UV.2017.00260

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2017.00260

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni Urteil vom

10. Dezember 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi Fankhauser Rechtsanwälte Rennweg 10, 8022 Zürich gegen Suva Rechtsabteilung Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Mit Schadenmeldung vom 4. September 2014 ( Urk. 9/1) teilte die A.___ GmbH der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit, der bei ihr seit dem 1. September 2013 als Geschäftsführer tätige X.___ , geboren 1956, habe sich am 2. September 2014 beim Sturz von (der untersten Sprosse) einer Leiter eine Zerrung des linken Fussgelenks zugezogen. Die SUVA anerkannte in der Folge ihre Leistungspflicht und richtete X.___ die gesetzlichen Versi cherungsleistungen in Form von Taggeld- und Heilkostenleistungen aus. Mit Ver fügung vom 5. Oktober 2015 ( Urk. 9/75) hielt die SUVA fest, dass der Status quo sine per 1. Oktober 2015 erreicht sei, weshalb die Leistungen auf diesen Zeitpunkt eingestellt würden. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 1.2

Mit Schadenmeldung vom 1 2. Januar 2015 ( Urk. 10/2) teilte die A.___ GmbH der SUVA mit, dass der als stellvertretender Geschäftsführer tätige X.___ am 2 3. Dezember 2014 einen Schwächeanfall erlitten habe und auf die Tischkante gestürzt sei. Dabei habe er sich eine Rippenfraktur Costa 9 und 10 lateral links zu gezogen (vgl. Urk. 10/14). Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen. 1.3

Nachdem über die A.___ GmbH der Konkurs eröffnet worden war , führte die SUVA am 4. Dezember 2015 eine Schlussrevision durch. Sie tätigte weitere Abklärungen, zog die Akten der Arbeitslosenversicherung bei und befragte X.___ (vgl. Urk. 7 S. 3 f.).

Mit Verfügung vom 2 0. März 2017 ( Urk. 9/103 = Urk. 10/44) teilte die SUVA X.___ mit, es sei nicht überwiegend wahrscheinlich, dass er im Zeitpunkt der Unfälle vom 2. September 2014 und 2 3. Dezember 2014 Arbeitnehmer der A.___ GmbH und damit obligatorisch unfallversichert gewesen sei. Die bereits ausgerichteten Leistungen im Betrag von Fr. 78‘182.95 (Taggeld er von Fr. 62‘071.25 sowie Heilkosten in der Höhe von

Fr. 8‘285.15 und

Fr. 7‘826.55) seien daher zurückzuerstatten. Der Versicherte erhob mit Eingabe vom 2 8. April 2017 ( Urk. 9/106 = Urk. 10/47) und Ergänzung vom 1. Juni 2017 ( Urk. 9/113 = Urk. 10/51) Einsprache. Die SUVA hiess die Einsprache mit Entscheid vom 2 0. Oktober 2017 ( Urk. 9/117 = Urk. 10/55 = Urk.

2) insofern gut, als die Heil kosten nicht bei X.___ , sondern beim Krankenversicherer oder Leistungser bringer zurückzufordern seien. In Bezug auf die Taggelder wies sie die Einsprache ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 0. Oktober 2017 ( Urk.

2) erhob der Ver sicherte mit Eingabe vom 1 6. November 2017 Beschwerde ( Urk.

1) und bean tragte, dieser sei aufzuheben und es sei von der Rückforderung der geleisteten Taggelder von insgesamt Fr. 62'071.25 Umgang zu nehmen (S. 2 Ziff. 1 und 2). Eventuell sei festzustellen, dass der Anspruch auf Rückforderung der geleisteten Taggelder von Fr. 62'071.25 verwirkt sei (S. 2 Ziff. 3). Die SUVA schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2018 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7). Diese Eingabe wurde dem Beschwerdeführer am 2 2. Juni 2018 zur Kenntnis nahme zugestellt ( Urk. 11). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Am 1. Januar 2017 sind die am 25. September 2015 beziehungsweise am 9. Novem ber 2016 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des Bundesge setzes über die Unfallversicherung (UVG) und der Verordnung über die Unfallver sicherung (UVV) in Kraft getreten.

Gemäss den allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln sind der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt ver wirklicht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Dementsprechend sehen die Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 25. September 2015 des UVG vor, dass Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem 1. Januar 2017 ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt werden (Absatz 1 der genannten Übergangsbestimmungen).

Die hier zu beurteilende n Unfälle haben sich am 2. September 2014 und am 2 3. Dezember 2014 ereignet, weshalb die bis 31. Dezember 2016 gültig gewe senen Normen auf den vorliegenden Fall Anwendung finden und in dieser Fassung zitiert werden. 1.2

Nach Art. 1a Abs. 1 UVG sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch nach den Be stimmung en des UVG versichert.

Das UVG umschreibt den Begriff des Arbeitnehme rs, an den es für die Unter stel lung unter die obligatorische Versicherung anknüpft, nicht. Die Rechtspre chung hat im Sinne leitender Grundsätze als Arbeitnehmer gemäss UVG bezei chnet, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hiebei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen. Aus diesen Grund sätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwend baren Lösungen ableiten. Die Arbeitnehmereigenschaft ist daher jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Im Regelfall besteht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Arbeitsvertrag gemäss Art. 319 ff. des Obligationenrechts (OR) oder ein öffentlich-rechtliches Anstel lungs verhältnis. Sind solche Rechtsverhältnisse gegeben, besteht kaum Zweifel, dass es sich um einen Arbeitnehmer gemäss UVG handelt. D as Vorhandensein eines Arbeitsvertrages ist jedoch nicht Voraussetzung für die Versicherten eigen schaft gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG. Liegt weder ein Arbeitsvertrag noch ein öffent lich-rechtliches Anstellungsverhältnis vor, ist unter Würdigung der wirtschaft lichen Umstände in ihrer Gesamtheit zu beurteilen, ob die Arbeitnehmereigen schaft gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassenden Versicherungsschutzes auch Personen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbsabsicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispielsweise Volontärverhältnisse, bei welchen der für ein eigentliches Arbeits ver hältnis typische Lohn in der Regel weder vereinbart noch üblich ist. Wo die unselbständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkom mens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obligatorischen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten er fasst, die die Begriffsmerkmale des Arbeitneh mers nicht vollumfänglich erfüllen. Der Begriff des Arbeitnehmers gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG ist damit weiter als im Arbeitsvertragsrecht (BGE 141 V 313 E. 2.1 mit Hinweisen). 1.3

Für die am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Revision der UVV bildete die Ver bess erung der Koordination mit ande ren Sozialversicherungen, namentlich bei de r Umschreibung des Arbeitnehmer begriffs, eine wesentliche Zielsetzung (RKUV 19 98 S. 71, BGE 130 V 556 E. 3.4.1). Das Ziel einer verbesserten Koordination des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen wurde auch mit der Schaff ung des ATSG verfolgt (BGE 130 V 344 E. 2.2). Unter diesen Prämissen recht fertigt es sich, die vom Bundes gericht in der Arbeitslosenversicherung entwickelte Praxis zum Nachweis einer tatsächlich ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit e ben falls für den Bereich der Un fallversicherung heranzuziehen.

Für die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ist unter anderem erforderlich, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitrags pflichtige Beschäftigung rechtsgenüglich dargetan ist ( Art. 13 Abs. 1 des Bundes gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung, AVIG). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohn vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zah lungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).

In der Regel ist auf die Eintragungen in den Lohnlisten abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (Urteil des Bundesgerichts U 294/99 vom 1 6. Februar 2001 E. 4b mit Hinweis).

Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Na chweis des tatsächlichen Lohn be zugs nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des An spruchsmerkmals der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hä tte. Ein Lohnverzicht ist indes sen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei, auch wenn Geldlohn regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto über wiesen wird.

Massgebend ist somit, ob die ausgeübte Tätigkeit genügend überprüfbar ist. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kom mt dabei zwar nicht der Sinn ei ner selb ständigen Anspruchsvoraussetzung zu , jedoch derjenige eines bedeut samen, in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes (ARV 2007 S. 45 E. 2.2). Die höchstrichterlich e Rechtsprechung hat zur Ermitt lung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23 Abs. 1 AVIG ebenfalls auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn verweist, erwogen, dass nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden könne, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen und nicht von (höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen sei. Von dieser Regelung ist nur dort abzuweichen, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhn e, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch aus ge schlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa , SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154). Dabei ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr entscheidend und nicht von Bedeutung, ob sub jektiv die Absicht einer Gesetzes umgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde (Urteil des Bundesgerichts C 161/04 vom 2 9. Juli 2005 E. 3.1).

Die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, obliegt der versicherten Person (Urteil des Bundesgerichts C 5/06 vom 2 8. März 2006 E. 2 3). 1.4

Nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi che rungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt ( Abs. 1). Der Rückforderungsanspruch erlischt m it dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrich tung der einzelnen Leistung ( Abs. 2 Satz 1).

Art. 25 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässigen Bezug der Leistung. Die Unrechtmässigkeit einer bereits bezogenen Leistung kann sich beispielsweise aus der Wiedererwägung oder der Revision der leistungszu sprechenden Verfügung ergeben, wobei die Korrektur rückwirkend erfolgen muss. Bei Leistungen, welche durch formlose Entscheide zugesprochen wurden, sind Rückforderungen ebenso möglich wie bei verfügungsweise festgesetzten Leis tungen (vgl. Ueli Kieser , ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Zürich/Basel/ Genf 20 15 , N 1 4 ff. zu Art. 25). 2. 2.1

Strittig und zu prüfen ist die Rückforderung der Taggelder im Betrag von Fr. 62'071.25, mithin insbesondere, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls vom 2. September 2014 – beim zweiten Unfall wurde n keine Taggelder ausgerichtet ( vgl. Urk. 7 S. 2 und S. 14 oben) –

als Arbeitnehmer der A.___ GmbH bei der Beschwerdegegnerin versichert war und die Verwir kungs frist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG gewahrt wurde. 2.2

Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Entscheid ( Urk.

2) fest, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ GmbH nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sei, so dass eine Versiche rungsdeckung zu verneinen sei (S. 6 unten). Es sei schlichtweg nicht denkbar, dass ein Geschäftsführer oder Geschäftsführerstellvertreter sich an seine beiden einzigen (oder zumindest wichtigsten) Kunden nicht erinnern könne und statt dessen eine nicht zutreffende Kundin nenne (S. 5 Mitte). Auch habe er keine Angaben zu seinen Arbeitskollegen oder zum „Magazin Dietikon“ – dem angeb lichen Unfallort am 2. September 2014 – machen können (S. 5 unten). Des Weite ren finde sich auf den eingereichten Lohnabrechnungen die Sozialversicherungs nummer eines anderen Versicherten. Im Mai, Juni und Juli 2014 habe die A.___ GmbH zwar vier Gutschriften auf ein Konto des Beschwerdeführers getätigt. Angesichts der Tatsache, dass er in dieser Zeit noch Inhaber der A.___ GmbH gewesen sei, bleibe der Rechtsgrund der Überweisungen jedoch völlig offen (S. 6 oben/Mitte).

Im Rahmen der Beschwerdeantwort ( Urk.

7) hielt die Beschwerdegegnerin fest, sie habe sowohl die A.___ GmbH wie auch den Beschwerdeführer wieder holt zum Nachweis des behaupteten Arbeitsverhältnisses und insbesondere des gestützt darauf behaupteten Lohnflusses aufgefordert. Es seien keine Lohnnach weisbelege eingereicht worden, die eine Verbuchung einer Lohnzahlung der

A.___ GmbH auf das persönliche Bankkonto des Beschwerdeführers im hier massgebenden Zeitraum vom September 2014 bis und mit Dezember 2014 beweisen würden (S. 7 oben/Mitte). Da der Beschwerdeführer keinerlei Beweise für den von ihm geltend gemachten Lohnfluss habe erbringen können, sei dem Lohnausweis 2014 vom 2 7. Januar 2015 jede Beweiskraft abzusprechen (S. 9 unten). Erst gestützt auf die Einvernahme des Beschwerdeführers vom 5. Januar 2017 habe sie sichere Kenntnis von einem Rückforderungsanspruch gehabt (S. 11 Mitte; S. 13 Mitte). 2.3

Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde ( Urk.

1) geltend, sein Sohn habe im August 2011 die Firma B.___ AG gegründet. Aufgrund starker Nachfrage im Bereich „ Akkord schalen“ sei die Idee entstanden, dass er eine eigene Firma gründe , die von der B.___ AG mit Aufträgen bedi e nt werden könne. Im Juli 2013 habe er dann die A.___ GmbH gegründet. Leider sei die Führung der Buchhaltung aufgrund seiner fehlende n Fachkenntnisse vernachlässigt worden (S. 4 unten). Per 1. Juli 2014 habe er die Firma A.___ GmbH an C.___ verkauft (S. 5 oben). Obwohl er bereits am 1 8. August 201 5 von einer anonymen Person denunziert worden sei, die Schlussrevision vom 4. Dezember 2015 offenbar Unstimmigkeiten ergeben habe und sämtliche Akten der Arbeitslo sen kasse am 1 6. Februar 2016 zugesandt worden seien, habe die Beschwerde gegnerin erst am 5. Januar 2017 eine Befragung mit ihm durchgeführt (S. 7 unten). Er habe den gestellten Fragen nicht folgen können, da er der deutschen Sprache schlecht mächtig sei und kein Dolmetscher zur Verfügung gestellt worden sei. Er habe jedoch vehement bestritten, jemals falsche Angaben gemacht zu haben, um unrechtmässige Leistungen zu beziehen, weshalb er die Befragung völlig zu Recht abgebrochen habe (S. 8 oben). Er habe nachweislich für die Firma A.___ GmbH gearbeitet und einen Lohn bezogen, weshalb er klar Anspruch auf UVG-Leistungen gehabt habe (S. 8 unten). Neue erhebliche Tat sa chen seien nicht entdeckt worden, weshalb klar kein Revisionsgrund geschwei ge denn ein Wiedererwägungsgrund bestehe (S. 10 unten). Im Übrigen sei die Rück forderung mittels Verfügung vom 2 0. März 2017 nachweislich weit nach Ablauf der einjährigen Verwirkungsfrist erlassen worden, weshalb der Rückforde rungs anspruch verwirkt sei (S. 14 oben).

3. 3.1

Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin am 2 4. Oktober 2014 eine Lohnabrechnung der A.___ GmbH vom 1. September 2014 für den Monat August 2014 ein (Urk. 9/13). Diese ist an den Beschwerdeführer adressiert, enthält die Sozialversicherungsnummer D.___ und weist einen Netto lohn von

Fr. 5‘769.40 aus. Es wurde folgendes vermerkt: „Sehr geehrter Herr X.___ Ihr Lohn wurde Ihnen auf Konto: überwiesen“.

Am 5. November 2014 reichte der Beschwerdeführer drei weitere Lohnab rech nungen der A.___ GmbH ein ( Urk. 9/16) . Diese sind ebenfalls an den Beschwerdeführer adressiert und enthalten die Soz ialversicherungsnummer D.___.

Die Lohnabrechnung vom 2. September 2014 , ebenfalls für

den Monat August 2014 , weist einen Nettolohn von Fr. 5‘836.95 aus ( Urk. 9/ 16/1). Betreffend Auszahlung wurde folgendes vermerkt: „Sehr geehrter Herr E.___ Ihr Lohn wurde Ihnen auf Konto: xxxxxxxxxxxxxx überwiesen“.

Die Lohnabrechnung vom 5. August 2014 für den Monat Juli 2014 weist einen Nettolohn von Fr. 6‘054.70 aus ( Urk. 9/16/2). Wie auf der Lohnabrechnung vom 1. September 2014 wurde eine Auszahlung an Herrn

X.___

vermerkt .

Die Lohnabrechnung vom 4. Juli 2014 für den Monat Juni 2014 weist einen Nettolohn von Fr. 5‘938.30 aus ( Urk. 9/16/3 ). Betreffend Auszahlung ist derselbe Vermerk aufgeführt wie auf der Lohnabrechnung vom 2. September 2014 ( Herr E.___ ).

Eine Prüfung der auf sämtlichen Lohnabrechnungen aufgeführten Sozialver siche rungsnummer D.___ ergab, dass diese nicht dem Beschwerde führer, sondern F.___ gehört ( Bericht vom 4. Januar 2017, Urk. 9/95). 3.2

Der Lohnausweis 20 14 der A.___ GmbH vom 2 7. Januar 2015 beschei nigt dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Januar bis 3 0. November 2014 einen Nettolohn von Fr. 51‘374. -- ( Urk. 8) .

3. 3

Der Beschwerdeführer gab anlässlich einer Besprechung vom 1 7. Februar 2 015 unter anderem an, er sei als Geschäftsführer tätig gewesen, jedoch ausschliesslich auf Baustellen, wo er das Personal – ein Polier und vier Arbeiter – inst ruiert und beaufsichtigt habe. Er habe nicht handwerklich im Schalungsbau mitgearbeitet. A uch nach dem Verkauf der Firma sei er ab 1. Juli 2014 in der gleichen Funktion als angestellter Geschäftsleiter tätig gewesen (vgl. Urk. 9/38/1) . 3. 4

Aus der Telefonnotiz der Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin

vom 1 8. August 2015 ( Urk. 9/58) ergibt sich, dass eine anonyme Person angerufen und mitgeteilt habe, dass der Beschwerdeführer

jeweils in sein Heimatland in die Ferien fliege , sobald er Taggeld erhalte. Sie finde es u nfair, dass der Beschwerde führer die Beschwerdegegnerin ausnütze. 3. 5

Im Revisionsbericht der Suva vom 4. Dezember

2015 (Urk. 9/83 /18-19) wurde folgendes festgehalten : „Einer dieser dubiosen Betriebe, welcher 14 Monate aktiv war, extrem viele Unfälle anmeldete, alleine Taggelder über Fr. 121‘661 einkassierte, ohne jemals eine Lohnerklärung einzusenden oder eine Buchführung vorzulegen. Wie wollen wir wissen, ob die verunfallten Per sonen überhaupt jemals für diesen Betrieb gearbeitet haben? Das abzuklären ist aus meiner Sicht ein absolutes Muss , bevor erstmals Taggelder fliessen.“ 3. 6

Mit Mail

vom 1 6. Februar 2016 ( Urk. 9/81/1) stellte die Unia Arbeitslosenkasse der Beschwerdegegnerin

sämtliche Akten zu ( Urk. 9/81/3-113) , darunter folgende :

Die Unia Arbeitslosenkasse

verneinte mit Verf ügung vom 3. Februar

2016 (Urk. 9/81/7 -10) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent schä digung . Sie erkannte aufgrund der Aktenlage, dass der Beschwerdeführer bis zur Konkurseröffnung per 1 7. Februar 2015 in der A.___ GmbH

eine arbeit geberähnliche Stellung (Geschäftsführer mit Einzelunterschrift) innegehabt habe. Die vorliegenden Unterlagen ergäben im Grossen und Ganzen kein einheitliches Bild, wiesen grosse Lücken auf und dienten somit nicht zum Nachweis des effektiven Lohnflusses. Es könne offenbleiben , weshalb die Beschwerdegegnerin ein Taggeld aufgrund der vom Beschwerdeführer selber erstellten, nicht zur Zahlung gebrachten Lohnabrechnungen habe berechnen können.

Die Lohnabrechnung der A.___ GmbH vom 3 0. Mai 2014 für den Monat Mai 2014 ( Urk. 9/81/104) ist an den Beschwerdeführer adressiert, enthält di e Sozialversicherungsnummer D.___ und weist einen Nettolohn von Fr. 5‘ 333.85 aus. Betreffend Auszahlung findet sich derselbe Vermerk wie auf der Lohnabrechnung vom 2. September 2014 ( Herr E.___ ).

Aus dem A uszug des Privatkontos des Beschwerdeführers bei der G.___ AG für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis 2 8. Oktober 2015 ( Urk. 9/81/74 -77 ) ist ersichtlich, dass lediglich vier Zahl ungen der A.___ GmbH eingegangen sind . So

wurden de m Konto des Beschwerdeführers am

5. Mai 2014 Fr. 1'500. -- sowie am 6. Juni 2014 , am 8. Juli 2014 sowie am 2 4. Juli 2014 je

Fr. 1'600.-- , mithin insgesamt Fr. 6'300. -- , gutgeschrieben. 3. 7

Dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zug vom 1 6. Februar 2016 ( Urk. 9/83/20) ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer einziger Gesell schafter und Geschäftsführer der A.___ GmbH mit Einzelunterschrift war, dies

bis zur Übernahme der Firma durch C.___

per Ende Juni 201 4. 3. 8

Am 1 6. Februar 2016 erliess die Beschwerdegegnerin ein Schreiben an die SVA Zürich betreffend Auszug aus dem individue llen Konto ( Urk. 9/82) sowie ein Schreiben an

C.___

und an den Beschwerdeführer ( Urk. 9/84) betreffend Auskünfte zum Arbeitsverhältnis

unter Ansetzung einer Frist bis 1 6. März 201 6. 3. 9

Dem Auszug aus dem individuellen Konto vom 2. März 2016 ( Urk. 9/90/4) ist ein Einkommen von Fr. 10‘399.-- der A.___ GmbH für die Monate Oktober bis November 2014 zu entnehmen.

Es sind keine weiteren Einkommen im Jahr 2014 eingetragen. 3. 10

A nlässlich einer Besprechung bei der Beschwerdegegnerin am 5. Januar 2017 ( Urk. 9/99) gab der Beschwerdeführer an, dass er im Zeitpunkt des Unfalls vom 2. September 2014 als Geschäftsführer und Magaziner tätig gewesen sei (S. 5 f. Ziff. 26 f.). Zu diesem Zeitpunkt habe die A.___ GmbH – mit ihm – vier Angestellte gehabt.

Die Namen der Arbeitskollegen könne er nicht nennen (S. 6 Ziff. 3 2 f. ; S. 13 Ziff. 82 und 84 ). Er sei alleine für die Geschäftsführung zuständig gewesen; er habe Aufträge hereingeholt, Material verwaltet und bestellt, die Arbeiter zur Arbeit gebracht und die Arbeitsqualität kontrolliert. Er habe auf den Baustellen mitgearbeitet, wenn es ihn gebraucht habe (S. 7 Ziff. 38 f.). Er wisse nicht mehr, wer für die Buchführung zuständig gewesen sei (S. 8 Ziff. 41). Auf die Frage nach den Kunden der A.___ GmbH nannte der Beschwer de führer einzig die H.___ . Weitere Kundennamen könne er nicht nennen, er habe diese vergessen (S.

14 Ziff. 88 f.). Er habe die Firma am 1 0. September

2014 verkauft (S.

14 Ziff. 91), sei also im Unfallzeitpunkt am 2. September 2014 noch Eigentümer und Gesellschafter der A.___

GmbH gewesen (S. 15 Ziff .

93). Er wisse nicht, ob er einen schriftlichen Arbeits vertrag gehabt hab e (S. 15 Ziff. 94). Er habe im Jahr 2014 bis Ende August immer den vollen vereinbarten Lohn erhalten (S. 15 Ziff. 97). Der Lohn sei bar ausbezahlt worden. Auf die Frage, ob er jeweils eine Empfangsbestätigung unterzeichnet habe, antwortete er mit „Nein. Ich weiss nicht.“ (S. 16 Ziff. 102 f.). Auf Vorhalt des IK-Auszugs führte der Beschwerdeführer aus, dass sein Einkommen scheinbar nicht der AHV deklariert worden sei. Dafür sei C.___ zuständig gewesen (S. 17 Ziff. 107 ff.).

Schliesslich führte der Beschwerdeführer aus , er habe gedacht, beim Gespräch gehe es u m den neuen Unfall (S. 19 Ziff. 115). 3.11

Anlässlich einer telefonischen Anfrage vom 1 9. Januar 2017 (Urk. 9/100) teilte die Personalverantwortliche der Firma H.___

mit, die Firma A.___

GmbH sei ihr nicht bekannt. Sie hätten nie mit dieser Firma zusammen gearbeitet.

D er B eschwerdeführer sei ihr ebenfalls nicht bekannt . 4. 4.1

Vorab ist festzuhalten, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt.

D er Be schwerde führer war

jedenfalls bis kurz vor dem Unfallzeitpunkt

einzige r

Gesell schafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der A.___ GmbH. Vor dem Hintergrund dieser engen persönlichen Verbundenheit zwischen de m Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin ist das Missbrauchsrisiko als hoch ein zu stufen, weshalb dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und dessen Umfanges besondere Bedeutung zukommt ( vgl. E. 1.3 hievor ).

Aufgrund der vorliegenden Akten bestehen v erschiedene Ungereimtheiten .

4.2

Für die Monate Mai, Juni, Juli und August 2014 liegen L ohnabrechnungen vor, wobei die darauf angegebene Sozialversicherungsnummer einem andere n

Versi cherten ( F.___ )

gehört . In drei der Abrechnungen ist denn auch betreffend Auszahlung des Lohnes ein Herr E.___ erwähnt. Die in den Lohnabrechnungen angegebenen Nettolöhne zwischen Fr. 5‘333.85 und Fr. 6‘054.70 wurden nicht auf das Privatkonto des Beschwerdeführers ausbezahlt. Auf seinem Konto wurden lediglich eine Vergütung von Fr. 1'500.-- im Mai 2014 und drei Zahlungen von Fr. 1'600.-- im Juni und Juli 2014 verzeichnet. Wofür diese Zahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. 6'300.-- ausgerichtet wurden, ist nicht bekannt. B etrags mässig ist kein Bezug zu den Löhnen gemäss Lohnabrechnungen herzustellen . Betreffend Auszahlung der Löhne gab der Beschwerdeführer an, dass ihm die Löhne bar ausbezahlt worden seien.

Eine Barlohnauszahlung in dieser Höhe er scheint eher ungewöhnlich und würde auch den Lohnabrechnungen wider spre chen, in welche n von einer Auszahlung auf ein – zwar nicht benanntes – Konto die Rede ist.

Insbesondere wurden keine Quittungen

beigebracht , ebenso wenig Bank- oder Postbelege, welche nachweisen würden, dass der Beschwerdeführer seinen monatlichen Nettolohn von jeweils mehr als

Fr. 5 ‘000.-- auf ein eigenes Konto einbezahlt hätte.

Der Lohnausweis und die Eintragungen im individuellen Konto stellen gemäss geltender Rechtsprechung lediglich Indizien für einen tat sä chlichen Lohnfluss dar (vgl. E. 1. 3 ).

Vorliegend stimmt der Lohnausweis 2014 (Nettolohn von Fr. 51‘374.00) nicht mit dem Eintrag im individuellen Konto ( Fr. 10‘399.--) überein. Aus dem individuellen Konto ergibt sich ausserdem, dass der Lohn von Fr. 10'399.-- für die Monate Oktober und November 2014 ausge richtet wurde , mithin für die Zeit nach dem Unfall . Zu bemerken bleibt , dass der Beschwerdeführer im Oktober und November 2014 aufgrund einer vollen Arbeits unfähigkeit Taggelder der Beschwerdegegnerin bezog (vgl. Urk. 9/99 S. 17 f.).

A ngesichts der geschilderten Ungereimtheiten ist der Lohnfluss nicht schlüssig nachgewiesen .

4.3

Des Weiteren ist u nklar, welche Arbeiten der Beschwerdeführer in der A.___ GmbH ausgeführt hat te .

So gab er anlässlich der Besprechung vom Februar 2015 an, er sei nur auf der Baustelle, jedoch nicht handwerklich tätig gewesen. Am 5. Januar 2017 führte der Beschwerdeführer aus, er sei alleine für die Ges chäftsführung zuständig gewesen, habe Aufträge he reingehol t, Material ver waltet, Arbeiter zur Arbeit gebrach t, die Arbeitsqualität kontrolliert und wenn nötig auf den Baustellen mitgearbeitet . Es liegen keine Arbeitsrapporte bei den Akten . Zur Frage, ob schriftliche Rapporte geführt worden seien, machte der Be schwerdeführer a nlässlich der Besprechung vom

5. Januar 2017 wider sprüchliche Angaben (vgl. Urk. 9/99 S . 10 f.).

Neben C.___ , der die Büroarbeiten erledigte (vgl . Urk. 9/99 S. 12 f.) , und dem Beschwerdeführer selbst waren gemäss seinen Angaben zwei weitere Personen bei der A.___ GmbH angestellt (vgl. Urk. 9/99 S. 6 Ziff. 32 f.) . Dass d er Beschwerdeführer

die Namen seiner Arbeitskollegen nicht ( mehr ) kennt, ist schlicht nicht glaubhaft, zumal er diese gemäss eigenen Angaben zur Arbeit brachte, sie instruierte und deren Arbeiten kontrollierte.

Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführte, ist auch nicht nachvollziehbar, dass sich der Beschwerdeführer nicht an seine wichtigsten Kunden erinnern konnte und stattdessen eine Firma nannte, die nie mit der A.___ GmbH zusammengearbeitet hatte ( vgl. Urk. 2 S. 5 Mitte).

Vor diesem Hintergrund bilden die vor liegenden Unterlagen, ins besondere die Lohn ab rechnungen (mit falscher Sozialversicherungsnummer) und der Lohnausweis 2014, kein hinreichendes Indiz für eine tatsächlich ausgeübte unselbständige Erwerbstätigkeit im Zeitpunkt des ersten Unfalles.

4.4

Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer jedenfalls im Zeitpunkt des Unfalls vom 2. September 2014 nicht Arbeitnehmer der

A.___ GmbH

war . Man gels Versicherungsdeckung bestand somit kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggeldleistungen.

5. 5.1

Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer die erbrachten Taggelder in der Höhe von Fr. 62'071.25 zurückzuerstatten hat. Die Höhe der ausbezahlten Taggelder ist nicht bestritten , und es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Rückforderung insofern fehlerhaft sein könnte. 5.2

Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zu rückzuerstatten. Rechtsprechungsgemäss gehören Heilbehandlungen und Tag gel der nicht zu den Dauerleistungen nach Art. 17 Abs. 2 ATSG (BGE 133 V 57 E. 6.7 ) . Der Versicherungsträger kann deshalb diese Leistungen ohne Berufung auf einen Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund „ex nunc et pro futuro “ einstellen , etwa mit dem Argument, bei richtiger Betrachtung liege kein versichertes Ereignis vor ( BGE 130 V 380 E. 2.3.1).

Eine solche Einstellung kann auch rückwirkend erfol gen ; etwas anderes gilt für jene Fälle, in denen der Versicherungsträger die zu Unrecht erbrachten Leistungen zurückfordert. Eine Rückforderung bereits er brach ter Tag geld- und Heilbehandlungsleistungen ist demnach an die Voraus setzung eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung [wegen zweifelloser Unrichtig keit der Leis tungserbringung und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 1 ATSG] oder prozessuale Revision [wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 2 ATSG]) geknüpft (vgl. zum Ganzen Urteil des Bun des gerichts 8C_987/2010 vom 2 4. August 2011 E. 3.3.1). 5.3

Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Ein spracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.

In Bezug auf die einjährige Verwirkungsfrist von Art. 25 Abs. 2 ATSG ist gemäss Rechtsprechung nicht eine tatsächliche Kenntnisnahme verlangt, sondern es ist ausreichend, wenn der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Auf merksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rück erstattung bestehen. Soweit der Versicherungsträger noch zusätzliche (eigentlich massgebende) Abklärungen zu tätigen hat, sind diese innert angemessener Zeit vorzunehmen; andernfalls setzt die einjährige Frist ein (vgl. Kieser , a.a.O., N 56 f. zu Art. 25 ). 5.4

Die Zusprache von Versicherungsleistungen aufgrund des B erufsunfalls vom 2. Septem ber 2014 wurde de m Beschwerdeführer am 1. Dezember 2014 eröffnet ( Urk. 9/26). Es liegt eine unzu treffende Leistungszusprache vor , die darin grün dete, dass gestützt auf die eingereichten Lohnabrechnungen für Juni 2014, Juli 2014 und August 2014 ein Jahreslohn von Fr. 72'414.80 errechnet (vgl. Urk. 9/

23) und somit von Lohnzahlungen vor dem Unfallereignis vom 2. Septem ber 2014 aus gegangen wurde.

Zweifel betreffend das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ GmbH - und entsprechend an der Versicherungsdeckung – erga ben sich aufgrund des Revisionsberichtes vom 4. Dezember 2015 sowie insbe sondere aufgrund der Akten der Arbeitslosenversicherung, welche der Beschwer de gegnerin am 1 6. Februar 2016 zur Kenntnis gebracht wurden. Mit der Denun ziation vom August 2015 wurde hingegen nicht die Arbeitnehmereigenschaft, sondern die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in Frage gestellt.

Vorliegend hatte die B eschwerdegegner in mit Zustellung der Akten der Unia Arbeitslosenkasse vom 1 6. Februar 2016 klare Hinweise auf einen Rückforde rungsanspruch.

Gleichentags forderte sie einen Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers an. A ufgrund der Angaben im IK-Auszug vom 2. März 2016 erfuhr sie , dass im Jahr 2014

einzig ein

Einkommen der A.___ GmbH von Fr. 10‘399.-- betreffend die Monate Oktober bis November 2014 eingetragen wurde .

Ebenfalls a m 1 6. Februar 2016 ( Urk. 9/84) setz te d ie Beschwerdegegnerin sowohl

C.___

als auch dem Beschwerdeführer Frist bis Mittwoch, 1 6. März 2016, um Unterlagen zum Arbeitsverhältnis beizubringen. Dabei handelte es sich um massgebende Abklärungen , wären doch die ange forderten Dokumente wie Arbeitsvertrag, Stundenrapporte und Belege über Lohn zahlungen grundsätzlich geeignet, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nach zu weisen.

Betreffend Einsetzen der einjährigen Frist machte die Beschwerde geg nerin geltend, dass – unter Berücksichtigung des Umstandes, dass entsprechende Schreiben mit B-Post hätten eingehen können – eine Standortbestimmung ihrer seits frühestens am Montag, 2 1. März 2016, habe erfolgen können ( Urk. 2 S. 8 Mitte). D iesbezüglich ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten. Erst a m 2 1. März 2016 war klar, dass keine weiteren Unterlagen zum Nachweis des Arbeitsver hältnisses vorhanden sind. Aufgrund der vorliegenden Akten stand fest, dass der Beschwerdeführer im Unfallzeitpunkt nicht Arbeitnehmer der A.___ GmbH gewesen war und die Taggeldleistungen somit zu Unrecht erbracht worden waren. Die Besprechung mit dem Beschwerdeführer vom 5. Januar 2017 (vgl. Urk. 9/99) war

für die Kenntnisnahme vom Rückforderungsanspruch indessen nicht mehr erforderlich . Somit erging die Rückforderungsverfügung vom 2 0. Mär z 2017 gerade noch rechtzeitig. 5.5

Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid der SUVA vom 2 0. Oktober 2017 ( Urk.

2) als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Tobias Figi - Suva - Bundesamt für Gesundheit 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannNeuenschwander-Erni