rechtzeitige Rückkehr in die Schweiz verunmöglicht hätte. Denkbar wären etwa kriegerische Ereignisse, Streiks oder Naturereignisse, wie Erdbeben, Überschwemmungen, Vulkanaus brüche oder ähnliche Ereignisse, welche eine rechtzeitige Heimreise des Beschwerdeführers in die Schweiz verunmöglicht hätten. Solche Gründe sind vorliegend nicht gegeben. Insbesondere handelt es sich bei der Erkrankung beziehungsweise beim Spitalaufenthalt der Ehegattin des Beschwerdeführers nicht um einen solchen Grund. Denn diese hätte ohne Weiteres eine andere Person als den Beschwerdeführer zu ihrem Patientenbeistand bestimmen kön nen (vorstehend E. 4.1). Es ist insbesondere davon auszugehen, dass sie dies aller Voraussicht nach auch getan hätte, wenn sie nicht zufälligerweise während der Anwesenheit ihres Ehegatten in Z.___ sondern zu einem Zeitpunkt, da sich dieser in der Schweiz aufhielt, erkrankt wäre. 5.

5.1

Nach Gesagtem steht fest, dass der Beschwerdeführer sich weder aus zwingen de n krankheits- oder unfallbedingte n Ursachen, welche einer Rückkehr in die Schweiz entgegen gestanden hätten, noch aus Gründern der höheren Gewalt oder aus beruflichen Gründen beziehungsweise aus Gründen einer Ausbildung sich während eines drei Monate übersteigenden Zeitraums im Ausland aufhielt. Der Beschwerdeführer, welcher seinen ursprünglich für eine kürzere Zeit geplanten Auslandaufenthalt in Z.___ über die Dauer von drei Monaten hin aus verlängerte, weil er seiner in Z.___ lebenden Ehegattin während deren Spitalaufenthalts beistehen wollte, hat dies zwar aus achtenswerten Gründen getan. Nach der Rechtsprechung (vorstehend E. 1.4) hat die Erstreckung der dreimonatigen Zeitspanne indes eine Ausnahme zu bleiben und ist auf die erwähnten Gründe zu beschränken; und es handelt sich bei Motiven sozialer, familiärer oder persönlicher Art nicht um anerkannte triftige Gründe. 5.2

Demzufolge war der drei Monate beziehungsweise 92 Tage übersteigende Aus land aufenthalt des Beschwerdeführers während der Zeit vom

1. Dezember 2011 bis 28. März 2012 nicht durch triftige Gründe im Sinne der erwähnten Recht sprechung (vorstehend E.1.5) beziehungsweise nicht durch triftige oder zwingende Gründe im Sinne der erwähnten Verwaltungspraxis (vorstehend E. 1.4) gerechtfertigt. Da sich der Beschwerdeführer somit während der Karenz frist - insbesondere selbst bei Geltung einer fünfjährigen Karenzfrist, welche am 22. Dezember 2010 zu laufen begonnen und am 21. Dezember 2015 geendet hätte (vgl. Urk. 7/59-62) - nicht ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten hatte, kann die Frage, ob für den Beschwerdeführer die zehn- oder die fünf jährige Karenzfrist gilt, offen gelassen werden. 5.3

Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem ange fochtenen Einspracheentscheid vom 21. September 2016 (Urk. 2) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Ergänzung- und Zusatzleistungen ver neinte, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Eduard M. Barcikowski - Stadt Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen - Sicherheitsdirektion Kanton Zürich 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannVolz