ZL.2016.00071

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ZL.2016.00071

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Tanner Imfeld Urteil vom 30. Juni 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch den Sohn Y.___ dieser vertreten durch Rechtsanwalt Markus Fässler FRT RECHTSANWÄLTE UND NOTARE Unterer Graben 1, Postfach 637, 9001 St. Gallen gegen Gemeinde B.___ Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1929, ist Bezügerin einer Altersrente. Am 25. Juni 2015 meldete sie sich im Hinblick auf den per 6. Mai 2015 erfolgten Heimeintritt für den Bezug von Zusatzleistungen an (Urk. 8/2).

X.___ war mit dem am 13. Mai 1991 verstorbenen Z.___ ver heiratet gewesen. Sie haben den gemeinsamen Sohn Y.___, geboren 1963. Z.___ war sodann Vater zweier weiterer Kinder mit Jahrgang 1945 und 1946, die aus einer früheren Ehe stammen (vgl. Urk. 8/17, 8/18). Mit öffentlich beurkundetem Erbvertrag vom 20. Januar 1986 setzte Z.___ seine Ehefrau X.___ als Vorerbin in seinen gesamten Nachlass und seine gesetzlichen Erben im Zeitpunkt des Todes von X.___ als Nacherben ein (Urk. 8/18). Am 1. Mai 1991 sah Z.___ testamentarisch eine Ergänzung zum Erbvertrag vom 20. Januar 1986 vor (Urk. 8/19). Nach seinem Tod kam es zu einer Auseinandersetzung um das Erbe (vgl. Urk. 3/9, 3/10, 8/12). Mit Erbteilungsvertrag vom 5. Juni 1992 einigten sich die Erben, den Erbvertrag vom 20. Januar 1986 und das eigenhändige Tes tament vom 1. Mai 1991 nicht zu beachten, und sahen eine andere Erbteilung vor (Urk. 8/20). Die Liegenschaft an der C.___ in der Gemeinde A.___ wurde dabei dem Miterben Y.___ unter Einräumung eines lebenslänglichen Wohnrechts zugunsten seiner Mutter, insbesondere an der 4-Zimmerwohnung im Erdgeschoss, zu Alleineigentum zugewiesen (Urk. 8/20).

Nach Abklärung der Verhältnisse sprach die Gemeinde B.___, Zusatzleistun gen zur AHV/IV, X.___ mit Verfügungen vom 2. September 2015 ab 1. Mai 2015 monatliche Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 4‘350.-, ab 1. Juni 2015 von Fr. 5‘505.- (einschliesslich Zuschüsse) und ab 1. August 2015 von Fr. 4‘800.- (einschliesslich Zuschüsse) zu (Urk. 8/33, 8/50, 8/51).

Vor der ersten Leistungszusprechung war das Vorliegen eines Vermögensver zichts im Zusammenhang mit dem Erbteilungsvertrag vom 5. Juni 1992 geprüft und verneint worden (vgl. Urk. 8/12). Im Rahmen der periodischen Leistungs prüfung für das Jahr 2016 nahm die Gemeinde B.___ eine erneute Prüfung eines Vermögensverzichts vor und ging neu davon aus, ein solcher liege vor (vgl. Urk. 8/55; vgl. auch Urk. 8/65). Bei der Berechnung der Zusatzleistungen berücksichtigte sie neu ein Verzichtsvermögen von Fr. 302‘921.- für 2015 beziehungsweise von Fr. 292‘921.- für 2016 (vgl. Urk. 8/55). Mit Verfügungen vom 30. März 2016 forderte die Gemeinde die für die Zeit ab 1. Mai 2015 bis 31. März 2016 zuviel ausbezahlten Beträge von total Fr. 49‘530.- (Fr. 3‘969.- [Urk. 8/56], Fr. 10‘248.- [Urk. 8/57], Fr. 22‘095.- [Urk. 8/58], und Fr. 13‘218.- [Urk. 8/59]) zurück und verneinte einen Anspruch ab 1. Januar 2016 (Urk. 8/59 S. 2). Die gegen diese Verfügungen gerichtete Einsprache vom 22. April 2016 (Urk. 8/76) wies die Gemeinde mit Einspracheentscheid vom 9. Mai 2016 ab (Urk. 2). Dabei hielt sie ergänzend fest, nebst dem Verzichtsvermögen sei der Ansprecherin zusätzlich zumindest ein Betrag von Fr. 28‘231.35 als Einkom mensverzicht aus dem Verzicht auf die Nutzung der Liegenschaft an der C.___ in der Gemeinde A.___ anzurechnen (Urk. 2 S. 4). 2.

Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die Beschwerde der Ansprecherin vom 27. Mai 2016 mit dem Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid vom 9. Mai 2016 sei aufzuheben und die Gemeinde B.___ zu verpflichten, ihr weiterhin Zusatzleistungen zur AHV/IV auszurichten (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 5. Juli 2016 schloss die Gemeinde auf Abweisung (Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine Verfügung über Ergänzungsleistungen entfaltet in zeitlicher Hinsicht Rechts beständigkeit nur für ein Kalenderjahr und die Grundlagen zur Berech nung der Ergänzungsleistungen können demzufolge von Jahr zu Jahr neu fest gelegt werden ( Urteil des Bundesgerichts 8C_849/2008 vom 16. Juni 2009 E. 1.4 mit Hinweis auf BGE 128 V 39; vgl. auch Urteil 8C_94/2007 vom 1 5. April 2008 E. 3 und 4).

Die Beschwerdegegnerin war somit befugt, die Frage des allfälligen Verzichts-ver mögens beziehungsweise des allfälligen Einkommensverzichts für die Leistungen des Jahres 2016 - und dies ungeachtet der in Rechtskraft erwachsenen Verfügungen vom 2. September 2015 (vgl. Urk. 8/33, 8/50 und 8/51) – grundsätzlich neu zu prüfen und einen Anspruch ab 1. Januar 2016 zu verneinen. 1.2

1.2.1

Was die Rückforderung der effektiv bereits ausbezahlten Ergänzungsleistungen der Zeit ab 1. Mai 2015 (bis 31. März 2016) betrifft, ist Art. 25 Abs. 1 des Bun desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) zu beachten, wonach unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten sind. Wer Leistungen im guten Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat ten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 1.2.2

Die Rückforderung zu Unrecht ausbezahlter Leistungen ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision der ursprünglichen Verfügung (oder formlosen Leistungszusprechung) erfüllt sind (Urteil des Bundesgerichts 8C_203/2014 vom 15. Mai 2014 E. 2.1 mit Hinwei sen). Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs liegt aber auch vor, wenn eine leistungszusprechende Verfügung gänzlich fehlt (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2015, Art. 25 Rz 7 und Rz 14, S. 383 ff.). 1.2.3

Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richter licher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 127 V 466 E. 2c mit Hinweisen).

Das Erforder nis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfül lt, wenn eine Leistungszusprechung auf g rund falsch oder unzutreffend verstandener Rechts regeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen liegt, deren Beurteilung not wendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung einzelner Schritte bei der Feststellung solcher vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der re chtskräftigen Leistungszusprechung darbot, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - denkbar ( Urteil des Bundesgerichts 8C_1012/2008 vom 17. August 2009 E. 2.2 ).

Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwal tungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsa chen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 466 E. 2c mit Hinweisen). Erheb lich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestan den, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 180 E. 3a, 477 E. 1a, je mit Hinweisen). 1.3

Was sodann die Rückforderung der ab dem 1. Juni 2015 (bis 31. März 2016) ebenfalls ausbezahlten kantonalen Zuschüsse nach § 19a des Zusatzleistungs gesetzes (ZLG) betrifft (vgl. Urk. 8/50 und 8/51), ist ferner § 19 ZLG zu beachten (vgl. Art. 19a Abs. 3 ZLG).

Nach § 19 ZLG sind rechtmässig bezogene Zuschüsse in der Regel zurück zu erstatten, u.a. wenn bisherige oder frühere Bezügerinnen und Bezüger in günstige Verhältn isse gekommen sind (Abs. 1 lit. a). Ü ber die Rückerstattung zu Unrecht bezo gener kantonaler Leistungen enthält das ZLG keine Be stimmung, was indessen nicht etwa den Weg frei macht für die (sinngemässe) An wen dung von Art. 25 Abs. 1 ATSG. Gemäss bundes ge r ichtlicher Rechtsprechung ist § 19 ZLG sinngemäss vielmehr auch auf zu Unrecht bezogene Leistungen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 9C_305/2012 vom 6. August 2012 E. 3.2). 2. 2.1

Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) haben Personen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz, die eine Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beziehen, Anspruch auf Ergänzungsleistungen. Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). Die anerkannten Ausgaben werden nach Art. 10 ELG, die Einnahmen nach Art. 11 ELG ermittelt. 2.2

Als Einnahmen angerechnet werden unter anderem Einkünfte aus beweg lichem und unbeweglichem Vermögen (Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG) sowie (bei Altersrent nerinnen und Altersrentnern) ein Zehntel des Reinvermögens, soweit es bei Ehepaaren Fr. 37‘500.- übersteigt (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG).

Für in Heimen oder Spitälern lebende Personen können die Kantone den Vermö gensverzehr abweichend von Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG, höchstens aber auf einen Fünftel, festlegen (Art. 11 Abs. 2 ELG). Der Kanton Zürich hat dem mit § 11 Abs. 3 ZLG (in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fas sung) entsprochen und bestimmt, dass der Vermögensverzehr für Altersrentnerin nen und Altersrentner in Heimen und Spitälern ein Fünftel beträgt.

Als Einnahmen werden des Weiteren auch Einkünfte und Ver mö genswerte berücksichtigt , auf die verzichtet worden ist ( Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG , § 15 und 19a Abs. 3 ZLG ). 2.3

Zweck der Ergänzungsleistungen ist eine angemessene Deckung des Existenz bedarfs. Bedürftigen Rentnern der Alters- und Hinterlassenen- sowie der In vali denversicherung soll ein regelmässiges Mindesteinkommen ge sichert wer den. Die Einkommensgrenzen haben dabei die doppelte Funktion einer Bedarfslimite und eines garantierten Mindesteinkommens. Deshalb sind bei der Anspruchs berechnung nur tatsächlich vereinnahmte Einkünfte und vorhandene Vermö genswerte zu berücksichtigen, über die der Leistungs an sprecher unge schmälert verfügen kann.

Dieser Grundsatz gilt nicht und es liegt eine Verzichtshandlung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG vor , wenn die versicherte Person ohne rechtliche Ver pflich tung und ohne adä quate Gegenleistung auf Einkünfte oder Ver mö gen ver zichtet hat, wenn sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Ein künfte und Ver mögens werte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht oder ihre Rechte nicht durch setzt, oder wenn sie aus von ihr zu verant wor ten den Gründen von der Aus übung einer möglichen und zumutbaren Erwerbs tä tig keit absieht ( nicht publi zierte E. 3e des Urteils BGE 128 V 39, BGE 121 V 204 E. 4a, AHI 2001 S. 133 E. 1b, SVR 2011 EL Nr. 4 S. 11, Urteil des Bundesgerichts 9C_558/2013 vom 12. No vember 2013 E. 3.1.2 , je mit Hinweisen).

Für die Annahme einer Verzichtshandlung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG ist nicht erforderlich, dass beim Verzicht der Gedanke an Ergänzungs leis tungen tatsächlich eine Rolle gespielt hat ( BGE 131 V 329

E. 4.4 ). Es ist also nicht wesentlich, dass sich d i e v ersicherte Person über die sozialver sicherungs rechtlichen Konsequenzen ihres Tuns im Klaren war. Eine Ver zichtshand lung setzt aber schon begrifflich (Verzicht) voraus, dass die Ver mögensver minderung mit Wissen und Wollen de r v ersicherten Person geschehen ist. Dabei ist nur, aber immerhin erforderlich, dass d i e v ersicherte Person hinsichtlich der Vermö gensverminderung an sich urteilsfäh ig war, nicht aber, dass sie von der mög lichen ergänzungsleistungsrechtlichen Qua lifikation als Verzichtshand lung wusste und eine solche in Kauf nahm ( Urteil des Bundesgerichts 9C_934/2009 vom 28. April 2010 E. 5.1). 2.4

2.4.1

Nach Art. 17 der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinter lassenen- und Invalidenversicherung ( ELV ) ist das anrechenbare Vermö gen nach den Grundsätzen der Gesetzgebung über die direkte kantonale Steuer für die Bewertung des Ver mögen s im Wohnsitzkanton zu bewerten (Abs. 1). Dienen Grundstücke dem Bezüger oder einer Person, die in der EL-Berechnung einge schlossen ist, nicht zu eigenen Wohnzwecken, so sind die se zum Verkehrs wert einzusetzen (Abs. 4). Bei der entgeltlichen oder unentgeltlichen Entäusse rung eines Grund stückes ist der Verkehrswert für die Prüfung, ob ein Vermö gensverzicht im Sinne von Art . 11 Abs . 1 lit. g ELG vorliegt, massgebend . Der Verkehrs wert gelangt nicht zur Anwendung, wenn von Gesetzes wegen ein Rechts an spruch auf den Erwerb zu einem tieferen Wert besteht (Abs. 5) .

Die Kantone können anstelle des Ver kehrswertes einheitlich den für die interkan to nale Steuerausscheidung massgebenden Repartitionswert anwenden (Abs. 6) .

Der Kanton Zürich hat indessen von dieser Befugnis keinen Gebrauch gemacht (vgl. die Weisungen und Informa tionen be treffend Zusatzleis tungen zur AHV/IV, „Vollzugsweisungen betr. Zusatzleistun gen mit Wirkung ab 1. Januar 1999“ vom 24. November 1998 und vom 2 7. März 2013 , S. 9, ein sehbar unter www.sozialamt.zh.ch ). 2.4.2

Ob eine adäquate Gegenleistung vorliegt, beurteilt sich nach dem Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Zeitpunkt der Entäusserung (BGE 120 V 182 E. 4a; Urteil des Bun desgerichts 9C_198/2010 vom 9. August 2010 E. 3.1). Die Anrechnung von Verzichtsvermögen richtet sich hingegen nicht nach dem geltenden Recht im Zeitpunkt des zur Diskussion stehenden Vermö gensverzichts, sondern nach dem im Moment der Anrechnung gelten den Recht. Es handelt sich dabei um eine zulässige, sogenannte unechte Rückwirkung (ex

nunc et pro futuro) auf einen Sachverhalt, der sich zwar vor Inkrafttreten der Neufassung von Art. 17 ELV ( in der ab

1. Januar 1999 und ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung ) verwirklicht hat, sich aber auch danach noch auswirkt, indem sich unter Herrschaft des neuen Rechts die Frage der Bewertung des Ver zichtsvermögens stellt (BGE 120 V 182 E. 4b; Urteile des Bundes ge richts 9C_198/2010 vom 9. August 2010 E. 3.3 und 8C_849/2008 vom 1 6. Juni 2009 E. 6.3.2 mit Hinweisen). 2.4.3

Wird im Rahmen einer Entäusserung eines Grundstücks die lebenslängliche Nutz niessung vorbehalten, so ist der Wert der Nutzniessung zu kapitalisieren. Aufgrund der Differenz zwischen dem Verkehrswert der Liegenschaft und dem Wert der Nutzniessung (sowie gegebenenfalls weiterer Gegenleistungen) ist fest zustellen, ob die Gegenleistung angemessen war (vgl. Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts P 58/00 vom 18. Juni 2003 E. 5.1). 2.4.4

Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG enthält keine zeitliche Beschränkung in Bezug auf die Berücksichtigung des Vermögensverzichts. Ein hypothetisches Vermögen ist also auch dann anzurechnen, wenn die Verzichts handlung sehr lange zurück liegt . Dem Aspekt des Zeitablaufs wird durch die jährliche Reduktion gemäss Art. 17a ELV Rechnung getragen. Danach wird der an zurechnende Betrag von Vermögenswerten, auf die verzichtet worden ist, jähr lich um Fr. 10'000.- ver mindert, wobei der Wert des Vermögens im Zeit punkt des Ve rzichtes unverän dert auf den 1. Januar des Jahres, das auf den Verzicht folgt, zu übertragen und dann jeweils nach einem Jahr zu vermindern ist (Abs. 1 und 2; Urteil des Bun desgerichts 9C_198/2010 vom 9. August 2010 E. 3.2 mit Hinweisen). 2.4.5

Bei einem Verzicht auf bewegliches oder unbewegliches Vermögen wird der Ertrag, der bei einer zinstragenden Anlage des verzichteten oder abgetretenen Vermögens erzielbar wäre, als Einnahme angerechnet (vgl. Randziffer [Rz] 3482.11 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Ergänzungsleistungen in der ab 1. Januar 2015 beziehungsweise ab 1. Januar 2016 gültigen Fassung [WEL]). 2.5

2.5.1

Nutzniessung ist das inhaltlich umfassende (dingliche) Nutzungs- und Gebrauchs recht an einem fremden Vermögensobjekt. Der Nutzniesser hat dabei den vollen Genuss an der fremden Sache. Er wird aber nicht deren Eigentümer, weil er sie zwar gebrauchen und geniessen, nicht aber rechtlich oder tatsächlich darüber verfügen darf ( Art. 745 ff. des Zivilgesetzbuches, ZGB). Daher kann grundsätzlich ein Vermögenswert, an dem Nutzniessung besteht, dem Nutz niesser nicht als Vermögen angerechnet werden . Ebensowenig kann ein solcher Vermögenswert beim Eigentümer als Vermögen berücksichtigt werden , weil andernfalls auf dem Umweg über den Vermögensverzehr Einkommen angerech net würde, das dem Eigentümer angesichts der dem Nutzniesser zustehenden Rechte gar nicht zufliessen kann. Indessen beinhaltet die Nutzniessung für den Nutzniesser einen wirtschaftlichen Wert, indem er eine Leistung erhält, die er sich ohne Nutzniessung mit andern Mitteln erkaufen müsste. Aus diesem Grunde ist der Ertrag der Nutzniessung bei der EL-Berechnung als Einkommen anzurechnen. Bei der Nutzniessung an einer Liegenschaft ist deren Mietwert (nach den Grundsätzen der direkten kantonalen Steuer; Art. 12 ELV) als Ein kommen zu erfassen (BGE 122 V 401 E. 6a) .

2.5.2

Verzichtet eine Person gänzlich auf eine Nutzniessung – insbesondere, wenn die Nutzniessung aus dem Grundbuch gelöscht oder gar nicht erst eingetragen wird – ist deren Jahreswert als Verzichtseinkommen aus unbeweglichem Vermögen anzurechnen ( Rz 3482.12 WEL; vgl. Urteil des Bundesgerichts P 58/00 vom 18. Juni 2003 E. 5.3). Da kein Verzichtsvermögen, sondern Verzichtseinkommen vorliegt, entfällt eine Amortisation nach Art. 17a ELV (vgl. Urteil des Bundes gerichts 9C_198/2010 vom 9. August 2010 E. 5.4.2). Dasselbe gilt bei einem Wohnrecht, auf welches gänzlich verzichtet wird. Ausgenommen sind jedoch jene Fälle, in de nen die Ausübung des Wohnrechts aus gesundheitlichen Grün den nicht mehr möglich ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts P 43/06 vom 11. April 2007 E. 4; Rz 3433.05 WEL). 2.5.3

Der Jahreswert einer Nutzniessung entspricht dem Mietwert abzüglich jener Kosten, die vom Nutznies ser im Zusammenha ng mit der Nutzniessung über nom men wurden oder hätten übernommen werden müssen (üblicherweise Hy pothekarzinsen und Gebäudeunterhaltskosten). Für die Bemessung des Miet werts ist von demjenigen Ertrag auszugehen, der bei der Vermietung der Lie genschaft tatsächlich hätte erzielt werden können, das heisst von einem markt konformen Mietzins (Rz 3482.10 WEL; vgl. BGE 138 V 15 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts P 80/99 vom 16. Februar 2001 E. 3b/aa f.). Bezüglich Gebäude unterhaltskosten gilt der für die direkte kantonale Steuer im Wohnsitzkanton anwendbare Pauschalabzug (Art. 16 Abs. 1 ELV; Urteil des Bundesgerichts 9C_822/2009 vom 7. Mai 2010 E. 3.4). 3.

3.1

Im Rahmen der ursprünglichen Leistungszusprechung mit den rechtskräftigen Verfügungen vom 2. September 2015 hatte die Beschwerdegegnerin das Vorlie gen eines Vermögensverzichts geprüft und war von einem Vermögensverzicht von Fr. 187‘383.- ausgegangen, welcher sich bis zum Jahr 2015 auf Fr. 0.- reduziert habe (vgl. die Berechnung vom 28. August 2015, Urk. 8/13 S. 3). Dabei ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass die Beschwerdeführerin mit dem Erbteilungsvertrag vom 5. Juni 1992 auf den ihr gemäss dem gesetzlichen Erbrecht zustehenden hälftigen Wert der Liegenschaft in A.___ verzichtet habe sowie auf den das Wohnrecht übersteigenden Anteil der Nutzniessung (Urk. 8/13 S. 3).

Im Einspracheentscheid vom 9. Mai 2016 ging die Beschwerdegegnerin davon aus, gemäss dem Erbvertrag vom 20. Januar 1986 hätte die Beschwerdeführerin Anspruch auf die Liegenschaft in A.___ zu Eigentum gehabt. Der damalige Verkehrswert habe sich auf Fr. 920‘000.- belaufen. Nach Abzug der hypotheka rischen Belastung hätte sich der Nettowert der Liegenschaft und damit der Anspruch auf Fr. 853‘500.- belaufen. Gemäss dem Erbteilungsvertrag habe die Beschwerdeführerin entgegen der Regelung im Erbvertrag nicht das Eigentum an der Liegenschaft, sondern ein lebenslängliches, unentgeltliches Wohnrecht an der 4-Zimmerwohnung im Erdgeschoss erhalten. Die Liegenschaft, ein Mehrfamilienhaus mit insgesamt zwei 4-Zimmerwohnungen und einer 1-Zim merwohnung sei hingegen einem Sohn der Ansprecherin zu Alleineigentum übertragen worden. Die Beschwerdeführerin habe somit ohne rechtliche Ver pflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf ihren Eigentumsanspruch an der Liegenschaft verzichtet. Der Wert des eingeräumten Wohnrechts betrage Fr. 330‘579.-. Die Beschwerdeführerin habe somit auf Fr. 522‘921.- verzichtet (Urk. 2 S. 3). Per 1. Januar 2015 habe das Verzichtsvermögen somit noch Fr. 302‘921.- und per 1. Januar 2016 noch Fr. 292‘921.- betragen (Urk. 2 S. 3). Entgegen den Angaben der Beschwerdeführerin könne aufgrund der Vorerben stellung nicht von einem unverwertbaren Vermögensgegenstand ausgegangen werden. Zudem wäre es der Versicherten ohne Weiteres möglich gewesen, die Hypothek zu erhöhen und so die Liegenschaft liquide zu machen. Zudem habe die Ansprecherin auf Vermögenserträge aus den weiteren zwei Wohnungen der Liegenschaft verzichtet. Wäre die Liegenschaft im Eigentum der Ansprecherin geblieben, so hätte sie mit dem Heimeintritt für alle drei Wohnungen eine Marktmiete verlangen können. Nebst dem Vermögensverzicht sei somit zumin dest ein Betrag von Fr. 28‘231.35 als zusätzliche Einnahme in der Berechnung der Zusatzleistungen zu berücksichtigen (Urk. 2 S. 4). 3.2

Die Beschwerdeführerin lässt in der Beschwerde geltend machen, sie habe mit dem Erbteilungsvertrag vom 5. Juni 1992 nicht auf Vermögen verzichtet. Zu beachten sei nämlich die Anordnung von Z.___ im Erbvertrag vom 20. Januar 1986, dass die beweglichen und unbeweglichen Sachen in seinem Nachlass nach ihrem Tod den Nacherben unverändert auszuliefern seien und nur Bargeld und Wertschriften verbraucht werden dürften. Deshalb sei die Lie genschaft in A.___ von Anfang an nicht liquidierbar gewesen. Bei einem Grundstück werde die Auslieferungspflicht im Grundbuch vorgemerkt, falls keine andere Sicherheit gestellt werde oder ausdrücklich eine Dispensation für eine Sicherstellung vorliege. Sämtliche Eintragungen im Grundbuch, die dieser Vormerkung nachfolgten, würden hinfällig und die Nacherben könnten eine Berichtigung des Grundbuchs verlangen. Dies gelte sowohl für Veräusserungs handlungen als auch für dingliche Belastungen. Sodann sei die Erbschaftsver waltung anzuordnen, wenn die Anwartschaft der Nacherben gefährdet sei (Urk. 1 S. 6). Aufgrund ihrer Vorerbenstellung hätte sie die Liegenschaft zu keinem Zeitpunkt verkaufen oder zusätzlich hypothekarisch belasten können (Urk. 1 S. 6 f.). Mit dem Erbteilungsvertrag vom 5. Juni 1992 sei faktisch genau das gemacht worden, was mit dem Erbvertrag vom 20. Januar 1986 und dem Testament vom 1. Mai 1991 vorgesehen gewesen sei. Verändert sei einzig das Eigentum an der Liegenschaft in A.___ worden, welches dem Sohn übertra gen worden sei. Dies sei ihr aber nicht zum Nachteil gereicht; sie habe so näm lich ohne Risiken und Pflichten das Wohnrecht in Anspruch nehmen können. Sodann habe eine gerichtliche Auseinandersetzung vermieden werden können (Urk. 1 S. 7). Im Fall der Anrechnung eines Verzichtsvermögens sei sodann von einem tieferen Hauswert auszugehen; der Annahmewert von Fr. 920‘000.- sei weder vor dem Jahr 1991 noch nachher je erreicht worden (Urk. 1 S. 8). Bei der Anrechnung eines Nettomietertrags sei zu berücksichtigen, dass sie aus gesund heitlichen Gründen spätestens ab dem Jahr 2003 sämtliche administrativen Arbeiten und die Unterhaltsarbeiten an einen Dritten hätte vergeben müssen. Der errechnete Nettomietzins wäre somit markant tiefer. Sodann hätte sie als Eigentümerin das ganze Risiko betreffend Renovationen, Reparaturen etc. getragen (Urk. 1 S. 9). Das Verzichtsvermögen hätte sich zudem angesichts der erheblichen Kosten des Pflegeheims in der Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 1. Januar 2016 nicht nur um Fr. 10‘000.- vermindert (Urk. 1 S. 10). Ebenfalls zu berücksichtigen sei, dass sie von ihrem Sohn jahrelang unterstützt worden sei, was ihr erlaubt habe, trotz höchst angeschlagener Gesundheit zu Hause zu blei ben und Aufwendungen von rund Fr. 90‘000.- jährlich zu vermeiden (Urk. 1 S. 10). 3.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin mit dem Erbteilungsver trag vom 5. Juni 1992 auf Vermögen verzichtet hat und ob zudem ein Einkom mensverzicht anzurechnen ist. Zudem ist die Höhe des allfälligen Verzichtsver mögens beziehungsweise des allfälligen Einkommensverzichts strittig bezie hungsweise es ist zu prüfen, ob diese Beträge zu reduzieren sind.

Die Beschwerdeführerin liess dagegen nicht geltend machen, es seien jedenfalls die Voraussetzungen für ein Zurückkommen auf die zugesprochenen Leistungen und für eine Rückforderung nicht erfüllt (vgl. E. 1). 4.

4.1

Der zwischen Z.___, der Beschwerdeführerin, den zwei vorehelichen Kindern und Y.___ geschlossene Erbvertrag vom 20. Januar 1986 sah vor, dass die Beschwerdeführerin von Z.___ als Vorerbin in sei nen gesamten Nachlass eingesetzt wird. Nacherben seien die gesetzlichen Erben von Z.___ im Zeitpunkt des Todes der Beschwerdeführerin. Die beweglichen und unbeweglichen Sachen im Nachlass von Z.___ seien den Nacherben nach dem Tod der Beschwerdeführerin unverändert auszuliefern. Bargeld und Wertschriften könne die Beschwerdeführerin dagegen ihren Bedürfnissen entsprechend verbrauchen (Urk. 8/18 S. 2). Die Kinder von Z.___ würden sich mit der Pflichtteilsverletzung durch diese Nacherbenein setzung ausdrücklich einverstanden erklären und verzichteten auf die Geltend machung der Ungültigkeit gemäss Art. 531 ZGB (Urk. 8/18 S. 2). Die Beschwer deführerin sei von der Sicherstellungspflicht nach Art. 490 Abs. 2 ZGB befreit (Urk. 8/18 S. 3). Am 1. Mai 1991 sah der Ehemann der Beschwerdeführerin als Ergänzung zum Erbvertrag vom 20. Januar 1986 Folgendes vor: „…Bei der Übernahme der Liegenschaft C.___ in 8332 A.___ durch Y.___, hat er nach Ableben beider Elternteile an die Geschwister D.___ und E.___ je Fr. 200‘000.- (zweihundertausend) als Erbteil auszuzahlen. … Das Frauengut beträgt heute Fr. 140‘000.-.“

Am 13. Mai 1991 verstarb Z.___ (Urk. 8/17; vgl. auch das Steuer- inven tar vom 22. Juli 1991, Urk. 8/27).

In der Folge kam es zu einer Auseinandersetzung um die Frage, wie die güter rechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen beziehungsweise was Teil der Erbmasse sei, sowie um die Gültigkeit der Testaments vom 1. Mai 1991 (vgl. Urk. 3/9, 3/10). 4.2

Gemäss dem zwischen der Beschwerdeführerin und den drei Kindern von Z.___ geschlossenen Erbteilungsvertrag vom 5. Juni 1992 wurden sämtliche Mobilien, alles Bargeld auf Sparheften oder die auf Bank/Postkonti angelegten Gelder, Wertschriften, Guthaben etc. in Anrechnung an deren Erbteil der Beschwerdeführerin zu Alleineigentum zugewiesen (Urk. 8/20 S. 3). Die Lie genschaft an der C.___ in A.___ wurde Y.___ zu Alleineigentum zugewiesen. Die Beschwerdeführerin erhalte ein lebensläng liches Wohnrecht am ganzen Haus, das Mitbenützungsrecht an Waschküche und Trocknungsraum sowie das Benützungsrecht an einer Garage und dem gesamten Landanteil. Vom Wohn- und Mitbenützungsrecht ausgenommen seien die 4-Zimmerwohnung im ersten Stock und die 1 ½-Zimmerwohnung im 2. Stock, ein Keller im Untergeschoss sowie eine Garage (Urk. 8/20 S. 3 ff.). Auf die güterrechtliche Auseinandersetzung und die Berechnung der Erbquoten eines jeden Erben werde verzichtet (Urk. 8/20 S. 2). Ziel des Erbteilungsvertrags sei eine andere als im Erbvertrag vom 20. Januar 1986 vorgesehene, einver nehmliche Teilung des Nachlasses unter möglichster Beachtung des letzten Willens von Z.___ (Urk. 8/20 S. 2). 4.3

Gemäss der Verkehrswertschätzung vom 20. November 1992 betrug der geschätzte Verkehrswert der Liegenschaft an der C.___ in A.___ mit einem Landanteil von 1061 m 2 Fr. 920‘000.-. Bezüglich der 4-Zimmerwohnung im Erdgeschoss mit Garage, Kellerabteil und Mitbe- nützungs recht an den allgemeinen Räumen sowie am ganzen Garten wurde der Mietwert auf Fr. 1‘500.- pro Monat und Fr. 18‘000.- im Jahr geschätzt. Das kapitalisierte Wohnrecht betrage Fr. 213‘000.- (Urk. 8/15 S. 6). Gemäss den weiteren Anga ben im Schätzungsbericht sind neben der 4-Zimmerwohnung im Obergeschoss und der 1-Zimmerwohnung im Dachgeschoss im Kellergeschoss unter anderem auch ein Arbeitszimmer und eine Werkstatt vorhanden und im Dachgeschoss befindet sich zusätzlich ein Estrich (Urk. 8/15 S. 3; vgl. auch die Schätzung von 1985, Urk. 3/11). 4.4

Nach den Angaben in der Steuererklärung von 1991 betrug der Eigenmietwert der Liegenschaft Fr. 20‘940.- (Urk. 8/29). Für das Wohnrecht der Versicherten wurde in der Folge ein Eigenmietwert von Fr. 12‘000.- berücksichtigt (Urk. 8/24 S. 2, 8/25 S. 2; vgl. aber auch die Steuererklärung der Beschwerdeführerin in Urk. 8/4, wo das Wohnrecht nicht versteuert wird). Der steuerliche Verkehrswert der Liegenschaft betrug Fr. 393‘000.- (vgl. Urk. 8/29 und 3/14).

Gemäss der Schätzung vom 1. November 1978 betrug der Gebäudever- sicherungs wert Fr. 686‘400.- (Urk. 8/23) und gemäss der Schätzung vom 16. September 1993 Fr. 695‘200.- (Urk. 3/13). Seit dem 6. Juni 2007 beträgt der Gebäudeversicherungswert Fr. 854‘200.- (Urk. 8/21, 8/22).

Y.___ versteuerte in den Jahren 1995 und 1996 einen Ertrag aus der Liegenschaft von Fr. 29‘184.- und von Fr. 28‘604.- (Urk. 3/14 S. 2). 5. 5.1

Der Beschwerdeführerin kommt gemäss Erbteilungsvertrag vom 5. Juni 1992 (Urk. 8/20) keine Vorerbenstellung mehr zu. Zu prüfen ist, ob deshalb anzu nehmen ist, sie habe auf Vermögen an der Liegenschaft an der C.___ in der Gemeinde A.___ und/oder auf Einkommen aus der Lie genschaft verzichtet.

Hinsichtlich Geld und Wertschriften ist die Versicherte im Vergleich zum Erbver trag vom 20. Januar 1986 unbestrittenermassen materiell gleichgestellt (Urk. 8/18 S. 2, 8/20 S. 3). Gemäss dem Erbteilungsvertrag vom 5. Juni 1992 erhält die Versicherte sodann auch die Mobilien (insbesondere Möbel und Auto) zu Eigentum zugeteilt (Urk. 8/20 S. 3, 8/27 S. 3). 5.2

Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen (Art. 494 Abs. 1 ZGB; vgl. auch Art. 512 ff. ZGB).

Nach Art. 488 Abs. 1 ZGB ist der Erblasser befugt, in seiner Verfügung den ein gesetzten Erben als Vorerben zu verpflichten, die Erbschaft einem anderen als Nacherben auszuliefern. In allen Fällen der Nacherbeneinsetzung hat die zuständige Behörde die Aufnahme eines Inventars anzuordnen. Die Ausliefe rung der Erbschaft an den Vorerben erfolgt, sofern ihn der Erblasser nicht aus drücklich von dieser Pflicht befreit hat, nur gegen Sicherstellung, die bei Grundstücken durch Vormerkung der Auslieferungspflicht im Grundbuch geleistet werden kann (Art. 490 Abs. 1 und 2 ZGB). Vermag der Vorerbe diese Sicherstellung nicht zu leisten, oder gefährdet er die Anwartschaft des Nach erben, so ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen (Art. 490 Abs. 3 ZGB).

Der Vorerbe erwirbt die Erbschaft wie ein anderer eingesetzter Erbe. Er wird Eigentümer der Erbschaft unter der Pflicht zur Auslieferung (Art. 491 Abs. 1 und 2 ZGB). Die Vorberufenen haben grundsätzlich das freie Recht zur Verfü gung über die ihnen zugewiesenen Gegenstände, und zwar sowohl hinsichtlich tatsächlicher wie auch hinsichtlich rechtlicher Verfügungen. Die Verfügungen der Vorberufenen sind jedoch resolutiv bedingt oder befristet. Mit dem Eintritt des Nachfolgefalles können die Nachberufenen unter dem Vorbehalt des Gut glaubensschutzes der Dritten die Auslieferung der Gegenstände beziehungsweise die Löschung von Grundbucheinträgen verlangen (Bessenich, in: Basler Kom mentar zum Zivilgesetzbuch II, 5. Auflage, Basel 2015, Art. 491 Rz 6). Hinsicht lich der nicht mehr vorhandenen Gegenstände gilt das Prinzip der dinglichen Surrogation (vgl. Bessenich, a.a.O., Art. 491 Rz 8, S. 233).

Verfügungen, die die Erträgnisse betreffen oder die durch die ordentliche Bewirt schaftung und Verwaltung gefordert waren, bleiben auch nach Eintritt des Nachfolgefalles bestehen (Bessenich, a.a.O., Art. 491 Rz 6, S. 232).

Kosten und Nutzen werden nach den Regeln über die Nutzniessung zwischen den Vorberufenen und Nachberufenen verteilt (Bessenich, a.a.O., Art. 491 Rz 4, S. 230). Art. 755 Abs. 1 ZGB sieht insoweit vor, dass der Nutzniesser das Recht auf den Besitz, den Gebrauch und die Nutzung der Sache hat. Er hat den Gegenstand in seinem Bestande zu erhalten und Ausbesserungen und Erneue rungen, die zum gewöhnlichen Unterhalt gehören, von sich aus vorzunehmen (Art. 764 Abs. 1 ZGB). Die Kosten des gewöhnlichen Unterhalts sind von den Vorberufenen zu tragen, die erforderlichen Massnahmen haben sie von sich aus anzuordnen. Was über den gewöhnlichen Unterhalt hinausgeht haben nicht die Vorberufenen zu finanzieren, sondern sie können diese Kosten von der Erb schaft abziehen oder im Nachfolgefall entsprechende Ansprüche stellen (Besse nich, a.a.O., Art. 491 Rz 4, S. 230). 5.3

Für die Frage, ob von einem Vermögens- und/oder Einkommensverzicht auszuge hen ist, ist anzunehmen, die Beschwerdeführerin hätte ihre Vorerben stellung im Sinne des Erbvertrags vom 20. Januar 1986 ausgeübt und ihre Befugnisse nicht überschritten. Ein dem Erbvertrag widersprechendes Verhalten kann von einem Leistungsansprecher beziehungsweise einer Leistungsan sprecherin grundsätzlich nicht verlangt werden.

Angesichts dessen, dass gemäss Erbvertrag die beweglichen und unbeweglichen Sachen nach dem Tod der Beschwerdeführerin unverändert an die Nacherben auszuliefern gewesen wären, beziehungsweise angesichts der entsprechenden gesetzlichen Regelung in Art. 491 ZGB kann nicht angenommen werden, der Beschwerdeführerin sei mit dem Erbvertrag vom 20. Januar 1986 das „unein geschränkte“ Eigentum an der Liegenschaft an der C.___ in der Gemeinde A.___ zuerkannt worden, auf welches sie mit dem Erbteilungsver trag vom 5. Juni 1992 verzichtet habe. Der Beschwerdeführerin stand gemäss Erbvertrag vom 20. Januar 1986 nämlich weder das Recht zu, die Liegenschaft zu veräussern, noch durfte sie sie für eigene Zwecke zu belasten, auch wenn ihr dies effektiv wohl – insbesondere mangels Sicherstellungspflicht – aufgrund ihrer Eigentümerstellung möglich gewesen wäre. Der Beschwerdeführerin stand gemäss Erbvertrag vielmehr das Eigentum unter der Pflicht zur (unveränderten) Auslieferung zu. Ihre Position war damit mit der einer Nutzniesserin vergleich bar, die ebenfalls nicht rechtlich über das Nutzniessungsobjekt verfügen darf. Unter diesen Umständen ist der Beschwerdeführerin kein Vermögensverzicht anzurechnen (vgl. vorne E. 2.5.1 und 2.5.2).

Damit muss auch nicht geprüft werden, ob und inwiefern der Vermögensver zicht aufgrund des Heimeintritts und der ohne den Beistand ihres Sohnes bereits früher angefallenen Heimkosten zu reduzieren gewesen wäre (vgl. Urk. 1 S. 10). 5.4

Mit diesem Eigentum unter der Pflicht zur Auslieferung standen der Beschwerde führerin jedoch – wie ausgeführt - einer Nutzniessung vergleichbare Rechte zu (vgl. Bessenich, a.a.O., Art. 491 Rz 4, S. 230). Zu prüfen ist, ob von einem Einkommensverzicht auszugehen ist.

Die Liegenschaft an der C.___ in der Gemeinde A.___ ver fügte im massgeblichen Zeitpunkt am 5. Juni 1992 über zwei 4-Zimmerwoh nungen und eine 1-Zimmerwohnung im Dachgeschoss (vgl. Urk. 8/15). Gemäss der Verkehrswertschätzung vom 20. November 1992 war von einem (Markt-)Mietwert der 4-Zimmerwohnung im Erdgeschoss von Fr. 1‘500.- im Monat auszugehen und im Jahr somit von Fr. 18‘000.- (Urk. 8/15 S. 6). Die Beschwer degegnerin nahm entsprechend an, bezüglich der drei Wohnungen sei von einem Marktmietwert im Jahr 1992 von insgesamt mindestens Fr. 40‘000.- aus zugehen (vgl. Urk. 2 S. 4). Dem widersprach die Beschwerdeführerin nicht aus drücklich (vgl. Urk. 1 S. 9). Der vom Sohn der Beschwerdeführerin in den Jah ren 1995 und 1996 versteuerte Ertrag für die zweite 4- und die 1-Zimmer- woh nung von Fr. 29‘184.- und Fr. 28‘608.- (Urk. 3/14 S. 2) lässt diese Annahme sodann ebenfalls nicht ungerechtfertigt erscheinen. Unter Abzug der Hypothe karzinse von Fr. 3‘768.35 (Urk. 8/29) und von 20 % des Marktmietwerts (20 % von Fr. 40‘000.- = Fr. 8‘000.-) ermittelte die Beschwerdegegnerin ein erzielbares Einkommen von Fr. 28‘231.35 (richtig: Fr. 28‘231.65) für das Jahr 1992.

Dem stand im massgebenden Zeitpunkt am 5. Juni 1992 als Gegenleistung das mit dem Erbteilungsvertrag eingeräumte Wohnrecht an der 4-Zimmerwohnung im Erdgeschoss gegenüber, wobei insoweit von einem Marktmietwert von Fr. 18‘000.- auszugehen war (vgl. Urk. 8/20 S. 4, 8/15 S. 6). Fr. 18‘000.- ent sprechen 63,75 % von Fr. 28‘231.65. Damit ist nicht von einer angemessenen Gegenleistung auszugehen und es ist anzunehmen, die Beschwerdeführerin habe mit dem Erbteilungsvertrag vom 5. Juni 1992 auf Einkommen verzichtet (vgl. BGE 122 V 401 E. 5b). 5.5

Die Beschwerdegegnerin ging im Einspracheentscheid vom 9. Mai 2016 davon aus, die Versicherte habe auch bezüglich der bis zum Heimeintritt selbstbe wohnten 4-Zimmerwohnung im Erdgeschoss auf Einkommen verzichtet. Denn wenn die Liegenschaft im Eigentum der Beschwerdeführerin verblieben wäre, so hätte sie auch nach ihrem Heimeintritt im Mai 2015 diese Wohnung weiterhin nutzen und vermieten können (Urk. 2 S. 4).

Es ist unbestritten, dass es der Beschwerdeführerin aus gesundheitlichen Grün den nicht mehr möglich ist, seit dem Heimeintritt vom 6. Mai 2015 das ihr ein geräumte Wohnrecht zu nutzen. Unter diesen Umständen ist nach der Recht sprechung jedoch nicht von einem im Jahr 2015 erfolgten (zusätzlichen) Ein kommensverzicht auszugehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts P 43/06 vom 11. April 2007 E. 4).

Für die Bemessung des auf das Jahr 1992 zurückgehenden Einkommensver zichts ist das der Beschwerdeführerin eingeräumte Wohnrecht vielmehr weiter hin im Sinne einer Gegenleistung zu berücksichtigen. 5.6

Der Einkommensverzicht betrug im Jahr 1992 Fr. 10‘231.65 (Fr. 28‘231.65 abzüg lich des Werts des Wohnrechts von Fr. 18‘000.-). Die Beschwerdegegnerin hielt fest, mit grosser Wahrscheinlichkeit wäre dieser Betrag ausgehend von einem aktuellen Marktmietwert der Wohnungen noch wesentlich höher. Es sei jedoch mindestens von einem Einkommensverzicht in dieser Höhe auszugehen (vgl. Urk. 2 S. 4).

Es ist grundsätzlich anzunehmen, dass sich die Mietpreise seit 1992 bis ins Jahr 2015 relevant entwickelt haben (vgl. etwa Landesindex der Konsumentenpreise, Wohnungsmiete, Basis 1982 = 100, im Internet abrufbar). Zu berücksichtigen ist sodann, dass die Liegenschaft im Jahr 1992 über einen guten Ausbaustandard verfügte (vgl. Urk. 8/15 S. 4), welcher aber heutigen Standards – auch mit dem laufenden gewöhnlichen Unterhalt, welcher vom Vorerben zu erbringen ist – nicht mehr in gleicher Weise entsprechen dürfte (vgl. Müller, in: Basler Kom mentar zum Zivilgesetzbuch II, 5. Auflage, Basel 2015, Art. 764 Rz 4, S. 1532). Grössere Sanierungen hätten gegebenenfalls auch eine höhere Belastung der Liegenschaft nach sich gezogen (vgl. E. 5.2). Es ist der Beschwerdegegnerin unbenommen, hinsichtlich einer höheren Marktmiete der Wohnungen nach der Rückweisung und vor der Neuberechnung ergänzende Abklärungen zu treffen. Unklar ist etwa, wie gross die drei Wohnungen in m 2 waren/sind. 5.7

Was sodann den Einwand der Beschwerdeführerin betrifft, seit 2003 hätte sie aufgrund ihrer gesundheitlichen Situation sämtliche administrative Arbeiten und Unterhaltsarbeiten kostenpflichtig an einen Dritten vergeben müssen, sodass keine Mieteinnahmen mehr verblieben wären (vgl. Urk. 1 S. 9), so ist festzuhalten, dass gemäss Art. 16 Abs. 1 ELV der für die Gebäudeunterhalts kosten für die direkte kantonale Steuer im Wohnsitzkanton anwendbare Pau schalabzug von 20 % des Bruttomietertrags beziehungsweise des Mietwerts gilt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_822/2009 vom 7. Mai 2010 E. 3.4). Im steu erlichen Pauschalabzug sind auch die Kosten für die Verwaltung durch Dritte enthalten (vgl. Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich über die Pauschalisierung der Kosten für den Unterhalt und die Verwaltung von Liegen schaften des Privatvermögens vom 7. September 2002, im Internet abrufbar). Die Berücksichtigung des Pauschalabzugs gemäss Art. 16 ELV gleicht nach der Rechtsprechung die über die Jahre hinweg unterschiedlich hoch ausfallenden Unterhaltskosten aus. Da der Beschwerdeführerin mit der Vorerbenstellung eine einer Nutzniessung vergleichbare Position eingeräumt wurde und sie nur für den gewöhnlichen Unterhalt kostentragungspflichtig war, ist der Abzug von 20 % sodann als eher hoch zu betrachten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_822/2009 vom 7. Mai 2010 E. 3.4). Dieser Pauschalabzug von 20 % wurde bei der Berechnung des Einkommensverzichts und zwar zu Recht bezüglich aller drei Wohneinheiten berücksichtigt (vgl. E. 5.4). Verwaltungs- und Abwartskos ten wären sodann als Nebenkosten (zumindest teilweise) den Mietern aufzuerle gen oder in die Mietzinsgestaltung einzuberechnen gewesen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_82/2009 vom 7. Mai 2010 E. 3.4; vgl. auch Art. 16a ELV und Art. 257a ff. des Obligationenrechts und Art. 4 ff. der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990). 5.8

Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache ist mit der Feststellung, dass für die Jahre 2015 und 2016 von keinem Vermögens verzicht, jedoch mindestens von einem Verzichtseinkommen von Fr. 10‘231.65 auszugehen ist, an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese ein höheres Verzichtseinkommen prüfe und die der Beschwerdeführerin zustehen den Leistungen im Anschluss neu berechne und über die Rückforderungen der Zeit vom 1. Mai 2015 bis 31. März 2016 sowie über den Anspruch ab 1. Januar 2016 neu verfüge. 5.9

5.9.1

Festzuhalten bleibt, dass die Voraussetzungen (vgl. E. 1.2) für eine (teilweise) Rückforderung der für die Zeit vom 1. Mai 2015 bis 31. März 2016 zuge sprochenen Ergänzungsleistungen grundsätzlich erfüllt sind.

Die ursprüngliche Prüfung des Vermögens- beziehungsweise Einkommensver zichts mit den Verfügungen vom 2. September 2015 war offensichtlich unrich tig. Der Beschwerdeführerin stand aufgrund des Erbvertrags vom 20. Januar 1986 und nach dem Willen des Erblassers nicht der gesetzliche Erbteil, welcher gemäss Art. 462 Abs. 1 Ziffer 1 ZGB im Falle der Beschwerdeführerin die Hälfte betragen hätte, zu. Damit kann auch nicht von einem Vermögensverzicht von Fr. 145‘161.- aus der Abtretung des Hauses an den gemeinsamen Sohn ausge gangen werden (vgl. Urk. 8/13 S. 3). Der Verzicht auf Nutzniessungsrechte ist sodann als Einkommensverzicht und nicht als Vermögensverzicht zu betrachten (vgl. E. 2.5.2). Die vorgenommene Berechnung ist damit nicht vertretbar und offensichtlich unrichtig. Damit sind die Ergänzungsleistungen der Zeit ab 1. Mai bis 31. Dezember 2015 grundsätzlich rückforderbar. Dies gilt auch für die Ergänzungsleistungen der Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2016; insoweit fehlte es an einer leistungszusprechenden Verfügung überhaupt. 5.9.2

Für die Rückforderung der ausbezahlten kantonalen Zuschüsse wird die Beschwer degegnerin gegebenenfalls die Voraussetzungen nach § 19 ZLG zu prüfen haben (vgl. E. 1.3). 6.

Ausgangsgemäss steht der vertretenen Beschwerdeführerin eine Prozessent- schädi gung zu. Diese ist ermessensweise auf Fr. 2‘000.- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerd e wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. Mai 2016 aufgehoben, und die Sache wird mit der Feststellung, dass für die Jahre 2015 und 2016 von keinem Vermögensverzicht, jedoch mindestens von einem Ver zichtseinkommen von Fr. 10‘231.65 auszugehen ist, an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese ein höheres Verzichtseinkommen prüfe und die der Beschwerdeführerin zustehenden Zusatzleistungen im Anschluss neu berechne und über die Rückforderungen der Zeit vom 1. Mai 2015 bis 31. März 2016 sowie über den Anspruch ab 1. Januar 2016 neu verfüge . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent - schä digung von Fr. 2‘000 .- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Markus Fässler - Gemeinde B.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen - Sicherheitsdirektion Kanton Zürich 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigTanner Imfeld