UV.2014.00220

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2014.00220 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Locher Urteil

vom

29. Februar 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow DFP & Z, Advokatur Stadtturmstrasse 10, Postfach 1644, 5401 A.___ gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Rechtsabteilung Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Christian Leupi Grossenbacher Rechtsanwälte AG Zentralstrasse 44, 6003 Luzern Sachverhalt: 1.

Der 1954 geborene X.___ war seit 1. August 2009 bei der Y.___ GmbH als Betriebsinhaber angestellt und in dieser Funktion bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) im Rahmen des Bun desgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) obligatorisch versichert (Urk. 10/1 und Urk. 10/184). Zuvor hatte er während längerer Zeit die Einzel unternehmung

Z.___ Inh. X.___ betrieben (Urk. 1 S.

3 und Urk. 10/186).

Am 3 1. März 2010 wurde er beim Begehen einer Baustelle auf grund des seitlichen Kippens eines Schalungselements eingeklemmt. In der Folge erbrachte die SUVA die gesetzlichen Leistungen. Am 2 7. Dezember 2011 verfügte sie die Ausrichtung einer Integritätsentschädigung von Fr. 37‘800.-- auf der Basis einer Integritätseinbusse von 30 % (Urk. 10/191). Mit Verfügung vom 3. M ärz 2014 sprach d ie Verwaltung dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Februar 2014 für einen Erwerbsunfähigkeits grad von 60 % eine Invaliden r ente zu (Urk. 10/281). Die von ihm dagegen erhobene Einsprache vom 1. April 2014 (Urk. 10/287) wies sie mit Entscheid vom 1 0. Juli 2014 ab (Urk. 10/290 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 0. Juli 2014 erhob der Versicherte am 15. September 2014 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm eine Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditäts grad von 74 % auszurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 1 2. November 2014 schloss die SUVA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9 S.

2), was dem Beschwerdeführer am 2 4. November 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11). 3.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht

zieht in Erwägung: 1.

1. 1

Nach Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) hat die versicherte Person Anspruch auf die zweckmässige Behandlung ihrer Unfallfolgen. Ist sie infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig, so steht ihr gemäss Art. 16 Abs. 1 UVG ein Taggeld zu. Wird sie infolge des Unfalles zu mindestens 10 % (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) invalid, so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG). Der Rentenanspruch entsteht, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann und allfällige Eingliederungs mass nahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Mit dem Renten beginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistun gen dahin (Art. 19 Abs. 1 UVG). 1.2

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die ver sicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Ein gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkom men, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). 1.3

Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung pri mär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versi cherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstä tigkeit aus, bei der – kumulativ – besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Sta tistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die DAP-Zahlen herangezogen werden (BGE 139 V 592 E. 4.2.1 mit Hinweisen). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den Einspracheentscheid vom 1 0. Juli 2014 damit, der Beschwerdeführer sei nach der Gründung der Y.___ GmbH nicht mehr als Selbständigerwerbender, sondern als Unselb ständigerwerbender zu fassen. Zur Ermittlung des Validenlohns könne deshalb nicht auf die im IK-Auszug dokumentierten Ergebnisse, die er als Selbständi gerwerbender erzielt habe, abgestellt werden. Vielmehr seien die Einkünfte zu berücksichtigen, die der Versicherte als Unselbständigerwerbender verdient habe. Für die Zeit von September bis Dezember 2009 sei ein Betrag von Fr. 43‘332.-- ausgewiesen, was hochgerechnet auf ein Jahr und unter Anpas sung an die Nominallohnentwicklung ein en

Validenlohn von Fr.

135‘279.--ergebe. Bei einem nicht bestrittenen Invalideneinkommen von Fr.

53‘681.--

re sultiere ein gerundeter Invaliditätsgrad von 60 %

(Urk. 2 S. 4). 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich d emgegenüber auf den Standpunkt, gemäss IK-Auszug sei in den Jahren bis August 2009 ein Ein kommen aus selbst ändiger Erwerbstätigkeit im Bereich zwischen

Fr. 169‘600.--

und Fr.

230‘500. -- und für den Zeitraum von September bis Dezember 2009 e in Einkommen aus unselb ständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 43‘332.-- abgerechnet worden. Diese Ver minderung ergebe sich einzig aus dem Umstand, dass die Einzelunternehmung in eine GmbH umgewandelt worden sei, wobei ein AHV-pflichtiges Einkommen habe festgelegt werden müssen. Mit der Umwandlung in eine GmbH habe sich am Betrieb des Beschwerdeführers, namentlich hinsichtlich der Angestellten, der Leistungen oder der Hierarchie, nichts geändert. Lediglich die Rechtsform sei eine andere. Für die Ermittlung des Valideneinkommens sei für das Bundesge richt entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmögli chen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlich keit als Gesunder tatsächlich verdienen würde. Dabei sei für den faktisch selbständig Erwerbstätigen ausschlaggebend, was er aus seiner Arbeitskraft schöpfe. Es könne au ch für den unselbständig Erwerbstätigen nicht einfach nur auf das abgestellt werden, was ihm im versicherten Betrieb zufliesse, sondern es seien auch Nebeneinkünfte zu beachten, die regelmässig erzielt würden. Anstelle des bisherigen Unternehmerlohns erhalte er nun einerseits ein Ange stellten einkom men, andererseits beziehe er in Form von Dividenden o.ä. weitere Einkünfte aus seiner Arbeit (Urk. 1 S. 4 ff.). 3.

Beim Unfallereignis vom 3 1. März 2010 zog sich der Beschwerdeführer folgende Gesundheitsschäden zu (Austrittsbericht des Kantonsspitals A.___ vom 13.

April 2010 [ Urk. 10/9 /3-4 ]): - Einklemmtrauma am 3 1. März 2010 mit/bei - BWK-11- und BWK-12-Fraktur - Fraktur der Rippe 8-10

am costovertebralen Übergang links - Verdacht auf Pneumonie rechts basal - i.R. der Diagnose 1 - Rx Thorax: deutliche Transparenzminderung rechts, links kein Nach weis eines Infiltrates - Augmentin seit 3. April 2010 - Verdacht auf akute Belastungsreaktion - EPD- Konsil am 5. und 9. April 2010: Angstzustände, Schlafstörung sowie Flashbacks in Folge des Unfalls - Therapie mit Cipralex und Remeron

Was die konkret verbliebenen Folgen des fraglichen Unfallereignisses und des sen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit anbelangt, geht aus den Akten her vor und ist von den Parteien unbestritten, dass dem Beschwerdeführer eine leidensangepasste Tätigkeit uneingeschränkt zumutbar ist (Urk. 10/ 158 und Urk. 10/181; vgl. auch Urk. 10/274).

Unbestritten ist zudem der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Unfallversicherung im Grundsatz. Streitig und zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren allein die Höhe des Rentenan spruchs. 4.

Vorab ist anzumerken, dass für die Beschwerdegegnerin keine Bindungswirkung an die von der Invalidenversicherung bezüglich der Invalidität gewonnenen Erkenntnisse und die gestützt darauf getroffenen Entscheide besteht . Allerdings sind bereits abgeschlossene Invaliditätsfestlegungen mitzuberücksichtigen (BGE 131 V 362 E. 2.2; vgl. auch BGE 133 V 549 E. 6; Urteil des Bundesgerichts 8C_441/20 1 3 vom 3. März 2014 E. 6.2). 5.

Bei der Berechnung des Invalidenlohns stellte die Beschwerdegegnerin zu Recht auf die DAP-Arbeitsplätze (vgl. Urk. 10/271) ab, was nicht zu beanstanden und vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird. Das Invalideneinkommen beträgt daher Fr. 53‘681.--. 6. 6.1

Bei d er Ermittlung des Valideneinkommens

legte die Beschwerdegegnerin de n

vom Versicherten

al s Angestellte r bei der Y.___ GmbH in den Monaten September bis Dezember 2009 erzielten – aus dem IK-Auszug ersicht lichen – Monatsl ohn zugrunde, währen d d em der Beschwerdeführer das von ihm im Jahresschnitt als Selbständigerwerbender erwirtschaftete Einkommen als Berechnungsgrundlage fordert. 6.2

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validen ein kommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Ein kommens entwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrschein lichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweisen). 6.3

Dem Beschwerdeführer ist insoweit zuzustimmen, dass das Valideneinkommen von Selbständigerwerbenden praxisgemäss grundsätzlich auf Grund der IK-Ein träge bestimmt werden kann. Weist das bis Eintritt der Invalidität erzielte Ein kommen starke und verhältnismässig kurz fristig in Erscheinung tretende Schwankungen auf, ist dabei auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen (so etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_530/2013 vom 2 4. Januar 2014 E. 5.1.2 mit weiteren Hinweisen). Nachdem er aber seine Einzelunternehmung nicht aus gesundheitlichen Gründen aufge geben hatte und bei der am 1. Juli 2009 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Y.___

GmbH (www.zefix.ch

) angestellt word en war, war er im Unfallzeitpunkt nicht mehr als Selbständigerwerbender zu quali fizieren. Daran ändert nichts, dass sich an der Struktur des Betriebs nichts geändert hat (Urk. 1 S. 6) und die Änderung der Rechtsform auf nachvollzieh baren Gründen beruht (Haftungsbeschränkung und anstehende Nachfolgerege lung, Urk. 1 S. 5) . Als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH (www.zefix.ch

) hätte er sich einen Lohn in der gleichen Grössenordnung wie sein Einkommen als Selbständigerwerbender auszahlen können, zumal – so seine Ausführungen in der Beschwerde (Urk. 1 S. 6) – keine Anhaltspunkte bestanden h aben, dass die GmbH nicht das Leistungsniveau der zuvor bestan denen Einzelunternehmung gehalten hätte. Gleichwohl legte er seinen jährli chen Verdienst auf Fr. 130‘000. -- fest (Urk. 1 S. 3). 6.4

Dass der Beschwerdeführer weitere Einkünfte aus seiner Arbeit in Form von Dividenden bezogen hatte (Urk. 1 S. 6), ist mit keine n Unterlagen belegt. Kon krete Anhaltspunkte dafür, dass ihm inskünftig – nebst seinen Lohnzahlungen – weitere Entschädigungen aus der GmbH zugekommen wären, liegen zudem keine vor, zumal der Beschwerdeführer auch diesbezüglich keine Dokumente beibringt und sich einzig auf allgemeine Ausführungen beschränkt. Da der Versi cherte als wirtschaftlich Berechtigter an der Y.___ GmbH zu betrachten ist, könnten

zwar neben seinem als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit deklarierten Lohn grundsätzlich auch die Geschäftsgewinne Bestandteil des Valideneinkommens bilden . Das als Gewinn vortrag in die Bilanz des folgenden Geschäftsjahres übernommene Betriebs ergebnis stellt nichts anderes als eine Reinvestition in die Firma dar. Allerdings kann der von einer Gesellschaft erwirtschaftete Gewinn nicht einfach dem Erwerbseinkommen des im Betrieb arbeitenden Allein inhabers oder des an der Gesellschaft wirtschaftlich Berechtigten (unter Aufrechnung des bezogenen Eigenlohnes) gleichgesetzt werden. Dadurch würde diesem nämlich auch jener Teil des Geschäftsgewinns zugerechnet, welcher als Reservekapital in der Gesellschaft verbleib

t. Diesbezüglich ist den Vorbringen des Beschwerdeführers nichts Substantiiertes zu entnehmen, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin auf die Lohnangabe der Arbeitgeberin in der Schadenmel dung abgestellt hat. 6.5

Nach dem Gesagten und a ngesichts dessen, dass die Einkommensermittlung so konkret wie möglich zu erfolgen hat, ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den Validenlohn aufgrund der Entlöhnung des Beschwer deführers in den Monaten September bis Dezember 2009 bestimmt hat. Auch wenn bei der Berechnung des Valideneinkommens von einer Nominallohnent wicklung bei Männern von 0.7 % im Jahr 2010 (statt 0.8 %) und von 0 .8 % im Jahr 2013 (statt 0.7 %; www.bfs.admin.ch

Tabellen „Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen“ und „Entwicklung der Nominallöhne, der Kon sumentenpreise und d er Reallöhne“) ausgegangen wird, resultiert ein Validen lohn von Fr. 135‘279.--. Dieser stimmt im Übrigen mit den Lohnangaben in der Unfallmeldung nahezu überein.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerdegegnerin mit triftigem Grund von dem seitens der Invalidenversicherung auf Fr. 190‘143.-- veranschlagten Validenein kommen abgewichen, zumal dieses aus nicht nachvollziehbaren Gründen auf grund der für Unselbständigerwerbende nicht einschlägigen Abklärung vor Ort festgelegt wurde (vgl. dazu Urk. 3/4 S. 4). 6.6

Bei einem Invalideneinkommen von Fr. 53‘681.-- resultiert im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 135‘279.-- eine Erwerbseinbusse von Fr. 81‘598.--, was einem rentenbegründenden Invaliditätsgrad von 60 % entspricht (zur Run dung: BGE 130 V 121 E. 3.2). Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow - Rechtsanwalt Christian Leupi - Bundesamt für Gesundheit 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLocher