UV.2020.00093

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2020.00093

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiber Boller Urteil vom 1. September 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy Peyrot , Schlegel und Györffy Rechtsanwälte Beethovenstrasse 47, 8002 Zürich gegen SWICA Versicherungen AG Römerstrasse 37, Postfach, 8401 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1981, war seit Januar 2015 bei der Y.___ als Visual Merchandiser angestellt und damit bei der SWICA Ver sicherungen AG ( Swica ) obligatorisch unfallversichert , als s ie am 6. April 2015 auf einer Rolltreppe stolperte und sich dabei am Knie und am Unterschenkel ver letzte (Urk. 7/1 ). 1.2

Die Swica

anerkannte das Ereignis vom

6. April 2015 als Unfall und erbrachte die gesetzlichen Leistungen ( vgl. Urk. 7/4) . Am 27. Juni 2018 (Urk. 7/200) gab sie zur Beurteilung ihrer weiteren Leistungspflicht ein Gutachten beim Z.___ in Auftrag, welches am 24. September 2018 erstattet wurde (Urk. 7/222). 1. 3

D ie anschliessend neu behandelnden Ärzte der A.___

erachteten im Winter 2018/2019 aufgrund persistierender Schmerzen im rechten Knie bei Ver dacht auf ein zu straffes Kreuzband eine arthroskopische Revision mit Inspektion des vorderen Kreuzbandes als indiziert (Urk. 7/245-249). Die Swica

veranlasste darauf beim Z.___ eine Nachtragsbeurteilung , welche am 22. März 2019 unter Bejahung der Unfallkausalität und der Operationsindikation erstattet wurde (Urk. 7/257 Ziff. 2 f. ). Am 28. März

2019 führten die Ärzte der A.___ die geplante Kniearthroskopie rechts unter Resektion des insuffizienten vorderen Kreuzbandes durch (Urk. 7/262). 1.4

Am 9. Dezember 2019 teilte die Swica der Versicherten mit, dass sie zur weiteren Beurteilung ein erneutes polydisziplinäres Gutachten als notwendig erachte, wo bei vorgesehen sei, dieses erneut durch das Z.___ erstellen zu lassen (Urk. 7/319). D ie Versicherte ersuchte die Swica mit Eingabe vom 28. Februar 2020, aufgrund von Ablehnungsgründen gegenüber den Z.___ -Gutachtern an dere Gu tachter vorzusehen (Urk. 7/345).

Die Swica

hielt mit Verfügung vom 13. März 2020 daran fest, dass das Gutachten beim Z.___ in Auftrag zu geben sei (Urk. 7/347 = Urk. 2). 2.

Die Versicherte erhob am

30. April 2020 Beschwerde gegen die

Verfügung vom

13. März 2020 (Urk. 2) und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei fest zustellen, dass gegen die vorgeseh enen Gutachter Dr. med. B.___, Dr. med. C.___ und Dr. med. D.___ Ablehnungsgründe bestünden und dass diese in den Ausstand zu treten hätten. Die Sache sei daher an die Be schwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese d ie Gutachterstelle neu festlege

(Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom

16. Juni 2020 (Urk. 6 ) beantragte die Beschwerde gegnerin die Abweisun g der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführer in am

1. Juli 2020 zur Kenntnis gebracht (Urk. 8 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zwischenverfügungen können gemäss Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren ( VwVG ) bei Bejahung eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit . a VwVG ) unter Erhebung aller gesetzlich vorgesehenen Rügen rechtli cher und tatsächlicher Natur angefochten werden. Bei der Beurteilung des Merk mals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutachten anordnung ist gemäss der Rechtsprechung (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7) die Eintreten s voraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erst instanzli che Beschwerdeverfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Be gut achtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewir ken wird.

Diese zur Invalidenversicherung ergangene Rechtsprechung findet, soweit sie vorliegend zitiert wurde, auch im Bereich der Unfallversicherung Anwendung (BGE 138 V 318 E. 6.1 und 6.2). 1.2

Beschwerdeweise geltend gemacht werden können materielle Einwendungen bei spielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht not wendig, weil sie – mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sach verhalt – bloss einer Zweitmeinung entspreche (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 mit Hinweisen; noch anders: BGE 136 V 156). Sodann können personenbezogen e Ausstands gründe gerügt werden .

Im Verwaltungsverfahren müssen Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten treffen oder vorzubereiten haben, darunter auch Sachverständige, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus andere Gründen in der Sache befangen sein könnten ( Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG sowie statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 8C_599/2014 vom 18. Dezember 2015 E. 6.2 ).

Gemäss Art. 44 ATSG kann die versicherte Person einen Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. Zum einen werden von den triftigen Gründen die eigentlichen gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG) erfasst; zum andern zählen auch weitere Aspekte - etwa die fehlende Sachkenntnis - zu den triftigen Gründen ( Kieser , ATSG-Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2020 , Rz 51 zu Art. 44; vgl. auch BGE 132 V 93 E. 6.4 f.). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) davon aus, dem Bericht der A.___ vom 20. Dezember 2018 könne entnom men werden, dass die arthroskopische Revision der Inspektion des vorderen Kreuzbandes und der Umstrukturen gedient habe. Der Befund eines zu straffen Kreuzbandes habe daher auch erst bei der Arthroskopie bestätigt werden können. Die entsprechenden Unterlagen seien der Gutachterstelle vor dem Eingriff zur Stellungnahme zugestellt worden, worauf diese die Operationsindikation bestä tigt habe . Zu keinem Zeitpunkt habe also eine Befangenheit seitens der Gutach terstelle Z.___ bestanden (S. 1 Mitte). 2.2

Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), sowohl beim vorherigen als auch beim jetzigen Gutachtensauftrag gehe es um eine umfassende Begutachtung und nicht nur um eine Begutachtung von Teil aspekten, etwa im Sinne einer Verlaufsbegutachtung. Damit stünden notwen di ger weise auch die im vorherigen Gutachten getroffenen Feststellungen und Ein schätzungen zur Disposition (S. 3 Ziff. 2).

Aus den Berichten der A.___ ergebe sich, dass die zuvor vorgenom mene Behandlu n g des Knies fehlerhaft sei und zu keinem brauchbaren Resultat geführt habe, sondern eine Kreuzbandinsuffizienz vorliege (S. 3 Ziff. 4). Die

Z.___ -Gutachter, welche das Gutachten erstellt hätten, bevor die Beschwerde führerin sich in die A.___ in Behandlung begeben habe, hätten die Kreuz bandplastik demgegenüber als funktionierend und die entsprechenden Eingriffe als erfolgreich eingeschätzt. Die g eklagten Beschwerden seien fälsch licher weise als nicht vollumfänglich nachvollzieh- und erklärbar erachtet und statt dessen als Wehklagen abqualifiziert worden. Die Gutachter hätten die Kreuz bandin suffizienz und die damit verbundenen Folgen für die Beweglichkeit und Funkti onsfähigkeit des Knies nicht erkannt. Die Einschätzung der Arbeits fähig keit be ruhe aber hauptsächlich auf der Einordnu ng der Befunde am rechten Knie und sei damit unzutreffend (S. 3 f. Ziff. 5).

Bei der ins Auge gefassten erneuten Begutachtung sei der Gesundheitszu stand umfassend zu beurteilen, unter Würdigung der medizinischen Vorakten , zu wel chen auch das bereits vorliegende Z.___ -Gutachten geh öre. Die vorgesehenen Gutachter könnten sich bei der erneuten Begutachtung nicht darauf beschränken, das erste Gutachten zu erläutern oder zu ergänzen, sondern hätten zwangsläufig auch die Schlüssigkeit ihrer früheren Expertise zu beurteilen, wobei aufgrund der von der A.___ zu Tage geförderten Befunde feststehe, dass die Gut achter die Befunde am Knie nicht zutreff end eingeordnet hätten und ihrem Gut achten insoweit kein genügender Beweiswert zukomme. In dieser Konstellation liege eine Vorbefassung vor, welche die erforderliche Ergebnis offenheit aus schliesse (S. 5 Ziff. 8).

Es bestehe objektiv betrachtet Anlass zur Befürchtung, dass sich die Gutachter übermässig von ihrer vorherigen gutachterlichen Einschätzung leiten liessen be ziehungsweise geneigt seien, diese zu verteidigen, nachdem diese in derselben Gutachterstelle getroffen worden sei. Namentlich gelte dies für die Unterstellung, die Beschwerdeführerin demonstriere übertriebenes Wehklagen und nehme eine übertriebene schmerzbedingte Schonhaltung ein. Zwar sei inzwischen durch die Berichte der A.___ eine andere Beurteilung der zuvor vorhandenen Kreuzbandplastik etabliert und es liege nun durch die Resektion des Kreuzbandes eine andere medizinische Situation vor. Ungeachtet dessen würden sich die Gut achter zwangsläufig auch mit den vorangegangenen gutachterlichen Feststellun gen hinsichtlich Funktionsfähigkeit und Belastbarkeit des Knies auseinanderset zen müssen (S. 5 Ziff. 9). 2.3

In der Beschwerdeantwort (Urk. 6) führte die Beschwerdegegnerin aus, die Begut achtung vom 24. September 2018 sei durch andere Fachärzte erfolgt als die für das neuerliche Gutachten vorgesehen en . Es handle sich damit zwar um dieselbe Gutachterstelle, jedoch nicht um dieselben Gutachter. Ein Ausstandsbegehren können sich indes rechtsprechungsgemäss nur gegen Personen und nicht gegen Behörden richten. Nur die für eine Behörde tätigen Personen, nicht aber die Be hörde als solche, könnten befangen sein. Gegen die einzelnen vorgeschlagenen Gutachter würden jedoch keine konkreten Ausstandsgründe geltend gemacht. Da rin, dass andere Z.___ -Gutachter bereits ein Gutachten erstellt hätten, sei kein Ausstandsgrund zu erblicken (S. 5 Ziff. 3.1).

Es werde bestritten, dass die Z.___ -Gutachter im September 2018 zu einer nicht korrekten Einschätzung gelangt seien. Mit der Operation vom 22. März 2019 sei eine neue medizinische Situation geschaffen worden . Das von der Beschwerde führerin befürchtete Festhalten an der früheren Beurteilung sei aufgrund dessen gar nicht möglich. Zudem werde die medizinische Situation nicht durch dieselben Gutachter beurteilt. Das Ergebnis der Begutachtung sei daher offen und erscheine nicht als vorbestimmt (S. 5 f. Ziff. 3.3). 2.4

Strittig und zu prüfen ist somit, ob gegen die vorgeschlagenen Gutachter personen

Dr. med.

B.___ , Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatolo gie des Bewegungsapparates , Dr. med. D.___ , Fachärztin für Neurologie , und Dr. med. C.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sowie Facharzt für Neurologie, konkrete Ausstands- und Ablehnungsgründe vorliegen. 3. 3.1

Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Miss trauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sach verständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenom menheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befan genheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das sub jektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Be deutung, welche den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 93 E. 7.1, 120 V 357 E. 3). 3.2

Zu Recht wies die Beschwerdegegnerin darauf hin (vorstehend E. 2.3), dass sich ein Ausstandsbegehren

rechtsprechungsgemäss stets nur gegen Personen und nicht gegen Behörden richten kann. N ur die für eine Behörde tätigen Personen, nicht die Behörde als solche, können befangen sein ( Urteil des Bundesgerichts 8C_106/2017 vom 12. April 2017 E. 3.1). Zulässig sind hingegen Ausstandsbe gehren gegen sämtliche Mitglieder einer Behörde oder Institution , sofern gegen jedes einzelne Mitglied spezifische Ausstandsbegehren geltend gemacht werden, die über die Kritik hinausgehen, die Behörde oder Institution als solche sei befan gen (Urteil des Bundesgerichts 8C_978/2011 E. 5.2.2) . Die blosse Kollegialität un ter Fachpersonen, seien dies Ärzte oder Richter, gebietet keine Ausstandspflicht , ansonsten wären die entsprechenden Institutionen lahmgelegt (Entscheid 720 18 202/39 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche rungs recht, vom 13. Februar

2019, E. 4.3; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_557/2011 vom 1. Februar 2012, E. 4.4). 3.3

Formell

beantragte die Beschwerdeführerin, dass die vorgesehenen Gutachter Dr. B.___ , Dr. C.___ und Dr. D.___ in den Ausstand zu treten hätten , weil ge gen dies e Ablehnungsgründe bestünden (Urk. 1 S. 2). Mit der Beschwerdegegne rin trifft jedoch zu, dass die Beschwerdeführerin für diese einzelnen vorgeschla genen Gutachter keine spezifischen Ausstandsgründe geltend machte und solche auch nicht ersichtlich sind. Die von der Beschwerdeführerin geäusserten Beden ken betreffend Befangenheit betreffen im Grunde vielmehr die Gutacht erstelle Z.___ als solche und die Neutralität und Ergebnisoffenheit der für diese tätigen Fachärzte nach bereits einmal erfolgter Expertise ihrer K ollegen. 3. 4

Es ist zwar verständlich, dass bei der Versicherten ungute Gefühle beim Gedanken an eine weitere Begutachtung durch Fachärzte des Z.___ aufkommen , nachdem anlässlich der Begutachtung vom September 201 8 die von ihr g eklagten Schmerzen im rechten Knie als nicht vollumfänglich nachvollziehbar erachtet und in angepasster Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 100 % attestiert worden war (vgl. Urk. 7/222 S. 16 Ziff. 4 und S. 19 Ziff. 9. 2).

Wie vorstehend ausgeführt (E. 3.2) reicht die blosse Kollegialität unter Fachper sonen jedoch nicht zur Begründung einer Ausstandspflicht . Dies muss umso mehr gelten, als dass das Bestehen einer neuen medizinischen Situation in Folge der Untersuchungen durch die A.___ im Winter 2018/2019 und insbeson dere der

auch von den Z.___ -Gutachtern b efürworteten (vgl. Urk. 7/257 ) Arthro skopie des rechten Knies vom März 2019, anlässlich welcher die Insuffizienz des vorderen Kreuzbandes festgestellt und dieses reseziert wurde, vorliegend nicht bestritten wird .

Vielmehr begründete diese Konstellation die Notwendigkeit des Einholens eines neuerlichen Gutachtens erst. So hielt die Beschwerdeführerin denn auch selber fest, durch die Berichte der A.___ sei inzwischen eine andere Beurtei lung der zuvor vorhandenen Kreuzbandplastik etabliert und es liege durch die Resektion des Kreuzbandes eine andere medizinische Situation vor (vorstehend E. 2.2). Dies versperrt den neuen Gutachtern zum Vornherein den Weg zur Fest stellung , es seien die Einschätzungen der Vorgutachter betreffend Funktionsfä higkeit und Belastbarkeit des Knies unbesehen zu übernehmen.

Um es mit den Worten der Beschwerdegegnerin zu sagen (vgl. vorstehend E. 2.3): Das von der Beschwerdeführerin befürchtete Festhalten an der früheren Beurteilung ist gar nicht möglich. 3.5

Hinzuweisen ist schliesslich darauf, dass

selbst dann, wenn sich ein Sachverstän diger persönlich schon einmal mit einer Person befasst hat, dies später dessen Beizug als Gutachter nicht zum Vornherein aus schliesst . Eine unzulässige Vorbe fassung liegt a uch dann nicht vor, wenn er zu für die betreffende Partei ungüns t igen Schlussfolgerungen gelangt. Anderes gilt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen

(BGE 132 V 93 E. 7.2 . 2).

Wenn selbst die persönliche Vorbefassung grundsätzlich unproblematisch ist, muss dies umso mehr gelten, wenn sich wie vorliegend lediglich Berufskollegen derselben Institution mit einem Versicherten bereits befasst haben und zudem unterdessen eine neue medizinische Situation eingetreten ist. Dass eine objektive Gefahr der Voreingenommenheit der konkret vorgesehenen Gutachter und somit ein Ausstandsgrund

vorliegt, hat die Beschwerdeführerin wie gesagt in keiner Weise dargetan. Ihre Argumentation überzeugt nicht, da sie inhaltlich nicht über die Kritik hinausgeht, die Gutachterstelle Z.___ sei befangen.

Auch andere triftige Gründe zur Ablehnung der Gutachter im Sinne von Art . 44 ATSG (vgl. vorstehend E. 1.2 ) sind nicht ersichtlich. 3.6

Nach dem G esagten ist die Durchführung einer polydisziplinären Begut achtung

durch die vorgeschlagenen Z.___ - Fachärzte Dr. med. B.___ , Dr. med. D.___ und Dr. med. C.___

nicht zu beanstanden.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Viktor Györffy - SWICA Versicherungen AG - Bundesamt für Gesundheit 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannBoller