UV.2016.00138

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2016.00138 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom 31. Juli 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard Werdstrasse 36, Postfach 9562, 8036 Zürich gegen Suva Rechtsabteilung Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der im Jahre 1983 geborene X.___

war seit dem 15. März 2004 bei der Y.___ als ungelernter Bauarbeiter angestellt und als solcher bei der Suva obligatorisch gegen die Folgen von Betriebs- und Nichtbetriebsunfällen versichert. Am 15. Mai 2004 klemmte sich der Versicherte bei einer Liftfahrt den linken Fuss ein und zog sich ein komplexes Knietrauma links zu, welches am 25. Mai 2004 erstmals operativ saniert wurde (Urk. 8/1, Urk. 8/6); eine weitere Operation erfolgte am 4. Februar 2005 (VKB-Plastik, Urk. 8/33). In der Zeit vom 16. Januar bis 22. Februar 2006 weilte der Versi cherte an der Z.___ zur stationären Rehabilitation (Urk. 8/114). Infolge weiterhin bestehender Kniebeschwerden mit Instabilität wurde am 30. August 2006 eine komplexe Knierekonstruktion durchgeführt (Urk. 8/75, Urk. 8/196 S. 2). Vom 6. bis 28. März 2007 wurde an der Z.___ ein ambulantes Ergonomie-Trainingsprogramm durchgeführt (Urk. 8/111). Am 28. Februar 2008 erfolgte ein weiterer operativer Eingriff (HKB-Ersatz mit Allo graft, Urk. 8/152).

Nach eingehender Beurteilung der Sachlage (kreisärztliche Untersuchung vom 6. Mai 2009, Urk. 8/196; Ergänzung vom 2. September 2009, Urk. 8/210) stellte die Suva den Fallabschluss in Aussicht. Für das erlittene Knietrauma sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 8. Januar 2010 eine Integritätsentschädi gung zu, ausgehend von einer Integritätseinbusse von 15 % (Urk. 8/218). Mit Verfügung vom 13. Juli 2010 sprach die Suva dem Versicherten sodann ab 1. September 2009 eine Invalidenrente zu, ausgehend von einer Erwerbsein busse von 13 % (Urk. 8/228). Gegen die Rentenverfügung erhob der Vertreter des Versicherten am 13. September und 27. Oktober 2010 Einsprache und ver langte die Erhöhung des Invaliditätsgrades (Urk. 8/237 und Urk. 8/241). Da der Versicherte mittlerweile auch an psychischen Beschwerden litt, fand am 15. April 2011 eine psychiatrische Untersuchung statt (Urk. 8/248). Aufgrund einer weiterhin möglichen Verbesserung der festgestellten depressiven Sympto matik nahm die Suva die Taggeldausrichtung ab 1. September 2009 in der Höhe von 50 % wieder auf (Urk. 8/254). Am 1. Juli 2014 konnte der Versicherte eine Vollzeitstelle als Hauswart antreten (Urk. 8/335). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2015 erhöhte die Suva aufgrund der psychischen Folgen des Un falles den Integritätsschaden um 10 % und verneinte einen Rentenanspruch (Urk. 8/352, Urk. 8/355). An dieser Einschätzung hielt sie in der Folge nach er hobener Einsprache vom 30. November 2015 (Urk. 8/360) mit Einspracheent scheid vom 27. April 2016 fest (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 30. Mai 2016 Beschwerde und beantragte, es sei dem Beschwerdeführerin eine Invalidenrente auszurichten; unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 8. Juli 2016 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer mit Verfü gung vom 12. Juli 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Wird die versicherte Person infolge eines Unfalles zu mindestens 10 % invalid (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs rechts; ATSG), so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung; UVG). Invalidität ist die voraus sichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsun fähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die ver sicherte Person nach Eintritt der unfallbe dingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnah men durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage er zielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). 1.2

Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG das Er werbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Ar beitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. 1.3

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validenein kommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkom mensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfah rung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortge setzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 139 V 28 E. 3.3.2; BGE 135 V 58 E. 3.1; BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweis).

Ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die versi cherte Person die bisherige Tätigkeit unabhängig vom Eintritt der Invalidität nicht mehr ausgeübt hätte, kann das Valideneinkommen auf Grundlage der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstruk turerhebung (LSE) berechnet werden, wobei die für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren zu berück sichtigen sind (BGE 139 V 28 E. 3.3.2; BGE 128 V 29 E. 4e; Urteil des Bundes gerichts 9C_887/2015 vom 12. April 2016 E. 4.2). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid bezüglich der Rentenfrage damit, dass aufgrund der Angaben des ehemaligen Arbeitgebers des Beschwerdeführers per 2015 von einem möglichen Einkommen von Fr. 58‘435.-- (Fr. 4‘495.-- x 13) auszugehen sei, was unter Berücksichti gung des Invalideneinkommens von Fr. 58‘500.—(Fr. 4‘500.-- x 13) zu keiner Erwerbsunfähigkeit führe (Urk. 2 S. 5). 2.2

Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass es mit dem Anspruch auf eine rechtsgleiche Behandlung nicht vereinbar sei, Durchschnittslöhne in GAV-Branchen mit GAV-Mindestlöhnen gleichzusetzen und Durchschnittlöhne in nicht gesamtarbeitsvertraglich gere gelten Branchen mit LSE-Löhnen, da letztere regelmässig höher seien als der gesamtarbeitsvertragliche Mindestlohn. Demgemäss sei das Valideneinkommen anhand der LSE 2012 festzusetzen (Baugewerbe, Fr. 68‘621.35), was verglichen mit dem Invalideneinkommen von Fr. 58‘500.-- zu einer rentenrelevanten Er werbseinbusse führe (Urk. 1 S. 5). Wollte man das Valideneinkommen unter Berücksichtigung des gesamtarbeitsvertraglichen Lohnsystems ermitteln, wäre zehn Jahre nach dem Stellenantritt eine Einstufung als „Bauarbeiter mit Fach kenntnissen“ gerechtfertigt, was zu einem Valideneinkommen von Fr. 65‘780.-- führen würde (Fr. 4‘978.-- plus Fr. 82.-- [Mehrlohn des Arbeitgebers] pro Mo nat; S. 6). 3. 3.1

Bezüglich der Einschätzung der Integritätsentschädigung aus somatischer Sicht ist anzumerken, dass die Verfügung vom 8. Januar 2010 in Rechtskraft er wachsen ist (Integritätsschaden von 15 %, Urk. 8/218). Die nunmehr aus psy chischen Gründen zugesprochenen weiteren 10 % an Integritätsschaden blieben im vorliegenden Verfahren unbestritten, so dass der angefochtene Einsprache entscheid diesbezüglich in Rechtskraft erwachsen ist. 3.2

Zu prüfen bleibt demnach allein der Anspruch auf eine Invalidenrente. In medizi nischer Hinsicht ist nunmehr unbestritten, dass dem Beschwerdeführer eine leidensangepasste Tätigkeit vollzeitlich zumutbar ist. Diese übt er seit dem 1. Juli 2014 denn auch effektiv aus. Kreisarzt Dr. med. A.___, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie, formulierte am 6. Mai 2009 das Zumutbarkeitspro fil bei vollzeitlicher Arbeitsfähigkeit wie folgt: Eine wechselbelastende bis mit telschwere Tätigkeit, welche überwiegend im Sitzen geleistet werden kann, ist vollzeitig zumutbar, bei stehender Tätigkeit ist ein regelmässiges kurzzeitiges Sitzen von mindestens 10 - 15 Minuten pro Stunde zu fordern. Aufstehen mit kurzen Gehleistungen bis 100 m ist ohne Einschränkung zumutbar. Treppen steigen ist nur selten zumutbar und dabei ist die Zusatzbelastung auf 15 kg be schränkt. Nicht zumutbar sind Tätigkeiten auf unebenem Boden oder in un wegsamem Gelände, ebenfalls Tätigkeiten auf Leitern oder sonstwie in der Höhe mit Absturzgefahr. Nicht zumutbar sind repetitive kraftfordernde Tätigkeiten mit dem linken Bein und ebenfalls nicht zumutbar auch Tätigkeiten mit Zwangshaltungen im linken Kniegelenk, insbesondere Tätigkeiten kniend oder kauernd. Ebenfalls ungünstig sind Tätigkeiten, welche zu stärkeren Erschütte rungen respektive Vibrationen des linken Beines führen (Urk. 8/196 S. 7). Am 2. September 2009 schilderte er - nach Einsichtnahme in neue Röntgenbilder des linken Knies vom 18. August 2009 - einen stabilen Zustand und bestätigte das genannte Zumutbarkeitsprofil (Urk. 8/210). Konsiliarpsychiater med. pract. B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, attestierte am 3. Oktober 2014 (Urk. 8/314) eine vollumfänglich Arbeitsfähigkeit ab 1. Januar 2015.

Diese Einschätzungen sind nachvollziehbar und wurden vom Beschwerdeführer auch nicht beanstandet. Hiervon ist auszugehen. 3.3

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit als Haus wart per 2015 (Rentenbeginn) ein Einkommen von Fr. 58‘500.-- erzielen kann (Urk. 1 S. 5, Urk. 2 S. 5, Urk. 8/335). Die Beschwerdegegnerin erachtete dies als genügende Ausschöpfung der verbleibenden Arbeitsfähigkeit, da der Beschwer deführer damit ein volles Arbeitspensum mit voller Leistungsfähigkeit und ohne wesentliche Ausfälle ausübe; es sei auch nicht von einem Soziallohn auszuge hen (Urk. 2 S. 5). Diese Feststellungen sind nicht zu beanstanden. Vergleicht man dieses Einkommen mit den Tabellenlöhnen gemäss der Lohnstrukturerhe bung (LSE) 2012 des Bundesamtes für Statistik, so zeigt sich nur eine kleine Differenz zum Einkommen für eine einfache Tätigkeit körperlicher oder hand werklicher Art, welche für den Beschwerdeführer einzig in Frage kommen. Bei einem Einkommen von monatlich Fr. 5‘210.-- (Tabelle TA1), aufgerechnet auf ein durchschnittliches wöchentliches Arbeitspensum von 41.7 Stunden (Bundes amt für Statistik, Tabelle T03.02.03.01.04.01) sowie angepasst an die Nominal lohnentwicklung bis ins Jahr 2015 (von Index 101.8 auf Index 103.7, Nomi nallohnindex Männer 2011-2015, Bundesamt für Statistik, Tabelle T1.10), ergibt sich ein mögliches Einkommen von Fr. 66 ‘ 39 4 . --. Da der Beschwerdeführer in seiner Arbeitsfähigkeit verschiedentlich eingeschränkt ist, erweist sich ein Ab zug vom Tabellenlohn von 10 % nicht als unangemessen, womit ein Invaliden einkommen in der von der Beschwerdegegnerin angenommenen Höhe resultiert. 3.4

Strittig ist demnach (zu Recht) allein die Höhe des Valideneinkommens. Der für das Versicherungsverhältnis massgebende Arbeitsvertrag datiert vom 5. März 2004 und betraf eine Anstellung als Eisenleger ab dem 15. März 2004 für die Dauer von 6 Monaten (Urk. 8/62). Gestützt auf diesen Vertrag wäre der Be schwerdeführer demnach - auch wenn er am 15. Mai 2004 nicht verunfallt wäre - nicht mehr bei der Y.___ angestellt. Dass es in den folgenden Jah ren immer wieder zu neuen Vertragsabschlüssen mit der gleichen Arbeitgeberin gekommen wäre, stellt eine reine Hypothese dar, welche aufgrund der äusserst kurzen Beschäftigungsdauer von zwei Monaten als Eisenleger sowie der äusserst langen Zeitspanne von rund elf Jahren zwischen dem Unfall und dem Renten beginn nicht als überwiegend wahrscheinlich erscheint.

Vielmehr erscheint es vorliegend angezeigt, das Valideneinkommen praxisge mäss anhand der statistischen Durchschnittwerte der Schweizerischen Lohn strukturerhebung (LSE 2012) zu ermitteln. Aufgrund der nur kurzen Beschäfti gungsdauer im Schweizerischen Baugewerbe und des Umstands, dass der Be schwerdeführer über keinen beruflichen Abschluss verfügt, erscheint dabei ein Abstellen auf das Total der Tabelle TA1, Kompetenzniveau 1, Männer, ange zeigt. Der monatliche Bru ttolohn männlicher Arbeitskräfte betrug dabei im Ge samtdurchschnitt Fr. 5'210 .--, was nach Berücksichtigung der betriebsüblichen durchschnittlichen Arbeits zeit per 2015 von 41.7 Stunden zu einem Jahresein kommen von Fr. 66‘394.-- führt. Unter Berücksichtigung des unbestritten ge bliebenen Invalideneinkommens von 58‘500.-- ergibt dies einen Invaliditätsgrad von rund 12 % ([Fr. 66‘394.--

- Fr. 58‘500.-- ] x 100 / Fr. 66‘394.-- = 11.9 %). 3.5

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bei einem Invalidi tätsgrad von 12 % Anspruch auf eine Invalidenrente hat. Hinsichtlich des Rentenbeginns ist massgebend, ob eine namha fte Besserung noch möglich ist, was sich insbesondere nach Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit bestimmt, soweit diese unfallbedingt be einträchtigt ist . Aufgrund der Festanstellung ab dem 1. Juli 2014 (Urk. 8/335), der effektiv erbrachten vollen Leistung in dieser Tätigkeit (Urk. 8/342), der ef fektiv erbrachten Taggeldzahlungen bis zum 31. Dezember 2014 (Urk. 8/327 S. 2, Urk. 8/341 und Urk. 8/354 S. 1) sowie der ab 1. Januar 2015 attestierten vol len Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit (Urk. 8/314 S. 2), ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass ab dem 1. Januar 2015 keine namhafte Besserung mehr zu erwarten war, was zu einem Renten anspruch ab diesem Zeitpunkt führt. Etwas anderes machte die Beschwerdegeg nerin nicht geltend und ergibt sich auch nicht aus den Akten.

In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid inso weit aufzuheben, als er einen Rentenanspruch des Beschwerdeführers verneint, und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2015 bei einer Erwerbseinbusse von 12 % Anspruch auf eine Invalidenrente hat. 4.

Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerde führer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwen dung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeu tung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 2'000.-- (in klusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra cheentscheid vom 27. April 2016 insoweit aufgehoben, als er einen Rentenanspruch des Beschwerde führers verneint, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 12 % Anspruch auf eine Invalidenrente hat. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 2'000 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dominique Chopard - Suva - Bundesamt für Gesundheit 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty