UV.2017.00202

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2017.00202

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiberin Fonti Urteil vom 23. Februar 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin Freiestrasse 76, Postfach 420, 8032 Zürich gegen Suva Rechtsabteilung Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1984, war bei der Y.___AG als Me tall bauer angestellt und in dieser Funktion bei der Suva unfallversichert. Am 6. September 2013 ereignete sich auf dem Bau ein Unfall, wobei er sich diverse Verletzungen zuzog (Schadenmeldung vom 9. September 2013, Urk. 9/1). Die Suva erbrachte in der Folge Versicherungsleistungen (vgl. Schreiben vom 12. September 2012, Urk. 9/2).

Mit Schreiben vom 6. März 2017 teilte die Suva dem Versicherten mit, sie beab sichtige, ein Gutachten in die Wege zu leiten (Urk. 9/240). Die Clearingstelle der Suva klärte in der Folge die Kapazität diverser Ärzte zur Durchführung eines Gutachtens ab (Urk. 9/241-244). Mit Schreiben vom 3. Mai 2017 gewährte die Suva dem Versicherten das rechtliche Gehör zu den von ihr vorgeschlagenen Gutachtern Prof. Dr. med. Z.___, Facharzt für Handchirurgie sowie Chirurgie, und Dr. med. A.___, Facharzt für Neurologie, sowie zum Fragekatalog (Urk. 9/247). In der Folge erklärte sich der Versicherte insbesonde re mit der Begutachtung durch Dr. A.___ nicht einverstanden und schlug seiner seits zwei andere Fachärzte für die Begutachtung vor (vgl. Schreiben vom 31. Mai 2017, Urk. 9/249; sowie Schreiben vom 6. Juli 2017, Urk. 9/253). Mit Zwischenverfügung vom 12. Juli 2017 hielt die Suva an der Begutachtung durch die von ihr vorgeschlagenen Gutachter fest (Urk. 9/254 = Urk. 2). Am 4. September 2017 stellte der Versicherte ein Wiedererwägungsgesuch betref fend die Zwischenverfügung vom 12. Juli 2017 (Urk. 9/256). Dieses wies die Suva am 7. September 2017 ab (Urk. 9/259). 2.

Gegen die Zwischenverfügung vom 12. Juli 2017 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 11. September 2017 Beschwerde und beantragte, die Verfügung sei aufzu heben und die Suva sei anzuweisen, eine Begutachtung bei Dr. med. B.___, Facharzt für Neurologie, durchzuführen. Eventuell sei die Ver fügung aufzuheben und die Suva anzuweisen, ihm drei medizinische Gutachter vorzuschlagen, damit er einen davon auswählen könne. In prozessualer Hinsicht beantragte der Versicherte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2017 beantragte die Suva die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer mit Verfü gung vom 20. Oktober 2017 (Urk. 13) zur Kenntnis gebracht wurde. Der Be schwerdeführer ersuchte mit Eingabe vom 3. November 2017 um Fristansetzung zur Einreichung einer Replik (Urk. 14). Mit Verfügung vom 7. November 2017 wurde das Gesuch um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels abgewie sen (Urk. 15). Mit Eingabe vom 9. November 2017 kündigte der Beschwerdefüh rer an, innert 60 Tagen dem Gericht eine Stellungnahme einzureichen (Urk. 16). Am 25. Januar 2018 erfolgte die angekündigte Stellungnahme (Urk. 18), was der Beschwerdegegnerin am 30. Januar 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 20). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zwischenverfügungen können gemäss Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) bei Bejahung eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG) unter Erhebung aller gesetzlich vorgesehenen Rügen recht licher und tatsächlicher Natur angefochten werden. Bei der Beurteilun g des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutach tenanordnung ist gemäss der Rechtsprechung (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7) die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken wird.

Diese zur Invalidenversicherung ergangene Rechtsprechung findet, soweit sie vorliegend zitiert wurde, auch im Bereich der Unfallversicherung Anwendung (BGE 138 V 318 E. 6.1 und 6.2). 1.2

Beschwerdeweise geltend gemacht werden können materielle Einwendungen beispielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie – mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sach verhalt – bloss einer Zweitmeinung entspreche (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 mit Hinweisen; noch anders: BGE 136 V 156). Sodann können personenbezogene Ausstandsgründe gerügt werden.

Im Verwaltungsverfahren müssen Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten treffen oder vorzubereiten haben, darunter auch Sachverständige, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus andere Gründen in der Sache befangen sein könnten ( Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG sowie statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 8C_599/2014 vom 18. Dezember 2015 mit zahlreichen Hinweisen).

Gemäss Art. 44 ATSG kann die versicherte Person einen Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. Zum einen werden von den triftigen Gründen die eigentlichen gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG) erfasst; zum andern zählen auch weitere Aspekte - etwa die fehlende Sachkenntnis - zu den triftigen Gründen (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2015, Rz 38 zu Art. 44; vgl. auch BGE 132 V 93 E. 6.4 f.). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, es seien keine Ausstands- oder Befangenheitsgründe in Bezug auf die vorge schlagenen Gutachter ersichtlich. Insbesondere genüge der vorgebrachte Ein wand, Dr. A.___ sei als „besonders versicherungsfreundlicher Gutachter be kannt“, nicht als Ausstandsgrund. Dementsprechend bestehe keine Veranlas sung, von den vorgeschlagenen Gutachtern Prof. Dr. Z.___ und Dr. A.___ ab zuweichen, wes halb daran festzuhalten sei. Daran hielt die Beschwerdegegnerin mit Be schwer deantwort (Urk. 7) fest. 2.2

Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1), die Beschwerdegegnerin habe die beiden Gegenvorschläge mit ausgewiesenen, fachlich kompetenten und erfahrenen Ärzten abgelehnt und auf den von ihr vorgeschlagenen Gutachtern bestanden. Dies sei ein Indiz dafür, dass die Be schwerdegegnerin den Sachverhalt nicht ergebnisoffen und neutral abkläre. Damit verletzte sie den Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 6 der Euro päischen Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie die Untersuchungsmaxime (S. 6 Ziff. 17 ff.). Indem die Beschwerdegegnerin das Gutachten beim „bekann termassen versicherungsfreundlichen Dr. A.___ durchzudrücken“ versuche, ar beite sie auf ein versicherungsfreundliches Gutachten hin und verletzte mit dem Beharren auf den von ihr vorgeschlagenen Ärzten den Anspruch auf ein faires Verfahren (S. 7 Ziff. 22 f.). In fachlicher Hinsicht bestehe kein Unterschie d zwi schen Dr. A.___ und dem vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Dr. B.___ . Insbesondere verfüge Dr. A.___ auch nicht über eine spezielle „versicherungs rechtliche“ Ausbildung (S. 8 Ziff. 28). Sodann sei die Beschwerdegegnerin vor liegend ohne sachlichen Grund von ihrem Standardverfahren abgewichen und habe nicht - wie in anderen Fällen üblich - drei Ärzte zur Auswahl vorgeschla gen. Damit verletzte sie den Anspruch auf Gleichbehandlun g (S. 7 f. Ziff.  24 ff.). Daran hielt der Beschwerdeführer sodann mit Stellungnahme vom 25. Januar 2018 (Urk. 18) weiterhin fest. 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht an der Begut achtung durch die von ihr vorgeschlagenen Gutachtern festhielt, wobei die Notwendigkeit einer Begutachtung an sich nicht in Frage steht. In Zweifel ge zogen und gerügt werden die Unbefangenheit von Dr. A.___ und das verfah rensmässige Vorgehen betreffend Auswahl der Gutachterstelle. 3. 3.1

Der Beschwerdeführer bemängelte, es sei kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht ein Gutachten bei den von ihm vorge schlagenen Fachärzten veranlasse, sondern auf den von ihr vorgeschlagenen Gutachtern beharre. Damit rügt er sinngemäss die fehlende konsensuale Festle gung der Gutachter (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 17 ff.). 3 .2

Diesbezüglich kann (auch die Suva betreffend) auf die klare bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden : Das Bundesgericht führte zwar aus, dass mehr als bisher das Bestreben um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen sei, um einerseits vermeidbare Verfahrensweiterun gen abzuwenden und andererseits, um die

Tragfähigkeit respektive die Akzep tanz der Beweisergebnisse durch die betroffene versicherte Person zu erhöhen ( vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6). Auch wird in BGE 138 V 271 E. 1.1 bemerkt, es liege im Interesse von IV-Stelle und versicherter Person, Verfahrens weiterungen zu vermeiden, indem sie sich um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung bemühten. Ein eigentlicher Rechtsanspruch auf eine einvernehmliche Einigung insbesondere in Bezug auf die Gutachterstelle besteht (auch unter dem seit 1. März

2012 geltenden Regime) jedoch nicht. Das Bunde sgericht seinerseits be zeichnet das Bemühen um eine vorgängige Einigung lediglich als Obliegenheit (BGE 138 V 271 E. 3 .4 ).

Indem die Beschwerdegegnerin an den von ihr vorgeschlagenen Gutachtern festhielt, verletzte sie weder die Untersuchungsmaxime noch den Anspruch auf ein faires Verfahren. 3 .3

Sodann hielt das Bundesgericht fest, dass nicht länger an der Rechtsprechung festgehalten werden könne, wonach für die Anordnung einer Expertise eine blosse Mitteilung genüge. Vielmehr sei die bei fehlendem Konsens zu treffende Anordnung, eine Expertise einzuholen, in die Form einer Verfügung zu kleiden (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6 ; dies gilt auch für den Bereich der Unfall versicherung, vgl. BGE 138 V 318 E. 6.1 ). E ine solche hat die Beschwerde geg nerin erlassen

(Urk. 2). Der Be schwerdeführer erhält damit die Gelegen heit, die Gründe, welche seiner Ansicht nach gegen eine Begutachtung durch die von der Beschwerdegegnerin vorgese henen Gutachter sprechen, im Rahmen eines Gerichtsverfahrens überprüfen zu lassen. 3.4

Weiter warf der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin bei der Gutachtens vergabe eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vor. Denn die Beschwer degegnerin schlage im Begutachtungsverfahren im Normalfall drei Gutachter vor, wovon die versicherte Person einen auswählen könne (vorstehend E. 2.2).

Mit dem von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegten Factsheet „Auswahl kriterien der Suva für medizinische Gutachter” (Stand März 2013; vgl. Urk. 8/3; abrufbar unter www.suva.ch

) legte diese ihren standardisierten Vorgang bei der Gutachtensvergabe dar. So schlägt die Clearingstelle dem Auftraggeber eine Gutachterinstanz vor, welche die Qualitätskriterien erfüllt, und die gemäss Vor abklärungen bereit ist, die Begutachtung unter den gegebenen Rahmenbedin gungen durchzuführen. Es entspricht demnach – was anders wohl auch kaum zu bewältigen wäre – entgegen der (nicht näher belegten und lediglich mit Ver weis auf „Erfahrung mit vielen anderen Verfahren mit der Suva” begründe ten [vgl. Urk. 1 S. 7 Ziff. 25 sowie auch Urk. 18 S. 3 Ziff. 6]) Behauptung des Beschwerdeführers keinesfalls einer Ungleichbehandlung, dass ihm nur je ein Gutachter pro Fachgebiet vorgeschlagen wurde. Die Gutachtensvergabe im vor liegenden Fall entspricht vielmehr dem dargelegten standardisierten Verfahren (vgl. Urk. 9/241-244). 4. 4.1

Zu prüfen bleibt das Vorliegen konkreter Ausstands- und Ablehnungsgründe gegen die vorgeschlagenen Gutachter. 4.2

Mit Blick auf einen vom Sozialversicherungsträger im Sinne von Art. 44 ATSG vorgesehenen oder beauftragten medizinischen Gutachter können nur formelle Ausschliessungs- oder Ablehnungsgründe Thema eines Ablehnungsgesuches bilden, wie sie beispielsweise in Art. 10 VwVG und Art. 36 ATSG festgehalten sind. Die Ausstandsgründe nach Art. 36 ATSG stimmen mit denjenigen nach Art. 10 VwVG überein (SVR 2007 IV Nr. 22 E. 2.2.3, I 478/04). Dazu gehören ein persönliches Interesse an der zu beurteilenden Sache, aber auch die enge verwandtschaftliche oder freundschaftliche Verbundenheit mit einer Partei oder andere Gründe von ähnlichem Gewicht (Urteil des Bundesgerichts U 31/07 vom 7. Dezember 2007 E. 6.1). Bedenken materieller Natur können nicht Inhalt eines Ausstandsbegehrens sein, sondern sind allenfalls im Rahmen der Würdigung des Gutachtens vorzubringen ( vgl. BGE 132 V 93 E. 6.5). 4.3

Der Beschwerdeführer machte gegen Dr. A.___ einzig geltend, dieser sei „be kanntermassen versicherungsfreundlich” (vorstehend E. 2.2). Allerdings brachte er keinerlei Gründe vor, welche seine Behauptung stützen würden. Sein nicht substantiierter Vorwurf ist damit nicht geeignet, die Vertrauenswürdigkeit von Dr. A.___ in Frage zu stellen. Selbst wenn Dr. A.___ im Übrigen wiederholt durch die Beschwerdegegnerin für Begutachtungen beigezogen werden sollte, würde dieser Umstand für sich allein genommen keinen Grund für die Annahme eine r Befangenheit dar stellen (vgl. dazu Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2015, Rz 39 zu Art. 44 mit weiteren Hinweisen; BGE 137 V 210 E. 1.3.3). Dr. A.___ ist gemäss Medizinalberuferegister Fach a rzt für Neurologie

(vgl. www.medregom.admin.ch).

Er

ist damit fachlich genügend qualifiziert ;

zusätz lich verfügt er über ein Zertifikat als medizinischer Gutachter (SIM; vgl. Urk. 8/2). Dieses Zertifikat von vornherein als Beleg für eine versicherungs freundliche Beurteilung im Rahmen der Begutachtung zu werten (vgl. Urk. 18 S. 2 Ziff. I.3) geht fehl respektive vermag keinen Ausstands- oder Ausschluss grund darzustellen.

Der Beschwerdeführer br ingt keine anderen - insbesondere keine triftigen - Gründe vor, die gegen eine Begutachtung durch Dr. A.___ oder den anderen vor gesehenen Gutachter Prof. Dr. Z.___ sprechen würden. 5.

Zusammenfassend ist weder die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin be züglich der Gutachtensvergabe zu bemängeln, noch liegen Ausstands- oder Ausschlüssgründe gegen die von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Gutachter – insbesondere auch nicht gegen Dr. A.___ – vor. Dies führt zur Ab weisung der Beschwerde. 6. 6.1

Der Beschwerdeführer beantragte die unentgeltliche Prozessführung und Ver beiständung (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3). 6.2

Da das vorliegende Verfahren kostenlos ist, erweist sich das Gesuch des Be schwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegen standslos. 6.3

Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraus setzungen für die Bewilli gung der unentgeltlichen Prozess führung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeistän dung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 46, 100 V 61, 98 V 115).

Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus sich ten (ex ante betrachtet) beträchtlich ge ringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft be zeichnet werden können (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen).

Vorliegend substantiierte der Beschwerdeführer weder die Vorwürfe betreffend Gutachtensvergabe durch die Beschwerdegegnerin noch die vorgebrachten Ein wendungen gegen Dr. A.___. Er beschränkte sich auf nicht näher bezeichnete andere Fälle (vgl. E. 3.4) oder auf eine unbelegte, allgemein gehaltene Behaup tung, Dr. A.___ sei „bekanntermassen versicherungsfreundlich” (vgl. E. 4.3). Zur Hauptsache machte er geltend, es habe kein rechtsgenügliches Einigungsverfah ren stattgefunden, wogegen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kein Rechtsanspruch auf eine einvernehmliche Einigung besteht (vgl. E. 3.2).

Damit erweist sich die Eingabe des Beschwerdeführers als aussichtslos, sodass von vornherein kein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung besteht. Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen, und erkennt sodann: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Philip Stolkin - Suva - Bundesamt für Gesundheit 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubFonti