UV.2017.00161

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2017.00161

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiber Würsch Urteil vom

23. Januar 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Friedauer KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Suva Rechtsabteilung Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der am 7. Mai 1989 geborene X.___ hat keine berufliche Ausbildung absolviert. Ab April 2008 war er als Fugenabdichter bei der Y.___ , Z.___ , angestellt und war dadurch bei der Suva obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 6. November 2008 stürzte er von einer Leiter un d zog sich dabei Verletzungen am rechten Knie, an der rechten Schulter sowie an den Rippen zu ( Urk. 8/ 1 , 8/6). Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 2 5. Februar 2009 auf den 3 0. April 2009 ( Urk. 8/13).

Nachdem die Suva zunächst insbesondere in Bezug auf die Schulterverletzung medizinische Abklärungen vor genommen hatte ( Urk. 8/3 ff., 8/18 f. und 8/39), machte der Versicherte zusätzlich unfallbedingte Schwindelanfälle und Kopf schmerzen geltend (vgl. Urk. 8/51). Namentlich auf der Grundlage einer neuro logischen Beurteilung des Kreisarztes ( Urk. 8/80) verneinte die Suva jedoch mit Verfügung vom 1 5. September 2010 ( Urk. 8/86) und Einspracheentscheid vom 6. Dezem ber 2010

( Urk. 8/97) einen Kausalzusammenhang zwischen dem Ereig nis vom 6. November 2008 und den geklagten Schwindel- und Kopfbeschwerden. Die dagegen vom Versicherten erhobene Beschwerde ( Urk. 8/98) wies das hiesige Gericht mit Urteil vom 2 7. April 2012 rechtskräftig ab ( Verfahren UV. 2011.00021;

Urk. 8/126).

In der Folge nahm die Suva die Abklärungen hinsichtlich der Schulterverletzung wieder auf, wobei sie insbesondere eine erneute kreisärztliche Untersuchung in Auftrag gab ( Urk. 8/161). Mit Verfügung vom 1 5. Mai 2013 sprach sie dem Ver sicherten aufgrund einer Integritätseinbusse von 13 % eine Integritätsent schä digung von Fr. 16'380.-- zu ( Urk. 8/163), was unangefochten blieb. Nach Eingang von Berichten der ehemaligen Arbeitgeberin ( Urk. 8/175, 8/180) sowie der Akten der Invalidenversicherung ( Urk. 8/191) verneinte sie sodann mit Verfügung vom 6. Juli 2016 einen Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung ( Urk. 8/198). Die dagegen vom Versicherten erhobene Einsprache ( Urk. 8/204) wies die Suva mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2017 ab ( Urk. 8/210 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am

5. Juli 2017 Beschwerde mit den Rechts be gehren, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei die Suva zu verpflichten, die ihm gesetzlich zustehenden Leistungen zu erbringen. Ins be sondere sei ihm eine Invalidenrente auszurichten ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwer de antwort vom 4. Oktober 2017 schloss die Suva auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7). Der Versicherte hielt in der Folge mit Replik vom 1 7. Januar 2018 an seinen Antr ägen fest ( Urk. 13), worauf die Suva mit Schreiben vom 2 6. Janu ar 2018 auf das Einreichen einer Duplik verzichtete ( Urk. 16). Darüber wurde der Versicherte mit Verfügung vom 2 9. Januar 2018 orientiert ( Urk. 17).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird , soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Am 1. Januar 2017 sind die am 25. September 2015 beziehungsweise am

9. Novem ber 2016 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des Bundesge setzes über die Unfallversicherung (UVG) und der Verordnung über die Unfallver siche rung (UVV) in Kraft getreten.

Gemäss den allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln sind der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt ver wirklicht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Dem ent sprechend sehen die Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 25. Septem ber 2015 des UVG vor, dass Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem 1. Januar 2017 ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeit punkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt werden (Absatz 1 der genannten Übergangsbestimmungen).

Der hier zu beurteilende Vorfall hat sich am 6. November 2008

ereignet, weshalb die bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Normen auf den vorliegenden Fall Anwendung finden und in dieser Fassung zitiert werden. 1.2

Gemäss Art. 6 UVG werden – soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt – die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufs krank heiten gewährt (Abs. 1). Der Bundesrat kann Körperschädigungen, die den Folgen eines Unfalles ähnlich sind, in die Versicherung einbeziehen (Abs. 2). Ausserdem erbringt die Versicherung ihre Leistungen für Schädigungen, die der verunfallten Person bei der Heilbehandlung zugefügt werden (Abs. 3). 1.3

Wird die versicherte Person infolge eines Unfalles zu mindestens 10 % invalid, so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG). Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ ATSG ] ). Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der (unfallbedingten) Invalidität und nach Durchführung der medi zi nischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen ). 2. 2.1

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 6. Juni 2017 zog die Beschwer de gegnerin im Wesentlichen in Erwägung, es sei zwar möglich, jedoch nicht über wiegend wahrscheinlich, dass der Versicherte im Gesundheitsfall nicht mehr bei der Y.___ angestellt wäre. Das Valideneinkommen

sei daher nicht basierend auf der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) , sondern gestützt auf die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin auf Fr. 61'304.-- für das Jahr 2014 festzulegen. Der Vergleich mit dem nicht um strittenen Invalideneinkommen von Fr. 57'778.-- ergebe einen Inva liditätsgrad von 5.75 % , weshalb kein Rentenanspruch bestehe ( Urk. 2 S. 4 f. ). 2.2

In seiner Beschwerdeschrift vom 5. Juli 2017 machte der Versicherte zusammen gefasst geltend, dass er seine Anstellung bei der Y.___ aus verschie denen Gründen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unabhängig vom Unfall er eignis verloren hätte. D as Valideneinkommen sei daher gestützt auf die LSE 2012 unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung auf Fr. 68'621.-- für das Jahr 2014 festzusetzen. Ausgehend von einem Invalideneinkommen von Fr. 57'778.-- resultiere eine Invaliditätsgrad von 16 % und dementsprechend ein Anspruch auf eine Invalidenrente ( Urk. 1 S. 4 ff.). 2.3

Mit Beschwerdeantwort vom 4. Oktober 2017 hielt die Suva daran fest, dass für die Ermittlung des Valideneinkommens die Angaben der ehemaligen Arbeit ge berin entscheidend seien. Im Übrigen wäre auch bei Anwendung der Tabellen löhne keine Invalidenrente geschuldet, da in diesem Fall die Tabelle T17 heran zuziehen wäre und sich das Valideneinkommen auf Fr. 62'312.30 belaufe n würde . Der

auf dieser Grundlage resultierende Invaliditätsgrad von 7 %

h ätte ebenfalls keinen Rentenanspruch zur Folge ( Urk. 7 S. 3 ff.). 2.4

In seiner Replik vom 1 7. Januar 2018 ( Urk.

13) be stand der Versicherte darauf, dass zwecks Festlegung des Valideneinkommens die LSE 2012 heranzuziehen sei. Die Tabelle T17 sei nicht einschlägig, da diese insbesondere auch den öffentlichen Sektor umfasse, welcher im konkreten Fall nicht zur Diskussion stehe. 3.

Anlässlich des Sturz es von der Leiter am 6. November 2008 erlitt der Beschwer deführer unter anderem eine langstreckige

posteriore Labrumläsion mit perilabra lem Ganglion

an der rechten Schulter (vgl. Urk. 8/ 8, 8/18 f.). Die Parteien sind sich einerseits dahingehend einig, dass der Versicherte aus unfall medizinischer Sicht nicht mehr in der Lage ist, seiner angestammten Tätigkeit als Fugenab dichter nachzugehen. Andererseits ist unbestritten, dass in Bezug auf leidens angepasste Tätigkeiten gemäss medizinischem Belastungsprofil eine 100%ige Arbeitsfähigkeit besteht. In Anbetracht der kreisärztlichen Beurteilung en von Dr. med. A.___ , Facharzt für Chirurgie, vom 1 6. September 2009 und 2 9. April 2013 ist dies auch von Amtes wegen nicht in Zweifel zu ziehen. Jener gelangte zur Auffassung, dem Versicherten seien nur mehr leichte bis maximal mittelschwere Arbeiten uneingeschränkt zumutbar. Dabei sei das Gewicht von zu hebenden Lasten bis Taillenhöhe auf 15 und bis Brusthöhe auf fünf Kilogramm limitiert. Überkopfarbeiten seien nicht mehr möglich . Ungeeignet seien im Weiteren nebst repetitiv weit ausreichende n Tät igkeiten mit der rechten oberen, dominanten Extremität a uch solche , die mit Impulswirkung verbunden seien, wie Arbeiten mit stossenden oder vibrierenden Geräten ( Urk. 8/39, 8/161) . 4. 4.1

Zwischen den Parteien ist allerdings strittig, ob die Beschwerdegegnerin den Invaliditätsgrad mittels eines Einkommensvergleichs korrekt festgelegt und einen Rentenanspruch berechtigterweise verneint hat (vgl. E. 2.1 ff.). 4.2

Das Invalideneinkommen hat die Beschwerdegegnerin anhand der Zahlen der Dokumentation von Arbeitsplätzen

( DAP ) ermittelt und für das Jahr 2014 auf Fr. 57'778. -- festgesetzt ( Urk. 2 S. 5 ; Urk. 8/ 193/1 ). In Anbetracht des Umstandes, dass der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine neue Erwerbs tätigkeit aufgenommen hat (vgl. Urk. 8/187) , erweist sich dieses Vorgehen ohne Weiteres als zulässig (vgl. BGE 139 V 592 E. 2.3 mit Hinweisen), und es wird denn auch vom Beschwerdeführer selbst zu Recht nicht beanstandet (vgl. Urk. 1 S. 3 ff ., Urk. 13 S. 2 ff. ). Das Invalideneinkommen ist somit auf Fr. 57'778.-- festzulegen. 4.3 4.3.1

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validen ein kommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein lichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung ange passten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Aus nah men müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 139 V 28 E. 3.3.2; 135 V 58 E. 3.1; 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweis).

Ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die versicherte Person die bisherige Tätigkeit unabhängig vom Eintritt der Invalidität nicht mehr ausgeübt hätte, kann das Valideneinkommen auf Grundlage der LSE berechnet werden, wobei die für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten per sönlichen und beruflichen Faktoren zu berücksichtigen sind (BGE 139 V 28 E. 3.3.2; 128 V 29 E. 4e; Urteil des Bundesgerichts 9C_887/2015 vom 12. April 2016 E. 4.2). Dabei sind grundsätzlich die im Verfügungszeitpunkt aktuellsten veröffentlichten Tabellen der LSE zu verwenden (BGE 143 V 295 E. 4.1.3; zur Verwendung der aktuellsten statistischen Daten bei Rentenrevisionen vgl. BGE 143 V 295 E. 4.2.2, 142 V 178 E. 2.5.8.1, 133 V 545 E. 7.1). 4.3.2

Die Beschwerdegegnerin vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, der Beschwerdeführer wäre im hypothetischen Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns weiterhin seiner Tätigkeit als Fugenabdichter bei der Y.___ nach gegangen. Der Versicherte argumentiert demgegenüber, das Valideneinkommen sei anhand der statistischen Werte (LSE 2012) festzulegen, da er im Jahr 2014 auch im Gesundheitsfall nicht mehr bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin ange stellt gewesen wäre (vgl. E. 2.1 ff. ).

Aus den Akten ergibt sich zunächst , dass das Bezirksgericht Uster über die Y.___ am 1 2. Januar 2016 den Konkurs eröffnet hat ( Urk. 8/205). Die konkursbedingte Betriebsschliessung lässt grundsätzlich den Schluss zu, dass die versicherte Person im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr bei der ehemaligen Arbeitgeberin tätig gewesen wäre (Urteil des Bundesgerichts 8C_462/2014 vom 1 8. November 2014 E. 4.2). Der Beschwerde gegnerin ist in diesem Zusammenhang zwar beizupflichten, dass für den Ein kommensvergleich prinzipiell

der Zeitpunkt des mutmasslichen Rentenbeginns massgeblich ist. Dies ist im konkreten Fall Juni 2014, da die IV-Stelle den Versicherten mit Schreiben vom 2 8. Mai 2014 über den Abbruch der beruflichen Massnahmen orientiert hatte ( Urk. 8/191/252; vgl. Art. 19 Abs. 1 UVG). Indes legt die Konkurseröffnung rund 1.5 Jahre später nahe, dass es um die finanzielle Lage der ehemaligen Arbeitgeberin bereits im Juni 2014 nicht besonders positiv bestellt gewesen sein konnte . Entsprechende Anhaltspunkte lassen sich auch dem Schreiben der Y.___ vom 2 8. Februar 2014 entnehmen, demgemäss die Branche schwieriger geworden und die Löhne in den Jahren 2009 bis 2013 unverändert geblieben seien ( Urk. 8/180).

Diese mehrjährige Lohnstagnation sprich t wiederum ebenfalls dafür, dass der Beschwerdeführer nach einigen Jahren einen Stellenwechsel in Betracht gezogen hätte, da die Differenz zu andernorts gebotenen branchenüblichen Löhnen stetig angestiegen wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 66/02 vom 2. November 2004 E. 4.1.1). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer beim Antritt der Stelle in der Y.___ noch nicht einmal 19 Jahre alt war, was ebenfalls dafür spricht , dass er sechs Jahre später nicht mehr bei der gleichen Arbeitgeberin beschäftigt ge wesen wäre, zumal die Tätigkeit als Fugenabdichter keine spezifische Aus bil dung erforderte, was ein Verbleiben in diesem Tätigkeitsgebiet nicht zwingend nahe legt.

Vor diesem Hintergrund ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Juni 2014 nicht mehr für die

Y.___

tätig gewesen wäre. Für diese Sichtweise spricht im Übrigen auch der vom Versicherten angeführte Umstand (vgl. Urk. 1 S. 5), dass er als unqualifizierte Hilfskraft mit weiteren, nicht auf den Sturz vom 6. November 2008 zurückzuführenden gesundheitlichen Beeinträch tigungen (vgl. diesbezüglich Urk. 8/191/116 f.) , mit hoh er Wahrscheinlichkeit vor rangig von Kostensenkungsmassnahmen der ehemaligen Arbeitgeberin be trof fen gewesen wäre. 4.3.3

Ausgehend vom soeben Gesagten ist das Valideneinkommen nicht gestützt auf die Lohnangaben der ehemaligen Arbeitgeberin, sondern anhand der LSE 2012 festzulegen. Eine Abweichung vom Grundsatz, dass dabei auf die Tabelle TA1 abgestellt wird, ist entgegen der Argumentation der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 7 S. 4) im konkreten Fall nicht gerechtfertigt . So umfasst die Tabelle T17

- ehemals TA7 - nebst dem privaten auch den öffentlichen Sektor, welcher dem im Gesundheitsfall im Baugewerbe tätigen Beschwerdefüh rer allerdings nicht offen stehen würde

(vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 9C_422/2017 vom 1 8. Mai 2018 E. 4.2 mit Hinweisen).

Darüber hinaus ist die bereits vom hiesi gen Gericht mit Urteil vom 1 9. Oktober 2017 rechtskräftig festgelegte Invalid i tätsbemessung (Verfahren IV.2016.00572) - trotz fehlender wechselseitiger Bin dungswirkung der Invaliden- oder Unfallversicherung für den jeweils anderen Sozialversicherungsbereich - auch im Rahmen des konkret vorzunehmenden Ein kommensvergleichs zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 8C_441/2013 vom 3. März 2014 E. 6.2 mit Hinweis).

Dementsprechend ist auf den monatlichen Bruttolohn für einfache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art im Baugewerbe von Fr. 5'430.-- abzustellen (LSE 2012 , TA1 _tirage_skill_level , Monatlicher Bruttolohn [Zentralwert] nach Wirtschaftszweigen, Kompetenzniveau und Geschlecht, Privater Sektor, Ziffer 41-43 [Baugewerbe] , Kompetenzniveau 1, Männer). Aufgerechnet auf die durch schnittliche betr iebsübliche Arbeitszeit von 41.5 Stunden pro Woche (vgl. Bun desamt für Statistik, Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen, A-S) und angepasst an die Entwicklung der Nominallöhne für männliche Arbeits kräft e von 2’188 Punkten im Jahr 2012 auf 2’220 Punkte im Jahr 2014 (vgl. www.bfs.admin.ch) ergibt dies bei einem zumutbaren Arbeitspensum von 10 0 % ein Bruttoeinkommen von Fr. 68‘592.22 jährlich ( Fr. 5' 430.-- / 40 * 41.5

* 12 / 2' 188

* 2 ‘ 2 20 ). 4.3.4

Ausgehend von einem Valideneinkommen von Fr. 68'592.22 und einem Inva liden einkommen von Fr. 57'778.-- für das Jahr 2014 ergibt der Einkommens ver gleich einen Invaliditätsgrad von 15.77 % respektive 16 % ([ Fr. 68'592. 22 . / . Fr. 57'778.--] * 100 / 68'592.22; zum Runden: BGE 130 V 121). In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 6. Juni 2017 folglich aufzuheben

mit der Feststellung dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Juni 2014 (vgl. E. 4.3.2) bei einem Invaliditätsgrad von 16 % Anspruch auf eine Invaliden rente der Unfallversicherung hat . 5. 5.1

Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos ( Art. 1 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 61 lit . a ATSG ). 5.2

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ). Unter Berücksichtigung dieser massgebenden Kriterien ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Beschwerdegegnerin eine Pro zessentschädigung von Fr. 2’3 00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Das Gericht erkennt: 1.

In Guth eissung der Beschwerde wird der

Einspracheentscheid der Suva vom 6. Juni 2017 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Juni 2014 bei einem Invaliditätsgrad von 16 % Anspruch auf eine Invalidenrente hat. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Prozessent schädigung von Fr. 2’3 00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Susanne Friedauer - Suva - Bundesamt für Gesundheit 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GrünigWürsch