Sachverhalt
1. 1.1
Der 1953 geborene X.___
liess der Suva m it Schadenmeldung UVG vom 1 8. Februar 2014 mitteilen, dass er ab 1. Januar 2014 als Werkstattleiter bei der Z.___ GmbH angestellt gewesen sei, am 1 4. Januar 2014 einen Autounfall erlitten und sich dabei eine Stauchung der Halswirbelsäule zugezo gen habe (Urk. 8/1 und Urk. 3/1). Mit Schadenmeldung UVG vom 24. Juni 2014 liess er der Suva zudem mitteilen, dass er am 2 8. Mai 2014 erneut einen Auto unfall erlitten und sich dabei wiederum eine Stauchung der Wirbelsäule zuge zogen habe (Urk. 9/1). Die Suva erbrachte vorerst die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld; Urk. 8/11, Urk. 8/48 und Urk. 9/17). 1.2
Am 1 7. Februar 2015 wurde die Suva von der Basler Versicherung auf Diskre panzen bei der Anstellung und Versicherungsdeckung hingewiesen (Urk. 8/79). Die Suva teilte dem Versicherten daraufhin mit Schreiben vom 13. März 2015 ( Urk. 8/85) mit, dass die Ausrichtung weiterer Versicherungsleistungen unter brochen und die „Haftungsfrage“ überprüft werde. Mit Schreiben vom 1 3. März 2015 ( Urk. 8/86) und 7. Mai 2015 (Urk. 8/94) forderte sie die Arbeitgeberin des Versicherten auf, verschiedene Buchhaltungsunterlagen einzureichen. Am 29. Juni 2015 ( Urk. 8/110) nahm die Arbeitgeberin dazu Stellung und reichte einen Arbeitsvertag, Lohnabrechnungen und die provisorische Bilanz für das Jahr 2014 ein. Am 17. Juli 2015 beauftragte die Suva die A.___
GmbH unter anderem mit einer detaillierten Revision der betrieblichen Buchhaltung der Arbeitgeberin (Urk. 8/120). Wegen fehlender Belege war dieser eine diesbe zügliche Beurteilung jedoch nicht möglich ( Urk. 8/130). Die Suva forderte da raufhin die Arbeitgeberin am 1 3. November 2015 ( Urk. 8/131) erneut - vergeb lich (Urk. 8/132) - zur Mitwirkung auf. 1.3
Mit Verfügung vom 2 2. Mai 2015 ( Urk. 8/97) hatte die Suva die Versicherungs leistungen mit der Begründung, der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den Unfällen und den geklagten Beschwerden sei zu verneinen, per 3 0. Juni 2015 eingestellt. Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Ein sprache vom 2 2. Juni 2015 ( Urk. 8/108) wies die Suva am 1 7. Juli 2015 ( Urk. 8/119) ab. Der Versicherte erhob dagegen keine Beschwerde. 1.4
Mit Verfügungen vom 7. Januar 2016 ( Urk. 8/133 und Urk. 9/93) verneinte die Suva ihre Leistungspflicht aus den gemeldeten Schadenereignissen und forderte vom Versicherten die bereits erbrachten Leistungen im Umfang von Fr. 87‘772.85 zurück mit der Begründung, ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Versicherten und der Z.___ GmbH sei nicht nachgewiesen. Die vom Ver sicherten gegen diesen Entscheid erhobene n Einsprache n vom
5. Februar bezie hungsweise 10. März 2016 (Urk. 8/136, Urk. 8/140, Urk. 9/ 96 und Urk. 9/100) wies die Suva am
30. März 2016 ab (Urk. 2). 2.
Dagegen erhob der Versicherte am
3. Mai 2016 Beschwerde ( Urk.
1) und bean tragte, der
Einspracheentscheid vom
30. März 2016
sei aufzuheben und er habe die zu Recht bezogenen Leistungen nicht zurückzuerstatten (S. 1 und S. 4) . Am
30. Mai 2016 (Urk. 7 ) beantragte die Suva
die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
21. Juni 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1
Am 1. Januar 2017 sind die am 25. September 2015 beziehungsweise am 9. November 2016 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des Bundesgeset zes über die Unfallversicherung (UVG) und der Verordnung über die Unfallver sicherung (UVV) in Kraft getre ten.
Gemäss den allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln sind der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sach verhalt ver wirklicht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Dementsprechend sehen die Übergangsbestimmungen zur Än derung vom 25. September 2015 des UVG vor, dass Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem 1. Januar 2017 ereignet haben, und für Berufs krankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt werden (Absatz 1 der genannten Übergangsbestimmungen).
Die hier zu beurteilenden Unfälle haben sich am 1 4. Januar und 2 8. Mai 2014 ereignet, weshalb die bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Normen auf den vorliegenden Fall Anwendung finden und in dieser Fassung zitiert werden. 1.2
Nach Art. 1a Abs. 1 UVG sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch nach den Be stimmungen des UVG versichert. 1.3
Das UVG umschreibt den Begriff des Arbeitnehme rs, an den es für die Unterstel lung unter die obligatorische Versicherung anknüpft, nicht. Die Rechtsprechung hat im Sinne leitender Grundsätze als Arbeitnehmer gemäss UVG bezeichnet, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hie r bei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Arbeitnehmereigenschaf t ist daher jeweils unter Würdi gung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Im Regelfall besteht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Arbeitsvertrag gemäss Art. 319 ff. des Obligationenrechts (OR) oder ein öffentlich -rechtliches Anstellungsverhält nis. Sind solche Rechtsverhältnisse gegeben, besteht kaum Zweifel, dass es sich um einen Arbeitnehmer gemäss UVG hand elt. Das Vorhandensein eines Ar beitsvertrages ist jedoch nicht Voraussetzung für die Versicherteneigenschaft gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG. Liegt weder ein Arbeitsvertrag noch ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis vor, ist unter Würdigung der wirtschaftlichen Umstände in ihrer Gesamtheit zu beurteilen, ob die Arbeitnehmereigenschaft gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassen den Versicherungsschutzes auch Per sonen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbsabsicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispiels weise Volontärverhältnisse, bei welchen der für ein eigentliches Arbeitsverhält nis typische Lohn in der Regel weder verein bart noch üblich ist. Wo die un selbständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkom mens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obligatorischen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten erfasst, die die Begriffsmerkmale des Arbeitneh mers nicht vollumfänglich erfül len. Der Begriff des Arbeitnehmers gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG ist damit weiter als im Arbeitsvertragsrecht (BGE 141 V 313 E. 2.1 mit Hinweisen). 1.4
1.4.1
Für die am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Revision der UVV bildete die Ver besserung der Koordination mit ande ren Sozialversicherungen, namentlich bei der Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffs, eine wesentliche Zielsetzung (RKUV 1998 S. 71, BGE 130 V 556 E. 3.4.1). Das Ziel einer verbesserten Koordi nation des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen wurde auch mit der Schaffung des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts (ATSG) verfolgt (BGE 130 V 344 E. 2.2). Unter diesen Prämissen rechtfertigt es sich, die vom Bundesgericht in der Arbeitslosenversicherung entwickelte Praxis zum Nachweis einer tatsäch lich ausgeübten Arbeitnehmertä tigkeit ebenfalls für den Bereich der Unfallversi che rung heranzuziehen. 1.4.2
Für die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ist unter ande rem erforderlich, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine bei tragspflichtige Beschäftigung rechtsgenüglich dargetan ist (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung [AVIG]). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nach weises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert wer den. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen dabei Belege über ent sprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Aus künfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugen aus sagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar beitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto. In der Regel ist auf die Eintragungen in den Lohnlisten abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (Urteil des Bundesgerichts U 294/99 vom 16. Februar 2001 E. 4b mit Hinweis).
Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen Lohn bezugs nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des An spruchsmerkmals der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte. Ein Lohnverzicht ist indes sen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei, auch wenn Geldlohn regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen wird.
Massgebend ist somit, ob die ausgeübte Tätigkeit genügend überprüfbar ist. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei zwar nicht der Sinn ei ner selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, jedoch derjenige eines bedeut samen, in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes (ARV 2007 S. 45 E. 2.2). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zur Ermittlung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23 Abs. 1 AVIG ebenfalls auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn ver weist, erwogen, dass nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden könne, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbe zügen und nicht von (höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen sei. Von dieser Regelung ist nur dort abzuweichen, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung ge langt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa, SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154). Dabei ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr entscheidend und nicht von Bedeutung, ob sub jektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde (Urteil des Bundesgerichts C 161/04 vom 29. Juli 2005 E. 3.1).
Die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, obliegt d er versicherten Person (Urteil des Bundesgerichts C 5/06 vom 28. März 2006 E. 2-3) . 2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, dass strittig sei, ob der Beschwerdeführer zu den Zeitpunkten der beiden Unfälle als Arbeitnehmer bei der Z.___ GmbH angestellt gewesen sei (S. 3). Dies sei aus mehreren Gründen nicht glaubhaft gemacht worden. So habe die Basler Versicherung die Beschwerdegegnerin darauf hingewiesen, dass die Bonität der Arbeitgeberin sehr schlecht sei; die Anstellung eines Mitarbeiters - und dazu noch ausgerechnet eines Familienmitglieds - sei angesichts der schlechten wirt schaftlichen Lage der Unternehmung sehr fraglich, insbesondere bei dem sehr hohen Lohn von Fr. 5‘900.-- [monatlicher Bruttolohn gemäss Arbeitsvertrag: Fr. 6‘500.--; Urk. 3/1] x 13. Die Arbeitgeberin sei alleine vom 15. Januar bis 18. November 2014 für Forderungen von über Fr. 120‘000.-- betrieben worden (S. 6). In den Lohnabrechnungen ergäben sich bezüglich der Lohnabzüge ver schiedene Ungereimtheiten. Die Arbeitgeberin sei aufgefordert worden, ihre Buchhaltungsunterlagen einzureichen, dem jedoch nicht nachgekommen. Zu dem würden keine Stunden- oder Einsatzrapporte vorliegen und die Löhne seien angeblich bar ausbezahlt worden. Die Widersprüche seien vom Beschwerdefüh rer nicht geklärt worden. Mangels Nachweises einer Versicherungsdeckung sei ein Anspruch auf Versicherungsleistungen zu verneinen; die unrechtmässig be zogenen Leistungen von total Fr. 87‘772.85 seien zurückzuerstatten (S. 2 und S. 6-8).
In ihrer Beschwerdeantwort ( Urk. 7 ) hielt sie ergänzend fest, beim Inhaber und Geschäftsführer der Arbeitgeberin handle es sich um den Sohn des Beschwerde führers. Am 13. März und 7. Mai 2015 sei die Arbeitgeberin zur Mitwirkung bei der Sachverhaltsabklärung aufgefordert worden. Am 12. Mai 2015 habe der Sohn des Beschwerdeführers der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, dass wegen ei nes Wasserschadens verschiedene Buchhaltungsunterlagen beschädigt oder ver loren gegangen seien (S. 4). Aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag und den Lohnabrechnungen könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ab leiten. Das Fehlen von Arbeitszeitkontrollen sei hingegen ein starkes Indiz da für, dass kein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe. Der Beschwerdeführer und seine angebliche Arbeitgeberin seien wiederholt aufgefordert worden, die für die Feststellung des Sachverhalts notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stel len. Dies sei auch im Beschwerdeverfahren nicht erfolgt, was ein deutlicher Fin gerzeig dafür sei, dass ein Versicherungsverhältnis nicht überwiegend wahr scheinlich sei. Es handle sich nicht nur um redaktionelle Fehler betreffend Lohnabrechnungen. Vielmehr seien die vorhandenen Angaben widersprüchlich, eine Ausräumung der Widersprüche sei der Beschwerdegegnerin aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers und seiner Arbeitgeberin nicht möglich (S. 5 f.). 2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1), er sei seit dem 2. Januar 2014 bei der Z.___ GmbH angestellt gewesen und habe am 1 4. Januar und 2 8. Mai 2014 je einen Verkehrsunfall erlitten. Es sei ein rechtsgültiger Arbeitsvertrag abgeschlossen worden. Seine Arbeitgeberin habe ihn bei der Beschwerdegegnerin als deren Unfallversicherer angemeldet und die Versicherungsprämien überwiesen (S. 2 f.). Bei der Arbeitgeberin handle es sich um einen Kleinstbetrieb; es sei somit nachvollziehbar, dass keine Ar beitszeitkontrolle geführt worden sei. Für die fehlenden Stunden- und Einsatz rapporte sei zudem nicht er, sondern die Arbeitgeberin verantwortlich, ebenso für die redaktionellen Fehler betreffend Lohnabrechnungen beziehungsweise Bi lanz- und Erfolgsrechnung (S. 3 f.). 3. 3.1
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Unfälle vom 1 4. Januar und 2 8. Mai 2014 nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. E. 1.4 hievor) Arbeitnehmer bei der Z.___ GmbH und damit bei der Beschwerdegegnerin gegen die Folgen der fraglichen Unfälle versichert war und ob er – sofern für die Ereignisse keine Versiche rungsdeckung bestand
– die erbrachten Versicherungsleistungen von Fr. 87'772.85 zurückzuerstatten hat. 3.2
Die 2010 gegründete Z.___ GmbH wurde alleine im Jahre 2013 über rund Fr. 52‘000.-- betrieben ( vgl. Urk. 8/127/3 f.). Auch der provisorischen Buchhaltung ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft 2013 mit erheblichen fi nanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hatte. So wird daraus unter anderem per 3 1. Dezember 2013 eine mangelnde Liquidität erkennbar , standen doch flüssige Mittel von Fr. 1‘094.13 kurzfristigen Verbindlichkeiten von Fr. 65‘369.97 (da von Fr. 23‘200.- passive Rechnungsabgrenzung und Fr. 18‘447.19 Kontokorrent des Gesellschafters) gegenüber ( Urk. 8/110/18-20). Insbesondere ist aus der Buchhaltung jedoch ersichtlich, dass die Gesellschaft einen Gewinn von ledig lich Fr. 1‘135.23 abwarf, obwohl die Löhne und Gehälter Fr. 0.-- betrugen. Der Sohn des Beschwerdeführers - Alleineigentümer und gleichzeitig einziger Mit arbeiter der Unternehmung
- konnte also im Jahr 2013 für seine Arbeit keinen Lohn beziehen, zudem schuldete ihm die Gesellschaft noch Fr. 18‘447.19 (Urk. 8/110/20, 24 und 27). Alleine die Tatsache, dass der Alleineigentümer der Gesellschaft aufgrund der en finanziellen Verhältnisse während eines Jahres kei nen Lohn von seiner Arbeitgeberin beziehen konnte, macht es höchst unwahr scheinlich, dass er Ende desselben Jahres beschlossen hätte, seinen Vater als Werkstattleiter
einzustellen. Dies umso mehr, als dem zu diesem Zeitpunkt rund 60-jährigen Beschwerdeführer angeblich ein verh ältnismässig hoher Lohn von Fr. 6‘500.-- x 13 (Urk. 8/110/3) ausbezahlt worden wäre, obwohl er zuvor wäh rend 20 Jahren lediglich sporadisch erwe rbstätig gewesen war (vgl. Urk. 8/114). Zwar bestätigte die B.___ GmbH, dass sich die Gesellschaft im Jahr 2014 positiv entwickelt habe und einen Gewinn erwirtschaftet habe, mit welchem ein weiterer Mitarbeite r hätte eingestellt werden können ( Urk. 8/110/28). Dies sagt jedoch nichts aus über die finanzielle Lage zum Zeit punkt des angeblichen Absch lusses des Arbeitsvertrags (16. Dezember 2013; Urk. 8/110/3) und des be haupteten Arbeitsantritts am 2. Januar 2014. 3.3
Im Zusammenhang mit dem angeblichen Arbeitsverhältnis sind den Unterlagen weitere Ungereimtheiten zu entnehmen. So bestehen insbesondere keine Stun denrapporte (vgl. Urk. 8/110/1). Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführ te, lässt sich das Fehlen von Arbeitszeitkontrollen nicht mit der Grösse des Be triebes erklären. Denn es ist für jeden Betrieb wichtig, feststellen zu können, wie viele Arbeitsstunden für welche Tätigkeiten geleistet worden sind, um den Kun den Reparaturen korrekt in Rechnung stellen zu können. Das Fehlen von Stun denrapporten ist deshalb ein starkes Indiz für das Nichtbestehen eines Arbeits verhältnisses. Weiter wurde in der Unfallmeldung eine wöchentliche Arbeitszeit von 42.5 Stunden sowie ein Arbeitsbeginn am 1. Januar 2014, hingegen im Ar beitsvertrag eine solche von 42 Stunden sowie ein Arbeitsantritt am 2. Januar 2014 angegeben (Urk. 8/1 und Urk. 8/110/3). Ebenso erfolgte für den Beschwer deführer keine Anmeldung bei einer beruflichen Vorsorgeeinrichtung (Urk. 8/110/1), obwohl gemäss dem Jahreslohnausweis sowie der Buchhaltung entsprechende Beträge vom Lohn abgezogen worden sind (Urk. 8/110/4 und Urk. 8/110/24). Den monatlichen Lohnabrechnungen sind wiederum - mit Aus nahme des Monats Dezember 2014 - keine BVG-Abzüge zu entnehmen ( Urk. 8/110/6-17). Im Jahre 2014 sind zudem Taggelder in Höhe von Fr. 53‘546.45 ausbezahlt worden (vgl. Urk. 8/110/17), wohingegen diese in der Buchhaltung mit Fr. 62‘523.30 beziffert werden ( Urk. 8/110/24). Schliesslich be trägt der AHV-pflichtige Lohn für das Jahr 2014 Fr. 30‘953.55 (Jahreslohn von 13 x Fr. 6‘500.-- minus Taggeldzahlungen der Beschwerdegegnerin von Fr. 53‘546.45), wohingegen dieser gegenüber der Ausgleichskasse Zug mit Fr. 24‘353.-- angegeben wurde (Urk. 8/118/7). 3.4
Nach Angaben des Beschwerdeführers beziehungsweise dessen Sohnes seien die Lohnzahlungen bar erfolgt (Urk. 8/110/1), doch bestehen diesbezüglich keinerlei Nachweise. Insbesondere wurden keine Barauszahlungsbelege ins Recht gelegt, ebenso wenig Bank- oder Postbelege, welche nachweisen würden, dass der Be schwerdeführer seinen monatlichen Nettolohn von immerhin jeweils knapp Fr. 6‘000.-- auf ein eigenes Konto einbezahlt hätte. Dass für den Beschwerde führer Unfallversicherungsprämien bezahlt wurden, ist rechtsprechungsgemäss höchstens als Indiz für tatsächliche Lohnzahlungen zu werten und ändert nichts daran, dass der Lohnfluss angesichts der geschilderten Ungereimtheiten nicht schlüssig nachgewiesen ist. Im Weiteren fällt ins Gewicht, dass der Alleineigen tümer und Einzelzeichnungsberechtigte der Z.___ GmbH der Sohn des Beschwerdeführers ist. Vor dem Hintergrund dieser engen persönlichen Verbun denheit zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin ist das Miss brauchsrisiko als hoch einzustufen, weshalb dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und dessen Umfanges besondere Bedeutung zukommt ( vgl. E. 1. 4 hievor und BGE 131 V 444 E. 3.2.2). Angesichts der vom Beschwerdeführer trotz wiederholter entsprechender Aufforderung nicht geklärten zahlreichen In konsistenzen bilden die im Recht liegenden Unterlagen - insbesondere der Ar beitsvertrag und die Lohnabrechnungen - kein hinreichendes Indiz für eine tat sächlich ausgeübte unselbständige Erwerbstätigkeit im Zeitpunkt des ersten Un falles. 3.5
Zum Vorbringen des Beschwerdeführer s, für die fehlenden Belege und die Feh ler in der Buchhaltung sei nicht er, sondern die Arbeitgeberin verantwortlich, ist festzuhalten, dass daraus nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden kann. Denn dem Beschwerdeführer wäre es einerseits möglich gewesen, durch eigene Belege, beispielsweise Auszüge aus einem eigenen Bank- oder Postkonto oder Steuererklärungen und definitive Veranlagungsverfügungen, Indizien für einen tatsächlichen Lohnfluss zu liefern. Doch hat er während des gesamten Verfah rens keine Unterlagen eingereicht. Andererseits hätte auch das Einreichen der fehlenden Belege nichts daran geändert, dass ein Anstellungsverhältnis im Zeit punkt des ersten Unfalls am 14. Januar 2014 angesichts der schwierigen finan ziellen Verhältnisse der Z.___ GmbH per Ende 2013 höchst unwahr scheinlich war. 3.6
Dass der Beschwerdeführer zwischen dem ersten und zweiten Unfall von der Z.___ GmbH neu eingestellt worden wäre, ist nicht plausibel, nachdem er im Zeitpunkt des zweiten Unfalls nach wie vor zu 100 % arbeitsunfähig war (vgl. Urk. 8/24). 3.7
Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrschein lichkeit in den Unfallzeitpunkten nicht Arbeitnehmer der Z.___ GmbH und damit auch nicht über diesen Betrieb obligatorisch bei der Beschwerdegeg nerin versichert. Demnach ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegne rin die Versicherungsdeckung für die Unfälle vom 1 4. Januar und
28. Mai 2014 verneinte. 4 . 4 .1
Zu prüfen bleibt die Rückforderung der bereits geleisteten Taggelder von Fr. 70‘862.25 und der Heilbehandlung skosten
von Fr. 16‘910.60 (vgl. Urk. 8/133 und Urk. 9/93). Diese blieben in masslicher Hinsicht unbeanstandet , und es be stehen keine Anhaltspunkte, dass die Rückforderung insofern fehlerhaft sein könnte. 4 .2
Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zu rück zuerstatten.
Rechtsprechungsgemäss gehören Heilbehandlungen und Tag gelder nicht zu den Dauerleistungen nach Art. 17 Abs. 2 ATSG. Der Versiche rungsträger kann des halb diese Leistungen ohne Berufung auf einen Wiederer wägungs- oder Revisionsgrund „ex nunc et pro futuro“ einstellen etwa mit dem Argument, bei rich tiger Betrachtung liege kein versichertes Ereignis vor (BGE 130 V 380 E. 2.3.1). Eine solche Einstellung kann auch rückwirkend erfolgen; etwas anderes gilt lediglich für jene Fälle, in denen der Versicheru ngsträger die zu Unrecht er brachten Leistungen zurückfordert (BGE 133 V 57 E. 6.8). Eine Rückforderung bereits erbrachter Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen ist demnach an die Voraussetzung eines Rüc kkommenstitels (Wiedererwägung [ we gen zweifelloser Unrichtigkeit der Leistungserbringung und erheb licher Bedeu tung der Berichtigung ; Art. 53 Abs. 1 ATSG ] oder prozessuale Revision [wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel ; Art. 53 Abs. 2 ATSG ]) ge knüpft (vgl. zum Ganzen Urteil des Bun desgerichts 8C_987/2010 vom 24. August 2011 E. 3.3.1). Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG sind innert 90 Tagen nach ihrer Entdeckung geltend zu machen; nebst dieser relativen Frist gilt eine absolute 10-jährige Frist, die mit der Eröffnung der Verfügung respektive des Einspracheentscheides zu laufen beginnt (BGE 143 V 105 E. 2.1). Ergeben sich aus den neu entdeckten Tatsachen und Beweismitteln (lediglich) gewichtige Indizien für das Vorliegen eines pro zessualen Revisionsgrundes, sind innert angemessener Frist zusätzliche Abklä rungen vorzunehmen, um diesbezüglich hinreichende Sicherheit zu erhalten. In solchen Fällen beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist erst zu laufen, wenn die Unterlagen die Prüfung der Erheblichkeit des geltend gemachten Revisions grundes erlauben (Urteil des Bundesgerichts 9C_896/2011 vom 3
Erwägungen (11 Absätze)
E. 1.1 Am 1. Januar 2017 sind die am 25. September 2015 beziehungsweise am 9. November 2016 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des Bundesgeset zes über die Unfallversicherung (UVG) und der Verordnung über die Unfallver sicherung (UVV) in Kraft getre ten.
Gemäss den allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln sind der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sach verhalt ver wirklicht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Dementsprechend sehen die Übergangsbestimmungen zur Än derung vom 25. September 2015 des UVG vor, dass Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem 1. Januar 2017 ereignet haben, und für Berufs krankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt werden (Absatz 1 der genannten Übergangsbestimmungen).
Die hier zu beurteilenden Unfälle haben sich am 1 4. Januar und 2 8. Mai 2014 ereignet, weshalb die bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Normen auf den vorliegenden Fall Anwendung finden und in dieser Fassung zitiert werden.
E. 1.2 Nach Art. 1a Abs. 1 UVG sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch nach den Be stimmungen des UVG versichert.
E. 1.3 Das UVG umschreibt den Begriff des Arbeitnehme rs, an den es für die Unterstel lung unter die obligatorische Versicherung anknüpft, nicht. Die Rechtsprechung hat im Sinne leitender Grundsätze als Arbeitnehmer gemäss UVG bezeichnet, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hie r bei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Arbeitnehmereigenschaf t ist daher jeweils unter Würdi gung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Im Regelfall besteht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Arbeitsvertrag gemäss Art. 319 ff. des Obligationenrechts (OR) oder ein öffentlich -rechtliches Anstellungsverhält nis. Sind solche Rechtsverhältnisse gegeben, besteht kaum Zweifel, dass es sich um einen Arbeitnehmer gemäss UVG hand elt. Das Vorhandensein eines Ar beitsvertrages ist jedoch nicht Voraussetzung für die Versicherteneigenschaft gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG. Liegt weder ein Arbeitsvertrag noch ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis vor, ist unter Würdigung der wirtschaftlichen Umstände in ihrer Gesamtheit zu beurteilen, ob die Arbeitnehmereigenschaft gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassen den Versicherungsschutzes auch Per sonen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbsabsicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispiels weise Volontärverhältnisse, bei welchen der für ein eigentliches Arbeitsverhält nis typische Lohn in der Regel weder verein bart noch üblich ist. Wo die un selbständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkom mens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obligatorischen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten erfasst, die die Begriffsmerkmale des Arbeitneh mers nicht vollumfänglich erfül len. Der Begriff des Arbeitnehmers gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG ist damit weiter als im Arbeitsvertragsrecht (BGE 141 V 313 E. 2.1 mit Hinweisen).
E. 1.4 Mit Verfügungen vom 7. Januar 2016 ( Urk. 8/133 und Urk. 9/93) verneinte die Suva ihre Leistungspflicht aus den gemeldeten Schadenereignissen und forderte vom Versicherten die bereits erbrachten Leistungen im Umfang von Fr. 87‘772.85 zurück mit der Begründung, ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Versicherten und der Z.___ GmbH sei nicht nachgewiesen. Die vom Ver sicherten gegen diesen Entscheid erhobene n Einsprache n vom
5. Februar bezie hungsweise 10. März 2016 (Urk. 8/136, Urk. 8/140, Urk. 9/ 96 und Urk. 9/100) wies die Suva am
30. März 2016 ab (Urk. 2).
E. 1.4.1 Für die am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Revision der UVV bildete die Ver besserung der Koordination mit ande ren Sozialversicherungen, namentlich bei der Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffs, eine wesentliche Zielsetzung (RKUV 1998 S. 71, BGE 130 V 556 E. 3.4.1). Das Ziel einer verbesserten Koordi nation des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen wurde auch mit der Schaffung des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts (ATSG) verfolgt (BGE 130 V 344 E. 2.2). Unter diesen Prämissen rechtfertigt es sich, die vom Bundesgericht in der Arbeitslosenversicherung entwickelte Praxis zum Nachweis einer tatsäch lich ausgeübten Arbeitnehmertä tigkeit ebenfalls für den Bereich der Unfallversi che rung heranzuziehen.
E. 1.4.2 Für die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ist unter ande rem erforderlich, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine bei tragspflichtige Beschäftigung rechtsgenüglich dargetan ist (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung [AVIG]). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nach weises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert wer den. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen dabei Belege über ent sprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Aus künfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugen aus sagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar beitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto. In der Regel ist auf die Eintragungen in den Lohnlisten abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (Urteil des Bundesgerichts U 294/99 vom 16. Februar 2001 E. 4b mit Hinweis).
Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen Lohn bezugs nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des An spruchsmerkmals der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte. Ein Lohnverzicht ist indes sen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei, auch wenn Geldlohn regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen wird.
Massgebend ist somit, ob die ausgeübte Tätigkeit genügend überprüfbar ist. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei zwar nicht der Sinn ei ner selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, jedoch derjenige eines bedeut samen, in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes (ARV 2007 S. 45 E. 2.2). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zur Ermittlung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23 Abs. 1 AVIG ebenfalls auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn ver weist, erwogen, dass nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden könne, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbe zügen und nicht von (höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen sei. Von dieser Regelung ist nur dort abzuweichen, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung ge langt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa, SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154). Dabei ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr entscheidend und nicht von Bedeutung, ob sub jektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde (Urteil des Bundesgerichts C 161/04 vom 29. Juli 2005 E. 3.1).
Die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, obliegt d er versicherten Person (Urteil des Bundesgerichts C 5/06 vom 28. März 2006 E. 2-3) . 2.
E. 2 Dagegen erhob der Versicherte am
3. Mai 2016 Beschwerde ( Urk.
1) und bean tragte, der
Einspracheentscheid vom
30. März 2016
sei aufzuheben und er habe die zu Recht bezogenen Leistungen nicht zurückzuerstatten (S. 1 und S. 4) . Am
30. Mai 2016 (Urk.
E. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, dass strittig sei, ob der Beschwerdeführer zu den Zeitpunkten der beiden Unfälle als Arbeitnehmer bei der Z.___ GmbH angestellt gewesen sei (S. 3). Dies sei aus mehreren Gründen nicht glaubhaft gemacht worden. So habe die Basler Versicherung die Beschwerdegegnerin darauf hingewiesen, dass die Bonität der Arbeitgeberin sehr schlecht sei; die Anstellung eines Mitarbeiters - und dazu noch ausgerechnet eines Familienmitglieds - sei angesichts der schlechten wirt schaftlichen Lage der Unternehmung sehr fraglich, insbesondere bei dem sehr hohen Lohn von Fr. 5‘900.-- [monatlicher Bruttolohn gemäss Arbeitsvertrag: Fr. 6‘500.--; Urk. 3/1] x 13. Die Arbeitgeberin sei alleine vom 15. Januar bis 18. November 2014 für Forderungen von über Fr. 120‘000.-- betrieben worden (S. 6). In den Lohnabrechnungen ergäben sich bezüglich der Lohnabzüge ver schiedene Ungereimtheiten. Die Arbeitgeberin sei aufgefordert worden, ihre Buchhaltungsunterlagen einzureichen, dem jedoch nicht nachgekommen. Zu dem würden keine Stunden- oder Einsatzrapporte vorliegen und die Löhne seien angeblich bar ausbezahlt worden. Die Widersprüche seien vom Beschwerdefüh rer nicht geklärt worden. Mangels Nachweises einer Versicherungsdeckung sei ein Anspruch auf Versicherungsleistungen zu verneinen; die unrechtmässig be zogenen Leistungen von total Fr. 87‘772.85 seien zurückzuerstatten (S. 2 und S. 6-8).
In ihrer Beschwerdeantwort ( Urk. 7 ) hielt sie ergänzend fest, beim Inhaber und Geschäftsführer der Arbeitgeberin handle es sich um den Sohn des Beschwerde führers. Am 13. März und 7. Mai 2015 sei die Arbeitgeberin zur Mitwirkung bei der Sachverhaltsabklärung aufgefordert worden. Am 12. Mai 2015 habe der Sohn des Beschwerdeführers der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, dass wegen ei nes Wasserschadens verschiedene Buchhaltungsunterlagen beschädigt oder ver loren gegangen seien (S. 4). Aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag und den Lohnabrechnungen könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ab leiten. Das Fehlen von Arbeitszeitkontrollen sei hingegen ein starkes Indiz da für, dass kein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe. Der Beschwerdeführer und seine angebliche Arbeitgeberin seien wiederholt aufgefordert worden, die für die Feststellung des Sachverhalts notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stel len. Dies sei auch im Beschwerdeverfahren nicht erfolgt, was ein deutlicher Fin gerzeig dafür sei, dass ein Versicherungsverhältnis nicht überwiegend wahr scheinlich sei. Es handle sich nicht nur um redaktionelle Fehler betreffend Lohnabrechnungen. Vielmehr seien die vorhandenen Angaben widersprüchlich, eine Ausräumung der Widersprüche sei der Beschwerdegegnerin aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers und seiner Arbeitgeberin nicht möglich (S. 5 f.).
E. 2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1), er sei seit dem 2. Januar 2014 bei der Z.___ GmbH angestellt gewesen und habe am 1 4. Januar und 2 8. Mai 2014 je einen Verkehrsunfall erlitten. Es sei ein rechtsgültiger Arbeitsvertrag abgeschlossen worden. Seine Arbeitgeberin habe ihn bei der Beschwerdegegnerin als deren Unfallversicherer angemeldet und die Versicherungsprämien überwiesen (S. 2 f.). Bei der Arbeitgeberin handle es sich um einen Kleinstbetrieb; es sei somit nachvollziehbar, dass keine Ar beitszeitkontrolle geführt worden sei. Für die fehlenden Stunden- und Einsatz rapporte sei zudem nicht er, sondern die Arbeitgeberin verantwortlich, ebenso für die redaktionellen Fehler betreffend Lohnabrechnungen beziehungsweise Bi lanz- und Erfolgsrechnung (S. 3 f.). 3. 3.1
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Unfälle vom 1 4. Januar und 2 8. Mai 2014 nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. E. 1.4 hievor) Arbeitnehmer bei der Z.___ GmbH und damit bei der Beschwerdegegnerin gegen die Folgen der fraglichen Unfälle versichert war und ob er – sofern für die Ereignisse keine Versiche rungsdeckung bestand
– die erbrachten Versicherungsleistungen von Fr. 87'772.85 zurückzuerstatten hat. 3.2
Die 2010 gegründete Z.___ GmbH wurde alleine im Jahre 2013 über rund Fr. 52‘000.-- betrieben ( vgl. Urk. 8/127/3 f.). Auch der provisorischen Buchhaltung ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft 2013 mit erheblichen fi nanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hatte. So wird daraus unter anderem per 3 1. Dezember 2013 eine mangelnde Liquidität erkennbar , standen doch flüssige Mittel von Fr. 1‘094.13 kurzfristigen Verbindlichkeiten von Fr. 65‘369.97 (da von Fr. 23‘200.- passive Rechnungsabgrenzung und Fr. 18‘447.19 Kontokorrent des Gesellschafters) gegenüber ( Urk. 8/110/18-20). Insbesondere ist aus der Buchhaltung jedoch ersichtlich, dass die Gesellschaft einen Gewinn von ledig lich Fr. 1‘135.23 abwarf, obwohl die Löhne und Gehälter Fr. 0.-- betrugen. Der Sohn des Beschwerdeführers - Alleineigentümer und gleichzeitig einziger Mit arbeiter der Unternehmung
- konnte also im Jahr 2013 für seine Arbeit keinen Lohn beziehen, zudem schuldete ihm die Gesellschaft noch Fr. 18‘447.19 (Urk. 8/110/20, 24 und 27). Alleine die Tatsache, dass der Alleineigentümer der Gesellschaft aufgrund der en finanziellen Verhältnisse während eines Jahres kei nen Lohn von seiner Arbeitgeberin beziehen konnte, macht es höchst unwahr scheinlich, dass er Ende desselben Jahres beschlossen hätte, seinen Vater als Werkstattleiter
einzustellen. Dies umso mehr, als dem zu diesem Zeitpunkt rund 60-jährigen Beschwerdeführer angeblich ein verh ältnismässig hoher Lohn von Fr. 6‘500.-- x 13 (Urk. 8/110/3) ausbezahlt worden wäre, obwohl er zuvor wäh rend 20 Jahren lediglich sporadisch erwe rbstätig gewesen war (vgl. Urk. 8/114). Zwar bestätigte die B.___ GmbH, dass sich die Gesellschaft im Jahr 2014 positiv entwickelt habe und einen Gewinn erwirtschaftet habe, mit welchem ein weiterer Mitarbeite r hätte eingestellt werden können ( Urk. 8/110/28). Dies sagt jedoch nichts aus über die finanzielle Lage zum Zeit punkt des angeblichen Absch lusses des Arbeitsvertrags (16. Dezember 2013; Urk. 8/110/3) und des be haupteten Arbeitsantritts am 2. Januar 2014. 3.3
Im Zusammenhang mit dem angeblichen Arbeitsverhältnis sind den Unterlagen weitere Ungereimtheiten zu entnehmen. So bestehen insbesondere keine Stun denrapporte (vgl. Urk. 8/110/1). Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführ te, lässt sich das Fehlen von Arbeitszeitkontrollen nicht mit der Grösse des Be triebes erklären. Denn es ist für jeden Betrieb wichtig, feststellen zu können, wie viele Arbeitsstunden für welche Tätigkeiten geleistet worden sind, um den Kun den Reparaturen korrekt in Rechnung stellen zu können. Das Fehlen von Stun denrapporten ist deshalb ein starkes Indiz für das Nichtbestehen eines Arbeits verhältnisses. Weiter wurde in der Unfallmeldung eine wöchentliche Arbeitszeit von 42.5 Stunden sowie ein Arbeitsbeginn am 1. Januar 2014, hingegen im Ar beitsvertrag eine solche von 42 Stunden sowie ein Arbeitsantritt am 2. Januar 2014 angegeben (Urk. 8/1 und Urk. 8/110/3). Ebenso erfolgte für den Beschwer deführer keine Anmeldung bei einer beruflichen Vorsorgeeinrichtung (Urk. 8/110/1), obwohl gemäss dem Jahreslohnausweis sowie der Buchhaltung entsprechende Beträge vom Lohn abgezogen worden sind (Urk. 8/110/4 und Urk. 8/110/24). Den monatlichen Lohnabrechnungen sind wiederum - mit Aus nahme des Monats Dezember 2014 - keine BVG-Abzüge zu entnehmen ( Urk. 8/110/6-17). Im Jahre 2014 sind zudem Taggelder in Höhe von Fr. 53‘546.45 ausbezahlt worden (vgl. Urk. 8/110/17), wohingegen diese in der Buchhaltung mit Fr. 62‘523.30 beziffert werden ( Urk. 8/110/24). Schliesslich be trägt der AHV-pflichtige Lohn für das Jahr 2014 Fr. 30‘953.55 (Jahreslohn von 13 x Fr. 6‘500.-- minus Taggeldzahlungen der Beschwerdegegnerin von Fr. 53‘546.45), wohingegen dieser gegenüber der Ausgleichskasse Zug mit Fr. 24‘353.-- angegeben wurde (Urk. 8/118/7). 3.4
Nach Angaben des Beschwerdeführers beziehungsweise dessen Sohnes seien die Lohnzahlungen bar erfolgt (Urk. 8/110/1), doch bestehen diesbezüglich keinerlei Nachweise. Insbesondere wurden keine Barauszahlungsbelege ins Recht gelegt, ebenso wenig Bank- oder Postbelege, welche nachweisen würden, dass der Be schwerdeführer seinen monatlichen Nettolohn von immerhin jeweils knapp Fr. 6‘000.-- auf ein eigenes Konto einbezahlt hätte. Dass für den Beschwerde führer Unfallversicherungsprämien bezahlt wurden, ist rechtsprechungsgemäss höchstens als Indiz für tatsächliche Lohnzahlungen zu werten und ändert nichts daran, dass der Lohnfluss angesichts der geschilderten Ungereimtheiten nicht schlüssig nachgewiesen ist. Im Weiteren fällt ins Gewicht, dass der Alleineigen tümer und Einzelzeichnungsberechtigte der Z.___ GmbH der Sohn des Beschwerdeführers ist. Vor dem Hintergrund dieser engen persönlichen Verbun denheit zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin ist das Miss brauchsrisiko als hoch einzustufen, weshalb dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und dessen Umfanges besondere Bedeutung zukommt ( vgl. E. 1. 4 hievor und BGE 131 V 444 E. 3.2.2). Angesichts der vom Beschwerdeführer trotz wiederholter entsprechender Aufforderung nicht geklärten zahlreichen In konsistenzen bilden die im Recht liegenden Unterlagen - insbesondere der Ar beitsvertrag und die Lohnabrechnungen - kein hinreichendes Indiz für eine tat sächlich ausgeübte unselbständige Erwerbstätigkeit im Zeitpunkt des ersten Un falles. 3.5
Zum Vorbringen des Beschwerdeführer s, für die fehlenden Belege und die Feh ler in der Buchhaltung sei nicht er, sondern die Arbeitgeberin verantwortlich, ist festzuhalten, dass daraus nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden kann. Denn dem Beschwerdeführer wäre es einerseits möglich gewesen, durch eigene Belege, beispielsweise Auszüge aus einem eigenen Bank- oder Postkonto oder Steuererklärungen und definitive Veranlagungsverfügungen, Indizien für einen tatsächlichen Lohnfluss zu liefern. Doch hat er während des gesamten Verfah rens keine Unterlagen eingereicht. Andererseits hätte auch das Einreichen der fehlenden Belege nichts daran geändert, dass ein Anstellungsverhältnis im Zeit punkt des ersten Unfalls am 14. Januar 2014 angesichts der schwierigen finan ziellen Verhältnisse der Z.___ GmbH per Ende 2013 höchst unwahr scheinlich war. 3.6
Dass der Beschwerdeführer zwischen dem ersten und zweiten Unfall von der Z.___ GmbH neu eingestellt worden wäre, ist nicht plausibel, nachdem er im Zeitpunkt des zweiten Unfalls nach wie vor zu 100 % arbeitsunfähig war (vgl. Urk. 8/24). 3.7
Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrschein lichkeit in den Unfallzeitpunkten nicht Arbeitnehmer der Z.___ GmbH und damit auch nicht über diesen Betrieb obligatorisch bei der Beschwerdegeg nerin versichert. Demnach ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegne rin die Versicherungsdeckung für die Unfälle vom 1 4. Januar und
28. Mai 2014 verneinte. 4 . 4 .1
Zu prüfen bleibt die Rückforderung der bereits geleisteten Taggelder von Fr. 70‘862.25 und der Heilbehandlung skosten
von Fr. 16‘910.60 (vgl. Urk. 8/133 und Urk. 9/93). Diese blieben in masslicher Hinsicht unbeanstandet , und es be stehen keine Anhaltspunkte, dass die Rückforderung insofern fehlerhaft sein könnte. 4 .2
Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zu rück zuerstatten.
Rechtsprechungsgemäss gehören Heilbehandlungen und Tag gelder nicht zu den Dauerleistungen nach Art. 17 Abs. 2 ATSG. Der Versiche rungsträger kann des halb diese Leistungen ohne Berufung auf einen Wiederer wägungs- oder Revisionsgrund „ex nunc et pro futuro“ einstellen etwa mit dem Argument, bei rich tiger Betrachtung liege kein versichertes Ereignis vor (BGE 130 V 380 E. 2.3.1). Eine solche Einstellung kann auch rückwirkend erfolgen; etwas anderes gilt lediglich für jene Fälle, in denen der Versicheru ngsträger die zu Unrecht er brachten Leistungen zurückfordert (BGE 133 V 57 E. 6.8). Eine Rückforderung bereits erbrachter Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen ist demnach an die Voraussetzung eines Rüc kkommenstitels (Wiedererwägung [ we gen zweifelloser Unrichtigkeit der Leistungserbringung und erheb licher Bedeu tung der Berichtigung ; Art. 53 Abs. 1 ATSG ] oder prozessuale Revision [wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel ; Art. 53 Abs. 2 ATSG ]) ge knüpft (vgl. zum Ganzen Urteil des Bun desgerichts 8C_987/2010 vom 24. August 2011 E. 3.3.1). Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG sind innert 90 Tagen nach ihrer Entdeckung geltend zu machen; nebst dieser relativen Frist gilt eine absolute 10-jährige Frist, die mit der Eröffnung der Verfügung respektive des Einspracheentscheides zu laufen beginnt (BGE 143 V 105 E. 2.1). Ergeben sich aus den neu entdeckten Tatsachen und Beweismitteln (lediglich) gewichtige Indizien für das Vorliegen eines pro zessualen Revisionsgrundes, sind innert angemessener Frist zusätzliche Abklä rungen vorzunehmen, um diesbezüglich hinreichende Sicherheit zu erhalten. In solchen Fällen beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist erst zu laufen, wenn die Unterlagen die Prüfung der Erheblichkeit des geltend gemachten Revisions grundes erlauben (Urteil des Bundesgerichts 9C_896/2011 vom 3
E. 7 ) beantragte die Suva
die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
21. Juni 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk.
E. 12 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
Dispositiv
- Januar 2012 E. 4.2). 4 .3 Die Beschwerdegegnerin wurde am 1
- Februar 2015 von der Basler Versiche rung auf Diskrepanzen bei der Anstellung und Versicherungsdeckung hingewie sen ( Urk. 8/79). A m 1
- März 2015 teilte sie dem Beschwerdeführer mit, dass die Ausrichtung weiterer Versicherungsleistungen unterbrochen werde ( Urk. 8/85) und forderte dessen Arbeitgeberin mit Schreiben vom 1
- März und
- Mai 2015 ( Urk. 8/86 und Urk. 8/94) auf, verschiedene Buchhaltungsunterlagen einzu reichen . Dieser Aufforderung kam die Arbeitgeberin teilweise nach und reichte einen Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen und die provisorische Bilanz für das Jahr 2014 ein (Urk. 8/110). Am 17. Juli 2015 beauftragte die Beschwerdegegne rin zudem die A.___ GmbH mit einer detaillierten Revision der be trieblichen Buchhaltung der Arbeitgeberin (Urk. 8/120), doch war dieser wegen fehlender Belege eine Beurteilung nicht möglich ( Mitteilung vom 11. November 2015; Urk. 8/130). Die Beschwerdegegnerin forderte die Arbeitgeberin daraufhin am 1
- November 2015 erneut und unter Hinweis auf ihre Mitwirkungspflicht auf, weitere näher bezeichnete Unterlagen einzureichen. Sie räumte ihr dazu ei ne Frist von 30 Tagen ein und drohte ihr an, dass bei Nichteinreichen der Bele ge innert Frist aufgrund der Akten entschieden werde ( Urk. 8/131). Erst nach unbenutztem Ablauf dieser Frist war damit ein Entscheid aufgrund der Akten zulässig. Die relative 90-tägige Revisionsfrist begann demnach erst in diesem Zeitpunkt zu laufen und die am 7. Januar 2016 verfügten Rückforderungen (Urk. 8/133 und Urk. 9/93) erfolgten rechtzeitig. Dies wird vom Beschwerdefüh rer denn auch nicht bestritten. Die Frage des guten Glaubens beim Empfang und der grossen Härte bezüglich der Rück forderung sind nicht in diesem Verfahren, sondern auf Gesuch hin im Erlassverfahren zu prüfen, sobald die Rückerstat tungspflicht rechtskräftig feststeht (vgl. Art. 4 der Verordnung über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSV). Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt:
- Die Beschwerde wird abgewiesen.
- Das Verfahren ist kostenlos.
- Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG, Rechtsdienst, Y.___ - Rechtsanwalt Reto Bachmann - Bundesamt für Gesundheit
- Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLanzicher
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2016.00110 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiberin Lanzicher Urteil vom 31. Januar 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG Rechtsdienst, lic. iur. Y.___ Soodmattenstrasse 2, 8134 Adliswil 1 gegen Suva Rechtsabteilung Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Reto Bachmann Lischer Zemp & Partner, Rechtsanwälte und Notare Schwanenplatz 4, 6004 Luzern Sachverhalt: 1. 1.1
Der 1953 geborene X.___
liess der Suva m it Schadenmeldung UVG vom 1 8. Februar 2014 mitteilen, dass er ab 1. Januar 2014 als Werkstattleiter bei der Z.___ GmbH angestellt gewesen sei, am 1 4. Januar 2014 einen Autounfall erlitten und sich dabei eine Stauchung der Halswirbelsäule zugezo gen habe (Urk. 8/1 und Urk. 3/1). Mit Schadenmeldung UVG vom 24. Juni 2014 liess er der Suva zudem mitteilen, dass er am 2 8. Mai 2014 erneut einen Auto unfall erlitten und sich dabei wiederum eine Stauchung der Wirbelsäule zuge zogen habe (Urk. 9/1). Die Suva erbrachte vorerst die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld; Urk. 8/11, Urk. 8/48 und Urk. 9/17). 1.2
Am 1 7. Februar 2015 wurde die Suva von der Basler Versicherung auf Diskre panzen bei der Anstellung und Versicherungsdeckung hingewiesen (Urk. 8/79). Die Suva teilte dem Versicherten daraufhin mit Schreiben vom 13. März 2015 ( Urk. 8/85) mit, dass die Ausrichtung weiterer Versicherungsleistungen unter brochen und die „Haftungsfrage“ überprüft werde. Mit Schreiben vom 1 3. März 2015 ( Urk. 8/86) und 7. Mai 2015 (Urk. 8/94) forderte sie die Arbeitgeberin des Versicherten auf, verschiedene Buchhaltungsunterlagen einzureichen. Am 29. Juni 2015 ( Urk. 8/110) nahm die Arbeitgeberin dazu Stellung und reichte einen Arbeitsvertag, Lohnabrechnungen und die provisorische Bilanz für das Jahr 2014 ein. Am 17. Juli 2015 beauftragte die Suva die A.___
GmbH unter anderem mit einer detaillierten Revision der betrieblichen Buchhaltung der Arbeitgeberin (Urk. 8/120). Wegen fehlender Belege war dieser eine diesbe zügliche Beurteilung jedoch nicht möglich ( Urk. 8/130). Die Suva forderte da raufhin die Arbeitgeberin am 1 3. November 2015 ( Urk. 8/131) erneut - vergeb lich (Urk. 8/132) - zur Mitwirkung auf. 1.3
Mit Verfügung vom 2 2. Mai 2015 ( Urk. 8/97) hatte die Suva die Versicherungs leistungen mit der Begründung, der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den Unfällen und den geklagten Beschwerden sei zu verneinen, per 3 0. Juni 2015 eingestellt. Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Ein sprache vom 2 2. Juni 2015 ( Urk. 8/108) wies die Suva am 1 7. Juli 2015 ( Urk. 8/119) ab. Der Versicherte erhob dagegen keine Beschwerde. 1.4
Mit Verfügungen vom 7. Januar 2016 ( Urk. 8/133 und Urk. 9/93) verneinte die Suva ihre Leistungspflicht aus den gemeldeten Schadenereignissen und forderte vom Versicherten die bereits erbrachten Leistungen im Umfang von Fr. 87‘772.85 zurück mit der Begründung, ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Versicherten und der Z.___ GmbH sei nicht nachgewiesen. Die vom Ver sicherten gegen diesen Entscheid erhobene n Einsprache n vom
5. Februar bezie hungsweise 10. März 2016 (Urk. 8/136, Urk. 8/140, Urk. 9/ 96 und Urk. 9/100) wies die Suva am
30. März 2016 ab (Urk. 2). 2.
Dagegen erhob der Versicherte am
3. Mai 2016 Beschwerde ( Urk.
1) und bean tragte, der
Einspracheentscheid vom
30. März 2016
sei aufzuheben und er habe die zu Recht bezogenen Leistungen nicht zurückzuerstatten (S. 1 und S. 4) . Am
30. Mai 2016 (Urk. 7 ) beantragte die Suva
die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
21. Juni 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1
Am 1. Januar 2017 sind die am 25. September 2015 beziehungsweise am 9. November 2016 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des Bundesgeset zes über die Unfallversicherung (UVG) und der Verordnung über die Unfallver sicherung (UVV) in Kraft getre ten.
Gemäss den allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln sind der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sach verhalt ver wirklicht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Dementsprechend sehen die Übergangsbestimmungen zur Än derung vom 25. September 2015 des UVG vor, dass Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem 1. Januar 2017 ereignet haben, und für Berufs krankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt werden (Absatz 1 der genannten Übergangsbestimmungen).
Die hier zu beurteilenden Unfälle haben sich am 1 4. Januar und 2 8. Mai 2014 ereignet, weshalb die bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Normen auf den vorliegenden Fall Anwendung finden und in dieser Fassung zitiert werden. 1.2
Nach Art. 1a Abs. 1 UVG sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch nach den Be stimmungen des UVG versichert. 1.3
Das UVG umschreibt den Begriff des Arbeitnehme rs, an den es für die Unterstel lung unter die obligatorische Versicherung anknüpft, nicht. Die Rechtsprechung hat im Sinne leitender Grundsätze als Arbeitnehmer gemäss UVG bezeichnet, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hie r bei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Arbeitnehmereigenschaf t ist daher jeweils unter Würdi gung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Im Regelfall besteht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Arbeitsvertrag gemäss Art. 319 ff. des Obligationenrechts (OR) oder ein öffentlich -rechtliches Anstellungsverhält nis. Sind solche Rechtsverhältnisse gegeben, besteht kaum Zweifel, dass es sich um einen Arbeitnehmer gemäss UVG hand elt. Das Vorhandensein eines Ar beitsvertrages ist jedoch nicht Voraussetzung für die Versicherteneigenschaft gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG. Liegt weder ein Arbeitsvertrag noch ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis vor, ist unter Würdigung der wirtschaftlichen Umstände in ihrer Gesamtheit zu beurteilen, ob die Arbeitnehmereigenschaft gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassen den Versicherungsschutzes auch Per sonen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbsabsicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispiels weise Volontärverhältnisse, bei welchen der für ein eigentliches Arbeitsverhält nis typische Lohn in der Regel weder verein bart noch üblich ist. Wo die un selbständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkom mens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obligatorischen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten erfasst, die die Begriffsmerkmale des Arbeitneh mers nicht vollumfänglich erfül len. Der Begriff des Arbeitnehmers gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG ist damit weiter als im Arbeitsvertragsrecht (BGE 141 V 313 E. 2.1 mit Hinweisen). 1.4
1.4.1
Für die am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Revision der UVV bildete die Ver besserung der Koordination mit ande ren Sozialversicherungen, namentlich bei der Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffs, eine wesentliche Zielsetzung (RKUV 1998 S. 71, BGE 130 V 556 E. 3.4.1). Das Ziel einer verbesserten Koordi nation des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen wurde auch mit der Schaffung des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts (ATSG) verfolgt (BGE 130 V 344 E. 2.2). Unter diesen Prämissen rechtfertigt es sich, die vom Bundesgericht in der Arbeitslosenversicherung entwickelte Praxis zum Nachweis einer tatsäch lich ausgeübten Arbeitnehmertä tigkeit ebenfalls für den Bereich der Unfallversi che rung heranzuziehen. 1.4.2
Für die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ist unter ande rem erforderlich, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine bei tragspflichtige Beschäftigung rechtsgenüglich dargetan ist (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung [AVIG]). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nach weises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert wer den. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen dabei Belege über ent sprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Aus künfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugen aus sagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar beitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto. In der Regel ist auf die Eintragungen in den Lohnlisten abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (Urteil des Bundesgerichts U 294/99 vom 16. Februar 2001 E. 4b mit Hinweis).
Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen Lohn bezugs nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des An spruchsmerkmals der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte. Ein Lohnverzicht ist indes sen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei, auch wenn Geldlohn regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen wird.
Massgebend ist somit, ob die ausgeübte Tätigkeit genügend überprüfbar ist. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei zwar nicht der Sinn ei ner selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, jedoch derjenige eines bedeut samen, in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes (ARV 2007 S. 45 E. 2.2). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zur Ermittlung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23 Abs. 1 AVIG ebenfalls auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn ver weist, erwogen, dass nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden könne, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbe zügen und nicht von (höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen sei. Von dieser Regelung ist nur dort abzuweichen, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung ge langt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa, SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154). Dabei ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr entscheidend und nicht von Bedeutung, ob sub jektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde (Urteil des Bundesgerichts C 161/04 vom 29. Juli 2005 E. 3.1).
Die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, obliegt d er versicherten Person (Urteil des Bundesgerichts C 5/06 vom 28. März 2006 E. 2-3) . 2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, dass strittig sei, ob der Beschwerdeführer zu den Zeitpunkten der beiden Unfälle als Arbeitnehmer bei der Z.___ GmbH angestellt gewesen sei (S. 3). Dies sei aus mehreren Gründen nicht glaubhaft gemacht worden. So habe die Basler Versicherung die Beschwerdegegnerin darauf hingewiesen, dass die Bonität der Arbeitgeberin sehr schlecht sei; die Anstellung eines Mitarbeiters - und dazu noch ausgerechnet eines Familienmitglieds - sei angesichts der schlechten wirt schaftlichen Lage der Unternehmung sehr fraglich, insbesondere bei dem sehr hohen Lohn von Fr. 5‘900.-- [monatlicher Bruttolohn gemäss Arbeitsvertrag: Fr. 6‘500.--; Urk. 3/1] x 13. Die Arbeitgeberin sei alleine vom 15. Januar bis 18. November 2014 für Forderungen von über Fr. 120‘000.-- betrieben worden (S. 6). In den Lohnabrechnungen ergäben sich bezüglich der Lohnabzüge ver schiedene Ungereimtheiten. Die Arbeitgeberin sei aufgefordert worden, ihre Buchhaltungsunterlagen einzureichen, dem jedoch nicht nachgekommen. Zu dem würden keine Stunden- oder Einsatzrapporte vorliegen und die Löhne seien angeblich bar ausbezahlt worden. Die Widersprüche seien vom Beschwerdefüh rer nicht geklärt worden. Mangels Nachweises einer Versicherungsdeckung sei ein Anspruch auf Versicherungsleistungen zu verneinen; die unrechtmässig be zogenen Leistungen von total Fr. 87‘772.85 seien zurückzuerstatten (S. 2 und S. 6-8).
In ihrer Beschwerdeantwort ( Urk. 7 ) hielt sie ergänzend fest, beim Inhaber und Geschäftsführer der Arbeitgeberin handle es sich um den Sohn des Beschwerde führers. Am 13. März und 7. Mai 2015 sei die Arbeitgeberin zur Mitwirkung bei der Sachverhaltsabklärung aufgefordert worden. Am 12. Mai 2015 habe der Sohn des Beschwerdeführers der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, dass wegen ei nes Wasserschadens verschiedene Buchhaltungsunterlagen beschädigt oder ver loren gegangen seien (S. 4). Aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag und den Lohnabrechnungen könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ab leiten. Das Fehlen von Arbeitszeitkontrollen sei hingegen ein starkes Indiz da für, dass kein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe. Der Beschwerdeführer und seine angebliche Arbeitgeberin seien wiederholt aufgefordert worden, die für die Feststellung des Sachverhalts notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stel len. Dies sei auch im Beschwerdeverfahren nicht erfolgt, was ein deutlicher Fin gerzeig dafür sei, dass ein Versicherungsverhältnis nicht überwiegend wahr scheinlich sei. Es handle sich nicht nur um redaktionelle Fehler betreffend Lohnabrechnungen. Vielmehr seien die vorhandenen Angaben widersprüchlich, eine Ausräumung der Widersprüche sei der Beschwerdegegnerin aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers und seiner Arbeitgeberin nicht möglich (S. 5 f.). 2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1), er sei seit dem 2. Januar 2014 bei der Z.___ GmbH angestellt gewesen und habe am 1 4. Januar und 2 8. Mai 2014 je einen Verkehrsunfall erlitten. Es sei ein rechtsgültiger Arbeitsvertrag abgeschlossen worden. Seine Arbeitgeberin habe ihn bei der Beschwerdegegnerin als deren Unfallversicherer angemeldet und die Versicherungsprämien überwiesen (S. 2 f.). Bei der Arbeitgeberin handle es sich um einen Kleinstbetrieb; es sei somit nachvollziehbar, dass keine Ar beitszeitkontrolle geführt worden sei. Für die fehlenden Stunden- und Einsatz rapporte sei zudem nicht er, sondern die Arbeitgeberin verantwortlich, ebenso für die redaktionellen Fehler betreffend Lohnabrechnungen beziehungsweise Bi lanz- und Erfolgsrechnung (S. 3 f.). 3. 3.1
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Unfälle vom 1 4. Januar und 2 8. Mai 2014 nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. E. 1.4 hievor) Arbeitnehmer bei der Z.___ GmbH und damit bei der Beschwerdegegnerin gegen die Folgen der fraglichen Unfälle versichert war und ob er – sofern für die Ereignisse keine Versiche rungsdeckung bestand
– die erbrachten Versicherungsleistungen von Fr. 87'772.85 zurückzuerstatten hat. 3.2
Die 2010 gegründete Z.___ GmbH wurde alleine im Jahre 2013 über rund Fr. 52‘000.-- betrieben ( vgl. Urk. 8/127/3 f.). Auch der provisorischen Buchhaltung ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft 2013 mit erheblichen fi nanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hatte. So wird daraus unter anderem per 3 1. Dezember 2013 eine mangelnde Liquidität erkennbar , standen doch flüssige Mittel von Fr. 1‘094.13 kurzfristigen Verbindlichkeiten von Fr. 65‘369.97 (da von Fr. 23‘200.- passive Rechnungsabgrenzung und Fr. 18‘447.19 Kontokorrent des Gesellschafters) gegenüber ( Urk. 8/110/18-20). Insbesondere ist aus der Buchhaltung jedoch ersichtlich, dass die Gesellschaft einen Gewinn von ledig lich Fr. 1‘135.23 abwarf, obwohl die Löhne und Gehälter Fr. 0.-- betrugen. Der Sohn des Beschwerdeführers - Alleineigentümer und gleichzeitig einziger Mit arbeiter der Unternehmung
- konnte also im Jahr 2013 für seine Arbeit keinen Lohn beziehen, zudem schuldete ihm die Gesellschaft noch Fr. 18‘447.19 (Urk. 8/110/20, 24 und 27). Alleine die Tatsache, dass der Alleineigentümer der Gesellschaft aufgrund der en finanziellen Verhältnisse während eines Jahres kei nen Lohn von seiner Arbeitgeberin beziehen konnte, macht es höchst unwahr scheinlich, dass er Ende desselben Jahres beschlossen hätte, seinen Vater als Werkstattleiter
einzustellen. Dies umso mehr, als dem zu diesem Zeitpunkt rund 60-jährigen Beschwerdeführer angeblich ein verh ältnismässig hoher Lohn von Fr. 6‘500.-- x 13 (Urk. 8/110/3) ausbezahlt worden wäre, obwohl er zuvor wäh rend 20 Jahren lediglich sporadisch erwe rbstätig gewesen war (vgl. Urk. 8/114). Zwar bestätigte die B.___ GmbH, dass sich die Gesellschaft im Jahr 2014 positiv entwickelt habe und einen Gewinn erwirtschaftet habe, mit welchem ein weiterer Mitarbeite r hätte eingestellt werden können ( Urk. 8/110/28). Dies sagt jedoch nichts aus über die finanzielle Lage zum Zeit punkt des angeblichen Absch lusses des Arbeitsvertrags (16. Dezember 2013; Urk. 8/110/3) und des be haupteten Arbeitsantritts am 2. Januar 2014. 3.3
Im Zusammenhang mit dem angeblichen Arbeitsverhältnis sind den Unterlagen weitere Ungereimtheiten zu entnehmen. So bestehen insbesondere keine Stun denrapporte (vgl. Urk. 8/110/1). Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführ te, lässt sich das Fehlen von Arbeitszeitkontrollen nicht mit der Grösse des Be triebes erklären. Denn es ist für jeden Betrieb wichtig, feststellen zu können, wie viele Arbeitsstunden für welche Tätigkeiten geleistet worden sind, um den Kun den Reparaturen korrekt in Rechnung stellen zu können. Das Fehlen von Stun denrapporten ist deshalb ein starkes Indiz für das Nichtbestehen eines Arbeits verhältnisses. Weiter wurde in der Unfallmeldung eine wöchentliche Arbeitszeit von 42.5 Stunden sowie ein Arbeitsbeginn am 1. Januar 2014, hingegen im Ar beitsvertrag eine solche von 42 Stunden sowie ein Arbeitsantritt am 2. Januar 2014 angegeben (Urk. 8/1 und Urk. 8/110/3). Ebenso erfolgte für den Beschwer deführer keine Anmeldung bei einer beruflichen Vorsorgeeinrichtung (Urk. 8/110/1), obwohl gemäss dem Jahreslohnausweis sowie der Buchhaltung entsprechende Beträge vom Lohn abgezogen worden sind (Urk. 8/110/4 und Urk. 8/110/24). Den monatlichen Lohnabrechnungen sind wiederum - mit Aus nahme des Monats Dezember 2014 - keine BVG-Abzüge zu entnehmen ( Urk. 8/110/6-17). Im Jahre 2014 sind zudem Taggelder in Höhe von Fr. 53‘546.45 ausbezahlt worden (vgl. Urk. 8/110/17), wohingegen diese in der Buchhaltung mit Fr. 62‘523.30 beziffert werden ( Urk. 8/110/24). Schliesslich be trägt der AHV-pflichtige Lohn für das Jahr 2014 Fr. 30‘953.55 (Jahreslohn von 13 x Fr. 6‘500.-- minus Taggeldzahlungen der Beschwerdegegnerin von Fr. 53‘546.45), wohingegen dieser gegenüber der Ausgleichskasse Zug mit Fr. 24‘353.-- angegeben wurde (Urk. 8/118/7). 3.4
Nach Angaben des Beschwerdeführers beziehungsweise dessen Sohnes seien die Lohnzahlungen bar erfolgt (Urk. 8/110/1), doch bestehen diesbezüglich keinerlei Nachweise. Insbesondere wurden keine Barauszahlungsbelege ins Recht gelegt, ebenso wenig Bank- oder Postbelege, welche nachweisen würden, dass der Be schwerdeführer seinen monatlichen Nettolohn von immerhin jeweils knapp Fr. 6‘000.-- auf ein eigenes Konto einbezahlt hätte. Dass für den Beschwerde führer Unfallversicherungsprämien bezahlt wurden, ist rechtsprechungsgemäss höchstens als Indiz für tatsächliche Lohnzahlungen zu werten und ändert nichts daran, dass der Lohnfluss angesichts der geschilderten Ungereimtheiten nicht schlüssig nachgewiesen ist. Im Weiteren fällt ins Gewicht, dass der Alleineigen tümer und Einzelzeichnungsberechtigte der Z.___ GmbH der Sohn des Beschwerdeführers ist. Vor dem Hintergrund dieser engen persönlichen Verbun denheit zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin ist das Miss brauchsrisiko als hoch einzustufen, weshalb dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und dessen Umfanges besondere Bedeutung zukommt ( vgl. E. 1. 4 hievor und BGE 131 V 444 E. 3.2.2). Angesichts der vom Beschwerdeführer trotz wiederholter entsprechender Aufforderung nicht geklärten zahlreichen In konsistenzen bilden die im Recht liegenden Unterlagen - insbesondere der Ar beitsvertrag und die Lohnabrechnungen - kein hinreichendes Indiz für eine tat sächlich ausgeübte unselbständige Erwerbstätigkeit im Zeitpunkt des ersten Un falles. 3.5
Zum Vorbringen des Beschwerdeführer s, für die fehlenden Belege und die Feh ler in der Buchhaltung sei nicht er, sondern die Arbeitgeberin verantwortlich, ist festzuhalten, dass daraus nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden kann. Denn dem Beschwerdeführer wäre es einerseits möglich gewesen, durch eigene Belege, beispielsweise Auszüge aus einem eigenen Bank- oder Postkonto oder Steuererklärungen und definitive Veranlagungsverfügungen, Indizien für einen tatsächlichen Lohnfluss zu liefern. Doch hat er während des gesamten Verfah rens keine Unterlagen eingereicht. Andererseits hätte auch das Einreichen der fehlenden Belege nichts daran geändert, dass ein Anstellungsverhältnis im Zeit punkt des ersten Unfalls am 14. Januar 2014 angesichts der schwierigen finan ziellen Verhältnisse der Z.___ GmbH per Ende 2013 höchst unwahr scheinlich war. 3.6
Dass der Beschwerdeführer zwischen dem ersten und zweiten Unfall von der Z.___ GmbH neu eingestellt worden wäre, ist nicht plausibel, nachdem er im Zeitpunkt des zweiten Unfalls nach wie vor zu 100 % arbeitsunfähig war (vgl. Urk. 8/24). 3.7
Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrschein lichkeit in den Unfallzeitpunkten nicht Arbeitnehmer der Z.___ GmbH und damit auch nicht über diesen Betrieb obligatorisch bei der Beschwerdegeg nerin versichert. Demnach ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegne rin die Versicherungsdeckung für die Unfälle vom 1 4. Januar und
28. Mai 2014 verneinte. 4 . 4 .1
Zu prüfen bleibt die Rückforderung der bereits geleisteten Taggelder von Fr. 70‘862.25 und der Heilbehandlung skosten
von Fr. 16‘910.60 (vgl. Urk. 8/133 und Urk. 9/93). Diese blieben in masslicher Hinsicht unbeanstandet , und es be stehen keine Anhaltspunkte, dass die Rückforderung insofern fehlerhaft sein könnte. 4 .2
Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zu rück zuerstatten.
Rechtsprechungsgemäss gehören Heilbehandlungen und Tag gelder nicht zu den Dauerleistungen nach Art. 17 Abs. 2 ATSG. Der Versiche rungsträger kann des halb diese Leistungen ohne Berufung auf einen Wiederer wägungs- oder Revisionsgrund „ex nunc et pro futuro“ einstellen etwa mit dem Argument, bei rich tiger Betrachtung liege kein versichertes Ereignis vor (BGE 130 V 380 E. 2.3.1). Eine solche Einstellung kann auch rückwirkend erfolgen; etwas anderes gilt lediglich für jene Fälle, in denen der Versicheru ngsträger die zu Unrecht er brachten Leistungen zurückfordert (BGE 133 V 57 E. 6.8). Eine Rückforderung bereits erbrachter Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen ist demnach an die Voraussetzung eines Rüc kkommenstitels (Wiedererwägung [ we gen zweifelloser Unrichtigkeit der Leistungserbringung und erheb licher Bedeu tung der Berichtigung ; Art. 53 Abs. 1 ATSG ] oder prozessuale Revision [wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel ; Art. 53 Abs. 2 ATSG ]) ge knüpft (vgl. zum Ganzen Urteil des Bun desgerichts 8C_987/2010 vom 24. August 2011 E. 3.3.1). Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG sind innert 90 Tagen nach ihrer Entdeckung geltend zu machen; nebst dieser relativen Frist gilt eine absolute 10-jährige Frist, die mit der Eröffnung der Verfügung respektive des Einspracheentscheides zu laufen beginnt (BGE 143 V 105 E. 2.1). Ergeben sich aus den neu entdeckten Tatsachen und Beweismitteln (lediglich) gewichtige Indizien für das Vorliegen eines pro zessualen Revisionsgrundes, sind innert angemessener Frist zusätzliche Abklä rungen vorzunehmen, um diesbezüglich hinreichende Sicherheit zu erhalten. In solchen Fällen beginnt die relative 90-tägige Revisionsfrist erst zu laufen, wenn die Unterlagen die Prüfung der Erheblichkeit des geltend gemachten Revisions grundes erlauben (Urteil des Bundesgerichts 9C_896/2011 vom 3 1. Januar 2012 E. 4.2). 4 .3
Die Beschwerdegegnerin wurde am 1 7. Februar 2015 von der Basler Versiche rung auf Diskrepanzen bei der Anstellung und Versicherungsdeckung hingewie sen ( Urk. 8/79). A m 1 3. März 2015 teilte sie dem Beschwerdeführer mit, dass die Ausrichtung weiterer Versicherungsleistungen unterbrochen werde ( Urk. 8/85) und forderte dessen Arbeitgeberin mit Schreiben vom 1 3. März und 7. Mai 2015 ( Urk. 8/86 und Urk. 8/94) auf, verschiedene Buchhaltungsunterlagen einzu reichen . Dieser Aufforderung kam die Arbeitgeberin teilweise nach und reichte einen Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen und die provisorische Bilanz für das Jahr 2014 ein (Urk. 8/110). Am 17. Juli 2015 beauftragte die Beschwerdegegne rin
zudem die A.___ GmbH mit einer detaillierten Revision der be trieblichen Buchhaltung der Arbeitgeberin (Urk. 8/120), doch war dieser wegen fehlender Belege eine Beurteilung nicht möglich ( Mitteilung vom 11. November 2015; Urk. 8/130). Die Beschwerdegegnerin forderte die Arbeitgeberin daraufhin am 1 3. November 2015 erneut und unter Hinweis auf ihre Mitwirkungspflicht auf, weitere näher bezeichnete Unterlagen einzureichen. Sie räumte ihr dazu ei ne Frist von 30 Tagen ein und drohte ihr an, dass bei Nichteinreichen der Bele ge innert Frist aufgrund der Akten entschieden werde ( Urk. 8/131). Erst nach unbenutztem Ablauf dieser Frist war damit ein Entscheid aufgrund der Akten zulässig. Die relative 90-tägige Revisionsfrist begann demnach erst in diesem Zeitpunkt zu laufen und die am 7. Januar 2016 verfügten Rückforderungen
(Urk. 8/133 und Urk. 9/93) erfolgten rechtzeitig. Dies wird vom Beschwerdefüh rer denn auch nicht bestritten. Die Frage des guten Glaubens beim Empfang und der grossen Härte bezüglich der Rück forderung sind nicht in diesem Verfahren, sondern auf Gesuch hin im Erlassverfahren zu prüfen, sobald die Rückerstat tungspflicht rechtskräftig feststeht (vgl. Art. 4 der Verordnung über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSV).
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG, Rechtsdienst, Y.___ - Rechtsanwalt Reto Bachmann - Bundesamt für Gesundheit 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLanzicher